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法哲学中应然与实然的关系探讨 中文摘要 研究应然与实然的关系是哲学上无法回避的一个问题，特别是在法哲学中更 是一个核心问题，因为在西方法学史上，无论是自然法学派、分析实证主义法学 派、哲理学派以及社会法学派都曾围绕法的应然与实然进行过论战。各大学派在 这一问题上展开了长期的争论，在相互的争论中，有时一方占上风，但没有一派 被彻底消灭，也没有形成一方独奏的局面。因而这些学派的错误就在于顾此一点， 不及其余，到了2 0 世纪，它们之间的争论仍在继续，但在争论的同时，它们中间 的代表人物也看到了固执于某一方面的局限，而在或明或暗地修改自己的理论主 张，表现出各学派的合流，体现了一种综合的倾向。但是综合法学派没有认识到， 西方中的每一学派的繁荣都不是偶然的，都有其深刻的社会背景，它们都适应了 特定时期、特定社会或特定社会集团的需要，或是体现了不同的法律文化传统。 在资本主义国家仍然存在政治、经济和意识形态冲突的情况下，想把所有法学流 派的观点都装在一个容器里也是有很大的理想色彩的。 本文试图通过比较西方法哲学中不同时期各个学派的应然与实然的思想和马 克思法哲学中应然与实然的思想，进而从中找出法哲学中应然与实然的关系的正 确定位。因为只有将其关系定位准确了，才能有利于法哲学沿着正确的道路发展； 同时这样做也是对法哲学理论的一种必要补充。 众所周知，法的应然与实然之间的关系的梳理是一个比较大的课题，在繁杂 众多的法学流派中本文只是对具有典型代表的自然法学派、分析实证法学派、哲 理法学派以及社会法学派等进行了必要的考察分析 从总体来说，本文在对法的应然与实然的关系探讨时，将结构安排为了以下 三个部分； 第一部分：对当前应然与实然在哲学语境中的背景进行了简要概括，同时指 出应然与实然的关系是哲学上无法回避的一个问题，特别是在法哲学中表现的更 法哲学中应然与实然的关系探讨 为突出。通过对西方自然法学派、分析实证法学派、哲理法学派以及社会法学派 中应然法与实然法的思想考察分析，归纳了各个不同学派在不同时期对法的应然 与实然的关系的定位。 第二部分：通过马克思各个时期中法哲学中应然与实然思想的分析，找出了 有关马克思对法哲学中法的应然与实然关系的理解线索。在这个部分对马克思法 哲学观中有关法的应然与实然关系的理论形成分为三个阶段：第一，马克思的早 期法哲学思想中对应然与实然的认识；第二，马克思法哲学批判理论思想中对法 的应然与实然的关系理解角度分析；第三，马克思的实践应然发展观思想形成。 第三部分：运用马克思法哲学中实践应然发展观对法的应然与实然关系的正 确定位；通过扬弃马克思的实践应然发展观进一步指出了法哲学中应然与实然关 系的正确定位及其现实意义。 关键词：法哲学；应然；实然；实践应然发展观 法哲学中应然与实然的关系探讨 a b s tr a c t r e s e a r c h i n go f t h er e l a t i o m h i pb e t w 嘲l lt o - b ea n do u s t - t o - b ei ss t i l la l li n e v i t a b l e i s s u e ) e s p e c i a l l yw h i c hp r o m i n e n t l yd i s p l a y si np h i l o s o p h yo fr i g h t s i nt h ew e s t e r n h i s t o r yo fl a w , m a n yd i f f e r e n ta c a d e m i cs c h o o l sc a r r i e do u ts e w a ld e b a t e so nt h e q u e s t i o no f t o - b e & o u g h t - t o - b eo f l a w t h e yi n v o l v e dt h en a m m ls c h o o l , t h ea n a l y s i s p o s i t i v i s ms c h o o l ，t h ep h i l o s o p h ys c h o o la sw e l la st h es o c i a ls c h 0 0 1 t h e r ew a sal o n gt i m ea r g u m e n t a t i o no nt h i sq u e s t i o n s o m e t i m e s ，o n eo ft h e m r o l e s e di nt h eu p p e rh a n d , w h i l en oo n ew a sf o r c e dt oe l i m i n a t et h o r o u g h l y , a n dt h es o l o d o m i n c n ts i t u a t i u o nh a sn e v e rf o r m 既l b u tt h ec o m m o nm i s t a k et h e ym a d ew a si n f e r i o r o n et ot h eo t h e r t h et i m e sa