（中国古代史专业论文）《唐律疏议》的特点及其产生的原因分析.pdf

内容提要 唐律疏议是我国现存最早的一部封建成文法典，在古代中国 具有重要的历史地位，是以有不少当代学者从各方面对该书进行了研 究，在总结前人的基础上，本文拟从现代法律体系角度探讨唐律疏 议的特点并对其特点产生的原因进行初步分析。 全文共分为两个大的部分： 第一部分探求唐律疏议的特点。该部分又分六个小的部分， 分别是律条与解释的结合、以刑为主，诸法合体、不严格的以事实为 依据和严格的以法律为准绳相结合、不平等法大量存在、责任制度、 刑罚种类与涉外适用原则及其它。 第二部分从三个方面分析唐律疏议的这些特点产生的原因： 法律的前后继承、政治经济背景、时代局限性。 最后，概述唐律疏议的特点及其产生原因，并简要说明其 研究意义。 关键词：唐律疏议特点 卜 hz，一 a b s t r a c t i nc h i n at h el a w se x p l a i n a t i o na n dd i s c u s s i o n 跖愕d y n a s t yi st h e e a r n e s ta st h er e p r e s e n t a t i v eo fc h i n e s el a ws y s t e r m ，n oa n yh i s t o r i a na n d l e m e rw i l lo v e r l o o kt h ep o s i t i o no ft h eb o o kt h el a w se x p l a i n a t i o na n d d i s c u s s i o n t a n gd y n a s t y i nc h i n e s ea n t i e n t h i s t o r y a f t e r i tw a s p u b l i s h e d ，i ti n f l u e n s e dt h el e g a ls y s t e r mo fs o n g ，y u a n ，m i n ga n dq i n g d y n a s t y , e v e na l lt h ec o n t r i e sa r o u n dc h i n a ，s ot h e r ea r em a n ys c h o l a r s t u d yi ti na l la s p e c t s t h i st h e s i sw i l ld i s c u s st h ec h a r a c t e r s t i co ft h i s b o o ka n dt r yt ol o o ki n t ot h ei m t i a lc a u s e s t h i st h e s i sc o n s i s t st w op a r t s t h ef i r s tp a r tt od i s c u s st h ec h a r a c t e r s t i co ft h el a w se x p l a i n a t i o na n d d i s c u s s i o n 勋馏d y n a s t y t h e r ea r es i xs m a l lp a r t sw e r ec o n s i s t e di nt h i s p a r t ，t h e ya r e ：i n t e g r a t e dl e g a lp r o v i s i o nw i t hl e g a le x p l a n a t i o n g ；m a d et h e p e n a lc o d ea sm a i ns u b j e ta n dc o m b i n e da l lm o d ei n t oo n e j u d gb yf a c t u n s t r i c t l ya n da c c o r dt h el a ws t r i c t l y ；m u c ho fu n f a i rl a w ；t h ei n s t i t u a t i o n o f r e s p o n s i b i l t y ；t h ev a r i e t yo f p u n i s h m e n t ，t h ep r i n c i p lo f a p l y i n gt of o r e i n c a s ea n do t h e r s t h es e c o n dp a r tt os t d u yt h er e a s o no fe m e r g i n go ft h e s ec h a r a c t e r s t i c f r o mt h r e e a s p e c t s ：t h ei n h e i r i t i n go ft h el a w ；t h eb a c k g r o u n do ft h e p o l i t i c sa n de c n o m