商法思考题.doc

国际商法试题类型 1单项选择题（本大题共20小题，每小题 1分，共20分） 2多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分) 3. 名词解释（本大题共5小题，每小题4分，共20分） 4简答题（本大题共4小题，每小题5分，共20分 5案例分析题（本大题共2小题，每小题15分，共30分）第一章 国际商法绪论 1简述国际商法的概念及其主要渊源。答：（一）国际商法是指调整国际（跨国界）商事关系的法律规范的总称。（二）国际商法的渊源 国际商事条约 国际贸易惯例 国际商事示范法 各国国内法（有争议）2试述条约在国内适用的立法实践。答：关于适用的方式：我国无宪法规定,有直接适用的判例。关于效力等级：在基本法层面有规定：国际条约优先我国的立法状况 上海静安区法院直接适用我国加入和批准的统一国际航空运输某些规则的公约及修改1929年10月12日在华沙签订统一国际航空运输某些规则的公约议定书。天津海事法院直接适用我国加入和批准的1972年国际海上避碰规则。 3国际惯例的概念及其特点。答：（一）一般含义是指在国际贸易的长期实践中逐渐形成的习惯做法和通例(包括成文惯例与不成文惯例)。（二）特点商人造法自然演进 重复性（一贯、经常、重复采用） 确定性（权利、义务明确） 公知性（地区、港口、行业）除极少数国家外（如西班牙、伊拉克） ，惯例不具有当然的法律约束力4国际惯例适用的相关实践。答：1）强制性约束力立法承认（明示承认）：日、瑞、台、中等；司法承认（默示承认）2）契约性约束力：当事人明示选择（选择要具体；可以全部、也可以部分适用；当事人可以修改惯例的内容）5国际商事示范法的特点。第二章 国际货物买卖法 1.联合国销售合同公约的适用范围答：（一） 公约适用的国家范围缔约国缔约国；缔约国非缔约国；非缔约国非缔约国公约在缔约国的适用：公约适用于缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同。公约在非缔约国的有条件适用：如果按照国际私法规则（冲突规范）导致适用某一缔约国的法律， 则公约亦将适用于这些国家的当事人之间订立的国际货物销售合同。（二）公约适用的当事人范围国籍标准：公约适用于国籍不同的当事人之间订立的合同。 营业地标准：公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的合同。公约规定：（1）当事人有两个以上营业地：最密切联系的营业地；（2）当事人没有营业地：惯常居住地；（3）合同一方当事人订立合同时并不知道对方的营业地在其他国家：公约不适用（三）公约适用的货物交易范围公约排除以下种类的货物销售特殊目的货物买卖： 消费目的特殊方式的货物买卖：拍卖、执行令状特殊货物的买卖：公债、股票、货币；船舶、飞机；电力等。2. 要约与承诺的构成要件。答：（一）要约的构成要件（14条）1.原则规定（1）向特定人发出（2）内容“十分确定” ：三要素（货物、数量、价格 ）（3）有承受约束的意思表示（默示推定原则:只要订约建议中未明确表示不受约束,即推定其受约束）2.例外规定 向非特定人发出；内容“十分确定”；必须明确表示承受约束的意思表示（广告2）。（二）承诺的构成要件1.原则规定(1)由受要约人作出(2)以积极的方式作出（可以声明方式，也可以行为来表示。）(3)是对要约内容的完全同意(4)在要约有效期或合理期作出2.例外规定（1）附条件承诺的效力（19条）（2）逾期承诺的效力3“附条件的承诺”的效力。答：（一）对要约表示接受，但其添加、限制或其他更改在实质上变更了要约的条件，即为拒绝要约，并构成反要约。（二）如果所附条件在实质上并不改变要约的条件，并且要约人未及时表示反对 ,则附条件接受构成承诺。（三）实质性条件：货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任范围或解决争端等。（四）合同内容以承诺通知内所载的更改为准（导入案例）4“逾期的承诺”的效力。