i 研t h e2 0 t hc e n t u r y , t h ea r g m n c n t a t i o nw a ss t i l lo i l b u t d u r i n gt h ea r g u m e n t a t i o n , t h el e a d i n gr e p r e s e n t a t i v e so f e a c hs c h o o lo p e n l yo r u n c o n s p i c u o u s l yr e v i s e dt h e i ro c a t m gt h e o r i e sa f t e rt h e yw e r ea w a r eo f t h el i n i t a t i o n so f t h et h o r i e st h e yh e l d , w h i c hd i s p l a y st h et h o u g h t so f v a r i o u ss c h o o l sw e r et e n dt oc l o s e u p , h a sm a n i f e s t e do n ek i n do fc o m p r e h e n s i v et e n d c n c y u n f o r t u n a m l y , t h e yd i d n t r e a l i z et h a tt h ep o p u l a r i t yo fe a c hs c h o o l st h e o yw a sn o tt i n g e n t , b u th a di t so w n p r o f o u n ds o c i a lb a c k g r o u n d s e a c ho ft h e mm e tt h eu 疏e n t so fc e r t a i np e r i o d , s p e c i f i e ds o c i e t ya sw e l la sp a r t i c u l a rs o c i a lg r o u p s ，o rd i s p l a y e d d i f f e r e n tc u l t u r a l t r a d i t i o na b o u tl a w s o ，i tt a k e sm o r ei d e a l i s ma t o m s p h e r et om e l tt h e mt o g a t h e ru n d e r t h es i t u a t i o nt h a tt h ec o n t r a d i c a t i o n so np o l i t i c s e c o n o m ya n di d e o l o g ys t i l le x i s t si n c a p t i a l i s tc o u n ( z i e s t h i sa r t i c l ea s 嘲n p mt o n l i yi o c i a l i z et h er d a t i o m h i pb g t w e c l lt o - b ea n do u g h t - t o - b e 血 p h i l o s o p h yo fr i g h t st h r o u 曲c o m p a r i n gt h er c l a v a n tt h e o r i e sb e t w e e nt h a to ft h ew e s t e r n t i m e s - d i f f e r e n ts c h o o l sa n dm 吼s o , w i t ht h eh o p eo fs a f e g u a r d i n gp h i l o s o p h yo fr i g h t s d e v e l o p si nac o r r e c tw a ya n ds u p p l e m e n t i n gi t st h e o r y , w es h o u l dc o r r e c t l yl o c i a l i z e t h er e l a t i o n s h i pb 咖e e nt o - b ea n do u g h t - t o - b e 法哲学中应然与实然的关系探讨 i ti sk n o w nt h a ti ti sam i s c e l l a n e o u si s s u et h a tc l e a r i n gl l pt h er e l a t i o n s h i pb e t w g e n t o b ea n do u g h i - t o b eo fl a w t h i sa r t i c l ep i c k so u tn a t u r a ls c h o o l , t h ea n a l y s i s p o s i t i v i s ms c h o o l ，t h ep h i l o s o p h ys c h o o la sw e l la st h es o c i a ls c h o o l ，w h i c hh a v et h e i r o w no u t s t a n d i n ga c a d e m i cr e p r e s t i t i v e s ，f r o mm i s c e l l a n e o u ss c h o o l s ，a n dc a r r i e so u t n e c e s s a r ya n a l y s i so nt h e m t h i sa r t i c l ed e p l o y sa sf o l l o w i n gt h r e ec h a r p t e r si na c c o r d a n c ew i t ht h ea n a l y s i s m e n t i o n e da b o v e ： c h a r p t e ro n e ：t ob r i f c l ys u m m a r i z et h e c u r r e n tb a c k g r o u n d so ft o - b ea n d o u g h t - t o - b ei np h i l o s o p h y , p o i n to u ti ti sa ni n e v i t a b l ei s s u ei np h i l o s o p h y , e s p e c i a l l y p r o m i n e n t l yd i s p l a y si np h i l o s o p h yo fr i g h t s ，a n dp o i n to u tl h em a i nv i e w so fe a c h t i m e s - d i f f e r e n ts c h o o l so nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt o - b ea n do u g h t - t o - b eo f l a w c h a r p t e rt w o ：t os t u d ym a x st h o u g h t s0 1 1p h i l o s o p h yo fr i g h t st h r o u g ht h el i n eo f i t sd e v e l o p m e n t , f i n do u th i sc l a s s i c a lu n d e r s t a n d i n go nt h ei s s u ew ec o n c e n t r a t e so n t h ea u t h o rd i v i d e sm a x sr e l e v a n tt h o u g h t si n t ot h r e es e c t i o n sa c ：c x r f d i n gt oi t s d e v e l o p m e n t ：f i r s t , t h er e a l i z a t i o nt o w a r d t o - b e a n do u g h t - t o - b e i nh i se a r l y p h i l o s o p h y o fr i g h t st h o u g h t s ；s e c o n d , t h ea n a l y s i so ft h e i rr e l a t i o n s h i po nt h e p e r s p e c t i v eo fm a x sc r i t i q u et h e o r y ；t h i r d , t h ef o r m a t i o no fm a x sp r a e t s i n g “o u g h t t h e o r y c h a r p t e rt h r e e ：c o r r e c t l yl o e i a l i z i n gt h er e l a t i o n s h i p i na e o o r d a n c ew i t ht h e d e v e l o p m e n tv i e wo fp r a e t s i n g o u g h t i nm a x i s mp h i l o s o p h yo fr i g h t s ，a n dr e v e a l i n g t h er e a l i s t i cs i g n i f i c a n c eo f i t sc o r r e tl o c a l i z a t i o n k e yw o r d s ：p h i l o s o p h yo fr i g h t s ；o u g h t - t o - b e ，t o - b e ，t h ep r a c t s i n g & o u g h t - t o - b e d e v e l o p so ft h e o r y s i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课a , w 新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢酌地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证- - p ；而 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密6 1 容的学住论文在解密后连用本授权书) 学位获得者( 学位f e _ t 作者) 签名 2 0 学位论文指导教师签名： 2 0 盼 法哲学中应然与实然豹关系探讨 引言 一般讲来，人对世界的需求和世界的客观现存状况之间必然存在着张力。