答：在承诺因受要约人没有及时发出而造成逾期的情况下，如果要约人及时用口头或书面形式将接受逾期承诺意见通知受要约人，则逾期的承诺仍有承诺的效力。在承诺由于传递延误造成逾期的情况下，如果要约人没有及时地用口头或书面方式通知对方其要约已因逾期而失效，则逾期的承诺仍有承诺的效力。5试述要约撤销的相关规则。答：（一）原则规定：在合同成立以前，要约（发价）得予撤销，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人 。（二）例外规定：在要约中已经载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的。受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。6试述卖方和买方的义务内容。答：双方的义务（一）卖方的义务交货交单 品质担保 权利担保（二）买方的义务 支付价款 接收货物（一）卖方的义务1.交货义务：卖方应当按照合同规定地点、时间交货。或合同未规定时按照公约规定地点、时间交货。卖方应在订立合同后一段合理时间内交货。“合理时间”是一个事实问题，应根据具体的交易情况来确定，比如：货物的性质、运输的方式等。2.交单义务卖方必须按照合同规定的时间、地点和方式移交与货物有关的单据。主要包括：提单、保险单和商业发票，有时还包括原产地证书、品质检验证书等。3.品质担保义务（1）明示担保义务（2）默示担保义务4.权利担保义务（二）买方的义务1.支付货款（1）履行必要的付款手续（如申请外汇等）（2）支付货款的地点 卖方营业地 移交货物或单据的地点（3）支付货款的时间：交货或者交单时2. 接收货物 采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物；和接收货物。 7 一方违反合同时，对方可采取的救济方法及其适用条件。答：实际履行 一方不履行合同义务赔偿损失 有损失发生解除合同 根本违约宽限期 迟延履行，构成一般违约支付利息 未支付款项或任何拖欠金额交付替代货物 根本违约修理 一般违约减价 所有情形8公约对风险转移时间是如何规定的？答：（一）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。（二）但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。第三章 国际海上货物运输法1 提单的基本含义。答：基本含义：承运人接受货物或将货物装船后，由其本人或其授权的人或代表他的人向托运人签发的、用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的凭证。种类：1.根据货物是否装船：已装船提单（船名、装货日期）与收货待运（备运）提单2.根据提单的不同抬头：记名提单（收货人的姓名和名称）；指示提单（“凭指示”或“凭人指示”）；不记名提单(持有人或交与持有人)3.根据提单有无不良批注：清洁提单与不清洁提单2 保函的种类及效力。答：（一）种类1投标保函2、 履约保函3、 预付款保函4、维修保函5、临时进口设备再出口保函：（二）3 海牙规则的主要内容。答：承运人最低限度的责任与义务；承运人最大限度免责；责任期间；赔偿限额；诉讼时效（一）承运人的基本义务 适航义务 承运人必须在开航前和开航当时，克尽职责（或谨慎处理），使船舶适于航行；适当配备船员、装备船舶和供应船舶；使货舱、冷藏舱、冷气舱和该船其它载货部位能适宜和安全地收受、保管货物。 管货义务 承运人必须适当和谨慎地装载、搬运、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。 目标：保证货物运输安全（二）免责范围：17项第一类：承运人有过失情形下的免责（1）第二类：承运人无过失情形下的免责（16）（三）责任期间“钩至钩”：自货物装上船舶开始至卸离船舶为止。对于装船前和卸货之后的责任，可由承运人与托运人协商确定。（四）赔偿责任限额每件或每单位：100英镑或与其等值的其他货币（如500美元、500加元、200澳元、印度100镑、100000日元、台湾3000元、中国700元） 但托运人在装船时已就该货物的性质和价值作出声明并已在提单上注明的不在此限。