而 人类的努力，总是趋向于使实然世界向应然化发展，从而使之符合人的需求的目 的。因此，人类的应然要求根源于人与世界的实践关系，涉及人的活动的所有领 域和方面，具有极大的普遍性从存在论角度讲，它不是对象性存在，而是有待 于对象化的存在，是观念的存在物；从价值论角度讲，它不是对主客体现存价值 关系的反映，而是在否定基础上的重构；从主体论的角度讲，它不是一般意义上 的主体性，而是使客体为主体而存在的特性。显然，作为哲学范畴，与应然相对 应的是实然的客观存在而自从休谟提出能否从“实然”推出“应然”以来，应然与实 然的关系就一直为哲学界聚讼不已，历经2 0 0 余年而不衰。那么是什么的原因让 应然与实然的关系这么受到关注呢? 我们若欲揭晓这个问题，就有必要对应然与 实然进行一下简要的梳理。 首先，所谓“应然”是指事物应当存在的形式，是一种价值陈述，属于价值判断 中的规范判断，在语言形式上表现为以“应当( 应该) ”或“不应当( 不应该) ”为联 系词的句子，而“实然”是事物或规则在实际生活交往中存在的形式、关系，是对事 实的陈述，是关于事实的判断，在语言形式上表现为以“是”或“不是”为联系词的句 子，而一般认为，实然是应然的必经阶段，而应然是实然将会达到的状态。 从以“是”为联系词的事实判断( 实然) 中，能否推导出以“应该”为联系词的价 值判断( 应然) 呢? 如果认为事实和价值，实然和应然分属两个完全不同、互不 相关的领域的话，价值、应然、应该决不能从事实、实然、是中推导出来，就会 形成事实与价值，实然与应然，是与应该的“二歧鸿沟”，从而使价值及价值科学是 否可能的问题被凸显出来。但这个问题难度更大，竟至从休谟起诸多哲人们努力 得到的仍然是些难以令人满意的结果。为什么会出现这样的结果，恐怕也与休 谟问题的提问方式有关。休谟问题被概括为“能否从实然推出应然”以后，非常容易 法哲学中应然与实然的关系探讨 给人一种误解，以为应然只可能从实然推出。倘若不能从实然中导出应然，要么 意味着应然是不存在问题，要么意味着应然是一种不值得研究的非理性问题。由 于许多人对这两种结论都不能容忍，于是拼命在实然与应然间寻找直接蕴含的关 系。 而实际上应然与实然之间的关系我个人认为在哲学的语境中，二者的关系可 以从以下两个方面来理解：( 1 ) 哲学意义上的实然与应然关系往往表现为事实本 身与价值判断之间的关系问题。一般说来，事实有它特定的含义，它指出客体在 现实中是什么，而价值判断是主体做出的关于价值客体对价值主体有无价值、有 何价值、价值大小的判断，又是主体做出的关于事物本身的发展规律的理性描述。 ( 2 ) 实然与应然的关系还表现为社会现实与道德伦理间的对立统一道德伦理具 有独立的、固有的性质，并具有为社会关系的形成定向，引导其实现的作用。遭 德伦理的产生基础是现实社会，是在社会关系的矛盾中产生的，并能动地表现为 解决这种矛盾的要求，道德伦理在其内容方面也受人的现实社会物质生活条件的 制约，它有着人类历史的共同生活而发展起来的普通内容，并具有由各时代的社 会利益结构规定的特殊内容。所以道德伦理与社会现实之间不仅在认识上总是存 在着一定的距离，而且客观上也难以达成完全的一致。 综上所述，研究应然与实然的关系是哲学上无法回避的一个问题，特别是在 法哲学中更是一个核心核心问题，因为在西方法学史上，无论是自然法学派、分 析实证主义法学派以及社会法学派都曾围绕法的应然与实然进行过论战。尤其是 十九世纪分析实证法学派对自然法学派的否定和责难，也主要是围绕法的应然与 实然这个核心问题展开的。我们若欲了解法的应然与实然的关系，就要对法的应 然和实然的指代有所了解：所谓法的应然是指法应当是什么样，表示的是人们对 于法的理想，有时也被看作人类社会的道德现象，有时被人称之为人的理性，昭 示人类选择法的价值取向和理性追求。法的应然的表述也可称谓应然法：法的实 然是指法实际是什么和怎样。它是指特定社会历史阶段上的主权者通过其立法主 体制定或认可的具有规范、指引、预测、平衡和制裁功能的工具性准则，其主要 2 法哲学中应然与实然的关系探讨 标志是可变性和相对性。法的实然旨在指明人为的实际上的法( 即现实或历史上 实存的法律的实际状态) 。它包括下述二个方面；一是对法的应然的、必然的理性 结论，定型化的产物。诸如禁止杀人、盗窃、违约等；二是虽非由法的应然的、 必然的结论直接定型而来，却是其内容的确定化、明晰化，因此，法的实然也可 表述为实然法。由此可见，法哲学中法的应然与实然的关系是可以通过应然法与 实然法的关系来给予彰现的 自1 9 世纪中期以来，“实然法与“应然法”的关系问题，一直是西方法学界讲 座的焦点之一，而且在围绕它或涉及它所发生的一次次大的论争中，涌现出一大 批卓越的法律思想家和众多的法学流派，真可谓各领风骚、异彩纷呈。我们若要 讨论应然法和实然法的关系，就有必要对西方众多法学流派是如何看待两者的关 系进行简要的梳理的 一、西方法哲学中不同法学派关于应然法与实然法关系的观点 应然法与实然法的关系问题，历来是法哲学领域的根本问题，在西方法学史上 有许多法学派对此有不同的观点，而最具典型代表的主要有自然法学派、分析实 证法学派、社会法学派和哲理法学派的四种观点： ( 一) 自然法学派中应然法与实然法的主要观点 这一学派认为应然法是一种客观精神，是人类理性，是自然生长于人类社会 不以人的意志为转移的一种规则；实然法为实在法，是应然法的外体和表现。自 然法学派的发展经历了四个阶段，即古代自然主义自然法阶段、神学自然法阶段、 古典自然法阶段、新自然法阶段。综合四阶段中对应然法与实然法的阐述，可将其 主要观点归纳如下几个方面： 法哲学中应然与实然的关系探讨 1 、直接将应然法运用于实然法 自然法学派将应然法视为一种客观存在的调整自然界秩序的规则，而视实然法 为自然法的外化，是一种实在法。如古代的自然主义自然法( 朴素自然法) 就其特 征而言，就是自然主义的自然法。这一概称，反映了古代自然法具有的朴素性质。 由于科学的不发达，也由于希腊国家( 城邦) 一般地是从氏族组织中自然而然形 成的事实，西方的古代人，尤其希腊人大多是以粗糙的、直观的视点和方法来考 察法律现象的。他们认为，最初的国家( 城邦) 和法律，跟江河湖海、山川草木、 飞禽走兽一样，统属自然现象，是自然形成的。所以，他们把国家和法律当做自 然现象的一部分或者在自然界的延长线上把握。城邦通行的伦理道德、风俗习惯、 对神灵的信仰，乃至于奴隶制度之类的东西，也都不例外。在他们看来，人在自 然面前是无能为力的，自然是不可侵犯的。苏格拉底宁肯受死而不愿违反雅典的 法律，就是一个有力的例证。亚里士多德在政治学一书中认为“人天然是城邦 的动物”。这一论断中所表达的观念，正是希腊人普遍的自然主义的城邦观念。当 时几乎所有的思想家都主张必须要“和自然一致地生活”，也是自然主义观念的表 现。那么，能够引导人们去“和自然一致地生活”的准则是什么呢? 他们认为，那就 是自然法。人们对于自然法的本质的归结，从具体说法上讲并非完全相同。有的 叫它为“正义”、“理性”、“性”，有的叫它为“神意”，等等。但是，最重要之处则 是一致的：大家都承认法是“自然”的东西，人们必须服从它，而不能改变它。在罗 马时代，情形有了很大变化。罗马人借助武功而造成的庞大的地域国家，对于希 腊人偏狭的城邦观念不能不说是一个巨大的突破。罗马人为了适应统治多民族的 现实需要，尤其为了适应商品货币经济发展的需要，极大地促进了国家立法的发 达。这与希腊人那种落后的、消极的自然法观念相比较，也是一个巨大的突破。 然而，所有这一切，丝毫不意味着罗马人已经摆脱自然法观念的束缚。恰恰相反， 在那里，自然法观念仍然是不容置疑的。仅以罗马法学家而言，他们基本上是自 然法的信奉者。罗马法学家普遍把法分为自然法、市民法、万民法三种。他们承 袭希腊人( 柏拉图、亚里士多德和斯多噶学派) 的思想，认为自然法便是正义， 4 法哲学中应然与实然的关系探讨 包括分配正义和改正正义。自然法是最根本的法，市民法应以自然法为根据。至 于万民法，在一般情况下，同自然法相一致，但有时也不尽一致。这种不一致之 处，最明显地表现于“自由”与“统治”这一对相互矛盾的概念上。按照他们的解释， 自由依据自然法而存在( 人在本性上是自由的) ，统治则来源于万民法。东罗马帝 国拜占庭皇帝查士丁尼在其下令编纂的法学总论( 一译法学阶梯) 中写道“自 然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所有，而是一切动物都 具有，不问是天空、地上或海里的动物。”法律是罗马人民根据元老院长官例如执 政官的提议制定的。”【1 1 不难看出，罗马人的自然法观念中，自然主义色彩已逐步 地趋于淡薄了 2 、将应然法加以分类 自然法学派关于应然法的定义大致可分为三类一类将应然法视为自然规律， 一类将应然法视为人的理性；一类将应然法视为神的意旨。公元前8 世纪初，希腊 进入城邦时代，苏格拉底之前的自然哲学家已不再以自然神论为指导，而是以他 们在探索自然规律时所创造的自然哲学为指导，即在自然主义哲学中所衍生出来 的逻各斯的引导下来寻找法和正义的秩序，来表达他们对正义和法的向往。这一 时期最具代表性的哲学家是赫拉克利特，他把法分为神法和人法。认为。人的一 切法都是依靠那唯一的神圣法所养育的”，因为神法“随心所欲地统治着，满足一 切，战胜一切。”这里的“神法”当然不是指上帝的意志，而是指“逻各斯”即自 然理性和规律。这种神法思想可以看作是古代哲学思想中对自然法思想的最初表 达。古希腊和罗马法哲学家大多数用自然正义和理性来解释应然法的。如柏拉图 认为，应然法是居常不变的真实存在；亚里士多德认为自然是事物的现实之完整 形式，合乎自然是事物的最佳状态，合乎自然就是法或正义；西塞罗认为，“真正 的法是与本性( n a t u r e ) 相合的正确的理性；“它是普遍适应的、不变的和永恒的， 它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事”。由此出发，古希腊罗马法哲学 家开辟出了包罗万象的古代自然法思想。