承运人与托运人可规定另外的最高限额，但不得低于上述数额。（五）诉讼时效货物灭失或损害的诉讼时效为1年，自货物交付之日或应交付之日起算。4 维斯比规则对海牙规则的修改及发展内容。答：提高了赔偿限额并采用双重限额 增加了集装箱条款扩大了责任限额的适用主体增加了丧失责任限额的规定 增加了延长诉讼时效的规定5 汉堡规则对海牙规则修正的内容。答：改变了责任基础: 完全过失责任或过失责任 提高了责任限额: 8352.5 SDR 完善了集装箱条款: 在运输器具由托运人提供时，1个运输器具视为1个单独的货运单位。 扩展了责任期间: “接到交”（“仓到仓”） 延长了诉讼时效: 2年,根据承运人的声明可以延长 6 汉堡规则对延期交货的相关规定。答：1.延迟交货制度（1）定义（认定标准） 未在合同约定的交货时间交货 未在合理的时间内交货（2）延迟交货的赔偿责任限额 A 延迟无货损：承运人对延迟交付的赔偿责任，以相当于该延迟交付货物应付运费的2.5倍的数额为限，但不得超过海上货物运输合同规定的应付运费总额。B 延迟有货损：承运人的总赔偿责任，在任何情况下都不能超过对货物全部灭失引起的赔偿责任所规定的限额；835 或2.5 SDRC 长时期延迟：如果货物在交货期届满后连续60天内未能交付，可以视为货物已经灭失；835 或2.5 SDR 7汉堡规则对实际承运人和承运人的赔偿责任的规定。答：责任承运人应对全部运输负责，即承运人应对实际承运人在委托范围内的行为或不行为负责。实际承运人就自己履行的运输部分直接对托运人负责。如果承运人与实际承运人都有责任，则在此责任范围内，他们承担连带责任。8汉堡规则关于管辖权的规定。答：一般规则：原告可以选择下列地点之一提起诉讼（1）被告的主要营业所（2）合同订立地（3）装港或卸港（4）运输合同中指定的其他地点。特殊规则：原告可在船舶（载货船或其姊妹船）扣留地法院提起诉讼诉讼转移条件：被告申请加担保（足够保证金）第四章 国际海上货物运输保险法1. 试述保险法的基本原则。答：（一）可保利益（保险利益） 英国1906年海上保险法：被保险人应对保险标的具有可保利益，否则保险合同无效。（二）告知义务英国1906年海上保险法第18-20条：被保险人在向保险人投保时，应将与保险标的风险相关的重要情况向保险人做充分、正确地告知，否则保险合同无效。（三）近因确定 英国保险法：保险人仅对承保风险作为近因所引起的损失，承担赔偿责任。（四）代位追偿权英国保险法：当保险标的发生保险责任范围内的由第三人的行为造成的损失时；保险人在对被保险人进行了赔偿后；有权取得被保险人向第三责任方索赔的权利。2. 试述共同海损成立的要件。一、确有危及船货共同安全的危险；二、作出的牺牲和产生的费用必须是有意的；三、作出的牺牲和产生的费用必须是特殊的；四、作出的牺牲和产生的费用必须是合理的。3. 英国协会货物保险条款A、B、C的承保风险答：（一） ICC（A）承保风险：采用“一切险减除外责任”的概括说明方式海盗恶意损害一般外来原因（二） ICC（B）承保风险列明风险的方式采用列明风险的方式 自然灾害：地震、火山爆发或雷电 海水等侵入、落海：海水、湖水或河水进入船舶或储存处所 浪击落海（三） ICC（C）承保风险采用列明风险的方式重大意外事故（海上和陆上） （1）火灾或爆炸； （2）船舶或驳船搁浅、触礁、沉没或倾覆； （3）船舶、驳船或运输工具与水以外的任何外部物体碰撞或接触； （4）陆上运输工具翻倒或出轨； （5）在避难港卸货；4. 英国协会货物保险条款的除外责任。答： （一）一般除外（A7项、B、C 8项）（法定约定）1.被保险人故意行为造成的损失2.货物自然渗漏/自然损耗/自行磨损3.货物包装不当4.货物固有缺陷5.延迟6.船舶所有人（租船人等）破产或经济匮乏7.任何使用原子或核子武器8.任何人对保险标的蓄意损害或毁坏（B、C）（二）不适航除外（被保险人已经知情时）（三）战争除外（另有独立的保险条款）（四）罢工除外（另有独立的保险条款）5英国协会货物保险条款的保险期间。答：仓至仓（一）保险责任的开始 本保险责任始于货物运离(保单)载明地点的仓库或储存处所开始运送之时。 A （仓） B C D（二）保险责任的终止（三种情形）（）在载明的目的地交付到收货人的最后仓库或储存处所 。 AB C D（仓）（）在载明的目的地或之前交付到任何其他仓库或储存所，被保险人用作通常运送过程以外的储存或分派。 A B C（仓）（）被保险货物在最后卸货港全部卸离海船满60天为止（截止期）。 A B C（港）以先发生者为准6代位追偿的成立要件及追偿范围。答： 成立要件:保险标的发生保险责任范围内的由第三人的行为造成的损失时；保险人在对被保险人进行了赔偿后；有权取得被保险人向第三责任方索赔的权利追偿范围:保险人行使代位追偿权从第三责任方的追偿所得，以其所支付的保险赔款为限；如果追偿所得超过其支付的保险赔款，超过部分应当退还给被保险人。第五章 国际商事代理法1代理的含义与类型。答：狭义：是指代理人以被代理人（委托人、本人）的名义从事代理行为，其法律后果直接归属于被代理人的法律行为。广义：是指代理人以自己的名义或以被代理人的名义为其购进或售出货物或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。2. 代理权的产生依据有哪些？答： 根据委托人授权而产生代理权。称为意定代理，亦称“委托代理”；依据法律规定而直接产生的代理权。称为法定代理。3代理人和本人的义务有哪些？代理人：忠实义务 注意义务服从义务 报告义务利益交付义务本人：1.支付佣金或报酬；2.补偿代理人因履行代理职责而垫付的费用（如运费、港口费、仓储费等）；3.让代理人核对帐册（大陆法）4何谓间接代理，在间接代理中代理的外部关系是怎样的？答：（一）间接代理：代理人与第三人存在合同关系；代理人将合同权利义务转让给本人后，本人与第三人存在合同关系。（二）在间接代理中，代理人直接享有合同权利，承担合同义务。间接代理关系中的被代理人本人不能仅凭其代理人与第三人订立合同这一事实而对第三人主张权利或履行义务。 只有代理人将合同权利义务转让给被代理人本人后，本人才享有合同权利，承担合同义务。制度实质：本人与第三人的关系建立在两个合同的基础上，因此本人间接承受代理行为的效果。5英美法对隐名代理的外部关系是如何规定的？答：隐名代理（表明代理关系）：本人与第三人存在合同关系隐名代理（未披露被代理人本人）：本人有介入权、第三人有选择权。（1）本人的介入权在隐名代理合同中，被代理人（本人）有权介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉（履行介入和救济介入）对介入权两项限制 1）合同条款已排除了介入权。 2）第三人基于对代理人技能、信用或能力的信赖而与之签约。（2)第三人的选择权第三人在发现了被代理人（本人）之后，享有选择权，他可以要求被代理人(本人)或代理人中的任何一人履行合同债务，也可以向被代理人本人或代理人起诉。对选择权的限制第三人一旦作出选择，即不得变更选定的相对人。遵循“一次有效行使规则”。第六章 国际商事仲裁法 1 仲裁协议含义、类型、作用。答：含义：仲裁协议是指双方当事人签订的自愿将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付仲裁机构仲裁解决的一种文件。类型：仲裁条款和仲裁协议书作用：对当事人：不得起诉（抗辩权）对法院：排除诉讼（或裁或诉）对仲裁机构：受案依据和权限范围对仲裁裁决：强制执行的依据2 仲裁协议有效要件。答：主体合格 意思表示真实形式合法 ：多数国家要求书面形式,少数国家例外(如瑞典)内容合法 ：仲裁事项具有可仲裁性3 仲裁协议独立性的理论。答：传统观点：仲裁条款是主合同不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当然无效。现代观点：含有仲裁条款的主合同与仲裁条款应被看作是两个单独的协议具有相对独立性，仲裁条款效力不受主合同有效性的影响。4. 仲裁协议转让效力的相关法律规定。答：1两种理论o 明示同意说：除