神学自然法的代表人物托马斯阿奎那把 5 法哲学中应然与实然的关系探讨 法分为永恒法、自然法、神法( 圣经) 和人法四种，表明了他的自然法是从神 意出发并以神意为归宿的。阿奎那巧妙地将自然法古典自然法的代表人物托马 斯霍布斯先将法律分为自然法和制定法，又将制定法分为人为法和神法，而人为法 再分为分配法及惩戒法。与上帝的永恒法结合在一起，宣布“自然法是理性动物对 永恒法的参与”。这就是说，现在自然法成为人定法通向永恒法的桥梁：自然法是 表现上帝与人之间关系的那一部分的永恒法。这一点，与古代人认定的自然法表 现人与自然关系的自然法，大为不同。阿奎那让自然法服从永恒法，实际上是让 自然法替天主教的政治服务的。 3 、认为实然法根源于应然法 虽然自然法学派对应然法的理解有所不同，但他们都认为实然法是应然法的体 现，实然法中蕴含着应然法，应然法支配着实然法。如古罗马法学家西塞罗说：“自然 中固有最高理性允许做应该的事情，禁止相反的行为。当中理性确立于人的心智并 得到实现，便是法律( l e x ) - ( 2 在他看来，“法就是最高的理性，并且它固植于支配应该 做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。 【3 】他认为，自然法先于国家和法律而 存在，它同时出自两个来源：上帝的旨意和人类的本性理性，因而也是永恒不变 的。依据自然法，一切人都是平等的，都享有某种程度的人类尊严。一个国家的人们 如果不彼此尊重相互的权利，社会就无法长期存在下去。自然法体现正义的统治，任 何与自然法相违背的法律与制度是不道德的、不合理的。 约翰洛克在政府论中认为在自然状态下，人们的行为受自然法的支配。他 说，“人们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们 的财产和人身，而毋须得到任何人的许可或听命于任何人的意志”。【4 j 4 、以应然法做为实然法的衡量标准强调实然法的价值取向 自然法学派中有些人认为，实然法作为一种行为准则能使人辨是非、知善恶，因 此，它应与人们的价值观念，特别是其中人们道德观念相一致，不能有悖于道义。 正如新自然法学家富勒所言，实然法与道德不可分，实然法应具有道德性，这种 6 法哲学中应熬与实然的关系探讨 道德性不仅体现在实体价值目标方面，而且体现在形式和程序方面。富勒认为法律 既有内在道德，又有外在道德。前者指法律实体的道德目的，后者指法律形式和程序 的道德，即法制八项原则等。他一再列举希特勒统治下的德国法制遭到严重践踏的 大量事实，批评了分祈实证法学认为那时也仍有法制的观点。富勒把自然法从法的 实体和程序上作了区分，并强调对程序正义的研究。换言之，在他那里道义已经成为 衡量实然法良恶的标准了。 这一观点的代表人物还有美国法学家罗尔斯和德沃金。罗尔斯把社会理解为 人们之间既相互合作又相互冲突的结构。为了确定社会合作之中的利益和负担、 分配社会冲突之中的权利和义务，就需要有社会正义原则。正是从这个意义上， 罗尔斯宣布“正义是社会制度的首要价值”。他认为，社会正义原则不是先验的，而 是人们选择的结果。为保证这种选择的客观性，他借用洛克、卢梭和康德式的自 然状态的学说，提出在“原始状态”下，并在“无知之幕”的后面，让自由的、有理性 的人们来选择正义原则。所谓“无知之幕”，就是假定他们知道有关社会结构的一般 事实和人类心理的一般法则，但不知道自己的社会地位、阶级属性及天赋才能等 这样一些足以产生个人偏向的一切因素。他归结说，人们在“无知之幕”背后所选择 的正义原则，主要有两个：一是自由，二是平等。这两个原则的关系是前者优于 后者，平等只是自由的保障。可见，罗尔斯所确定的资产阶级的自由主义，不是 功利主义式的不平等的自由主义，而是传统自然法学式的平等的自由。 德沃金是现代新自然法思想的另一位代表他认为：现代的法律制度，不限 于规则，而是由规则、原则、政策及其他准则共同编织的“无缝之网”。尤其审理疑 难案件时，法官必须接受各种非规则标准的指导。在这方面，他强调两个区别： 一是规则与原则的区别：二是原则与政策的区别。德沃金认为规则和原则的区别 是逻辑上的：“两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，但是， 它们的不同在于它们所作的指示的特点。”嘲至于原则和政策，他认为原则的论点 目的在于建立个人权利的观点，政策的论点目的在于建立一种集体目标的论点； 或者说原则是表述权利的命题，政策是表述社会目标的命题。他主张在立法中要 7 法哲学中应然与实然的关系探讨 兼顾原则和政策，但在司法中，只应当以原则而不是以政策为根据。德沃金是西 方传统的、以个人权利为中心的自由主义的坚持者，因此他把权利学说也当作自 己理论的核心。在权利问题上，他既反对法律实证主义把权利完全视为法律产物 的观点，也反对功利主义( 包括社会功利主义) 强调“最大多数人的最大幸福”或“社 会利益”的观点。因为前者抹杀个人权利，后者忽视个人权利。德沃金在关于原则 与政策的区分及二者相互关系的学说中突出原则的地位，目的正在于要论证个人 权利的重要意义。 综上所述新自然法学派的观点可以借用登特列夫的话来总结“主张可以拿一 个终极的尺度，一套理想的法，来检验一切法律之效力。这个终极的尺度，一套理想的 法律。可以比一切现有的法律更确切的被认知和评价自然法是人类寻求正义之绝 对标准的结果。”同 ( 二) 分析实证法学派中应然法与实然法的主要观点 这一学派的法哲学观是分析法学家们在批判和否定自然法学的基础上提出来 的。他们认为，应然法就是实然法，不存在实在法以外的应然法，实在法就是一 种纯粹的规则或规范体系；他们更为务实，反对形而上学，把注意力从应然法的外围 转向实在法自身，将研究焦点集中于实然法的形式结构上。具体而言，他们的观点可 归纳如下： 1 、真正的应然法或严格意义上的应然法不是自然法而是国家制定的法律， 即“国家法” 如新分析实证主义法学代表人物哈特坚持实证主义法学的一个基本命题，即划 分“实际上是这样的法律”与“应当是这样的法律”，他认为法学作为- - f - j 科学仅应当 研究前者，后者为理想法或正义法，属形而上学范畴，法学应当抛弃一切形而上学。 7 1 哈特提出，“这里我们所说的法律实证主义的意思，是指这样一个简明的观点：法律反 法哲学中应然与实然的关系探讨 映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”但他 认为，不能仅从违反道德标准这一事实出发，就认为某一规则不是法律规则；也不能 仅从合乎道德要求这一事实出发，就认为某一规则是一个法律规则。哈特提出，广义 的法律包括良法( 合乎道德的法) 和恶法( 不合道德的法) ；狭义的法律只承认良法是 法他主张用广义的法律概念。其理由主要是，广义法概念可以帮助人们看到法律 问题的复杂性和多样性，可以防止人们简单和草率地认为某些法律无效而不服从， 导致无政府主义，可以避免制定朔及既往的法律，维护罪刑法定主义，况且承认一个 法律有效也并不等于要求人们一定服从这一法律。 2 、实然法由法律规则构成，是一个法律规则或法律规范体系。 坚持这一观点的典型代表就是凯尔森，他认为“法是人的行为的一种秩序 ( o r d e r ) 。一种秩序是许多规则的一个体系( s y s t e m ) 法并不是像有时所说的一个 靓则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。” g l 极端地也可说，他 们认为所有法律问题。必须用成文法律来规范。以为法律渊源 只存在于成文法律之 中，而不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原 则。显然，这是不科学的、不全面的。 3 、实然法是一种纯技术和工具性的东西。与道德等价值观念并无必然和内在 的联系。 支持这一观点的法学家认为不能因某一法律有悖于道德就否认它为法律，也 就是说，不能从应然法中的道义上来评判良法与恶法，提出“恶法亦法”的命题。如 凯尔森所言在这些研究墨所使用的法的概念没有任何道德含义，它仅指社会组织 的一个特定技术。法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问 题有的法律秩序，从某种观点看是非正义的。” g j 凯尔森认为，纯粹法学“之所以 称为纯粹，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。这一主题 以及认识的范围必须确定两个方向：特定的法律科学、通称为法学的学科，一方面必 须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学、或对社会现实的认识区别开来。”【l 田 9 法哲学中应然与实然的关系探讨 纯粹法学“旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从 道德上或政治上对它的目的进行评价。”【n 】他宣称，“自己不能够回答某一法律是否 合乎正义以及正义究竟包括什么要素。纯粹法学作为一门科学之所以不能回答这 一问题，因为这一问题是根本不能科学地回答的。 【1 2 】 这种学说推动了现代西方的立法活动，使西方在几十年里法律规则迅速发展， 成为一个庞大的规则体系。然而，它过于关注法律自身，导致否认、割裂了法与其它 社会事物，尤其是与政治、道德不可分割的联系，揭示了法的技术性和工具性，却否认 了法的价值性和目的性，强调了法的独立性却否认了法对其它事物的依赖性。随着 社会的发展，这种法哲学观的局限性和片面性受到了其他法学派的批判和抨击。 ( 三) 社会法学派中法的应然与实然的主要观点 自然法学和分析实证主义法学在法的实然与应然问题上长期争论不休。此时 的西方法学界中，出现了一个新的派别即社会法学派。这个学派把法学的传统方 法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，他们坚持社会本 位论，以研究法的实际运行、实际效力、实际运作，研究法与社会的关系而得名。 这个学派将法分为“活的法”( l i v i - gl a w ) ，亦称“行为中的法 ( l a wi na c t i o n ) 、 “事实上的法 ( l a wa sf a c l ) 以及“纸上的法( l a wi np a p e r ) 、“本本上的法”( l a wi n b o o k ) 或“国家法”。他们不区分法与法律，也不将法律纯摔视为舰则而排除法的存 在，从而显得折衷与宽容；这一学派关于应然法与实然法的观点可归纳如下： 其一，不区分应然法与实然法，认为应然法与实然法都是一种社会秩序，应然法 与实然法在社会生活中达到完美的融合的产物即为“活的法”。历谓活的法，是指“支 配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文”，“不限于对法院适用的， 供判决之用的规范或对成文法的内容有影响。它具有一种独立的价值，构成了人类 社会法律秩序的基础。” 1 3 1 其二，扩大法律的渊源，认为“活的法律”是社会生活中真正起作用的，能建立秩 法哲学中应然与实然的关系探讨 序的法律。除了国家立法机关制定的成文法规之外，非立法机关制定的，如法院审判 案件中所形成的法律，即判例法、社会的风俗习惯、社会团体的规章制度，只要对社 会秩序的形成起作用，也是法律。 其三，强调法理，认为实然法绝非仅仅是规则的体系，而是由多种要素构成，除规 则之外，还有原则、政策等。正如庞德所言，“法律比之许多法规的集合体具有更多 的东西，这使法律成为正义的活工具。”【1 4 】由此观之，法的界说，与其说其称为一部规 则，毋宁称为一部规贝及原理f 1 习 这种观点注重实然法的实际作用，而不是它的抽象内容。并且，扩充了法的渊源， 也就是说，这种学说从某些方面恢复了自然法观念中合理的而被分析法学等批判的 方面，如法与政治、道德的密切关系，法与价值的关系等。一般说来，社会法学的特 点，一是强调法律是一种社会现象，法律与其他社会因素相互作用：二是强调法 律的实行、功能和效果；三是强调法律的社会化，强调从个人本位转向社会本位。 值得注意的是，社会法学已经不同于传统的法律哲学，它们很少探讨原来那些属 于法哲学的问题，比如法律的本质、法律的结构、法律的理想，而是更多地探讨 法律的具体问题，比如法律在社会中的作用以及这种作用是如何发生的，法律的 效果，法律是如何制定出来的，判决的社会因素是什么等。从这个意义上说，如 果传统的法理学是法学的理论的话，那么社会学更像是法学的一种技术。 ( 四) 哲理法学派中法的应然与实然的主要观点 哲理法学派认为法是自在的、客观的，不以单个人的意志为转移的绝对理念。 应然法与实然法是内容与形式的关系。他们还认为，应然法只能在客观的意识( 或 绝对精神) 中才能与实然法找到统一点，主张将实然法统一于应然法之中。他们 的代表人物主要有康德和黑格尔。 康德认为既然现存世界是不完善的，使之完善化的理想就不可能源于来自不 完善之现存世界的经验，而只能源于纯粹理念 这种理念先于经验而存在，并且 法哲学中应然与实然的关系探讨 与实然相悖，故而是现实世界理想化的高度统一点。因此，在法律领域，康德主 张以纯粹理念作为立法依据，而不应该对现存状态有所顾及；在道德领域。主张道 德原则应该对一切人都有着客观普遍的必然意义，是一种无条件的、强制性的、 自我必须服从的“绝对命令”。而这样的道德原则只有根据纯粹理性，从道德的形式 方面去确立。 黑格尔认为，康德等人的失误是“把理念与现实分离开和对立起来，把理智的 抽象作用所生产的梦想当成真实可靠”1 1 6 】的。黑格尔认为。在康德这样的哲学家看来 “，这个世界好像是在静候他们的睿智，以便向他们学习什么是应当的，但又是这个 世界所未曾达到的，【1 刀所以，他断言：“理念并不是仅藏匿在我们的头脑里。”【1 8 】 如果把理念看成是脱离实在的东西，那么，除了理念就没有什么东西是现实的了。 因此，理念也是内在于一切事物之中的“永久东西”，是一切事物的核心和本质。显 然，理念的这种存在方式为理想与现实或应然与实然的统一提供了可能。哲学一 旦在飘忽即逝的现象中认识到内在于事物之中的理念，则“自觉的理性与存在于事 物中的理性的和解”就由可能变成现实。他又断言：“理念乃是完全能起作用的，并 且是完全现实的。”0 9 在他看来，理念不会软弱无力到永远只是应当如此，而不是 真实如此的程度。也就是说，理念不需要凭借人力j 它本身就具有实现自己的能 力：而且因其具有必然性，一定会成为现实。所以，理念在黑格尔哲学中由以往软 弱的“应当如此”变成了“必定如j 比 。黑格尔用以实现理念与现实和解的惟一根据就 是必然性：现实的属性仅属于同时是必然的东西，而必然的东西归根到底会表明自 己是合理的；合理的东西就在于它拥有必然性，因而注定要成为现实，不管它和现 存多么矛盾因此他要做的工作就是必须把这种必然性赋予绝对理念。这样一来， 理念与现实的和解以及理念向现实的转化都成了与人无关的、自在的、因而也是 神秘的绝对理念的自我运动。同样，在对待应然法与实然法的关系时，黑格尔指 出：“法就是作为理念的自由”。这种自由的理念要成为普遍的、现实的、有效的东 西? 就必须获得它的普遍形式”，这就是法律。可见，黑格尔在这里已经将实然法统 一到了他的应然法( 绝对理念) 之中了。 法哲学中应然与实然的关系探讨 德国古典哲学关于应然和实然的思考，虽说在黑格尔那里“终结”了，但问题并 没有因此得到真正解决康德偏执于应然和实然的对立，将理念看成是消极被动 t 的东西，但因此也得到了“片面的真理”；应然对实然具有批判性、超越性品质；应 然实然化离不开入的意志作用等等。黑格尔在致力于应然与实然和解的工作时， 并没有吸纳这些合理的因素，而是偏执于应然和实然的统一其结果是：虽然看到 了应然和实然的统一，但忽略了二者的对立，使应然丧失了批判和超越现存的品 质：虽然将应然与必然性结合起来，改变了应然的软弱无力的状态，但同时也将人 的活动排除在应然向实然转化的过程之外，从根本上否定了人的作用，消解了应 然范畴存在的根基。 二、马克思法哲学中应然与实然思想的历史演变 在马克思的著作中是没有直接关于法的应然