i c s ；t h el i m i n a t i o n so f e r a a tl a s t ：s u m m a r i s et h ec h a r a c t e r s t i co ft h el a w se x p l a i n a t i o na n d d i s c u s s i o n 勋增d y n a s t y ，c o n c i s ea n dt ot h ep o i n to ft h em e a n i n ga n d i m p o r t a n c eo ds t u d yi t k e yw o r d s ：t h el a w se x p l a i n a t i o na n dd i s c u s s i o nt a n gd y n a s t y t h ec h a r a c t e r s t i c 独创性声明 y9 7 4 3 1 6 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进 行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中已经标 明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：张刍衙 加年月1 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文 的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权云 南师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保 存j , l i e 编本学位论文。 学位论文作者签名：水南群 硼j 年( 月f 日 刖吾 唐律疏议是中华法系的杰出代表，也是我国现存最早最完整的一部封建成 文法典。它往上总结了秦汉以来法律的精神，中间指导了唐朝法律的实践，往下影 响了宋元明清法律的制作，乃至对周边国家如朝鲜、日本、蒙古等国家的法律产生 过重大影响( 如日本文武天皇大宝元年( 公元七百六十一年) 所制定的大宝律令 甚至篇名和顺序都一准唐律疏议) 。 正因为唐律疏议在中华法系中的地位和作用，所以前人对其有不少研究， 论著方面主要有杨廷福先生的唐律初探和乔伟先生的唐律研究。论文方面主 要有曹坚的唐律自首制度研究、陈国风的唐律述评、古淑惠的论( 唐律) 中的不作为犯罪等( 需要说明的是，或许这些研究中没有提到“唐律疏议”， 但其中所谓“唐律”其实就是指唐律疏议，因为唐律疏议几乎就是唐律的代名 词，或者说是狭义上的唐律，在没有特别说明的情况下，对唐律的研究就是对唐 律疏议的研究) ，这些论著或研究唐律疏议的某一制度，或研究唐律疏议 的法律思想，或泛泛而论唐律疏议的篇章节句，但很少涉及其特点。真正对唐 律疏议的特点有研究的是乔伟先生的著作唐律研究和杨廷福先生的论文唐 律的特色。前者对唐律疏议的特点作了一定程度的研究，但尚未深入：后者结 合了今天的法律体制观念，对唐律疏议的特点进行了研究。杨先生从法学理论 和立法技术两方面论述了唐律的特色，总结出“尊尊、亲亲、贵贵”、“维护统治阶级 的经济制度”、“一般的预防主义和罪行法定主义倾向”、“法官责任制度和保辜”四个 方面的特点，但笔者不能完全赞同。比如第二点，任何朝代的法律都是为维护统治 阶级的政治统治服务的，统治阶级制定的法律当然维护为政治统治提供物质基础的 经济制度，当今法律也不例外，何以“维护统治阶级的经济制度”能称为其特点呢? 还有第一点，与其说是唐律疏议的特点，不如把它归入其立法思想更妥当些。 笔者在总结前人研究的基础上，以当代中国的法律为基础，紧扣唐律疏议 的法律条文，找出唐律疏议的特点并分析之，希望能起到抛砖引玉的作用，使 该法典得到学者们更进一步的关注和研究。由于自身水平有限，难免出现错误和疏 漏，恳请各位学者专家批评指正。 唐律疏议的特点 唐律疏议的特点既有文本形式上的特点，又有文本内容上的特点，或者内容 和形式上相互一致的特点。本文打破形式与内容的界线，以律条为基础分析其特点。 ( 一) 法律条文与法律解释的结合 在我们现代人的概念里，法律条文是法典里规定的具体法律条款，法律解释是 各国家法定机关或学术研究者对法条有争议或模糊不清之处加以阐述，法律条文的 效力比法律解释高，而各种法律解释之间的效力又有高低之分。总之，法条与法律 解释之间是不能划等号的，当然也不可能被编撰在一起颁发( 私人为方便学习研究 而将二者混合编写的是出版而不是颁行) 。可是唐律的典型代表唐律疏议却将其 完全融合，而且两者之间是有同等效力的。 1 、律条与疏议具有同等效力 旧唐书刑法志对唐律疏议的制定经过记载如下： 永徽初，敕太尉长孙无忌、司空李勋、左仆射于志宁、右仆射张行成、侍 中高季辅等，共撰定律令格式旧制不便者，皆随删改。遂分格为两部： 曹司常务为留司格，天下所共者为散颁格* 其散颁格下州县，留 司格但留本司行用焉。三年，诏日：律学未有定疏，每年所举明法，遂无 凭准。宜广召解律人条义疏奏闻。仍使中书、门下监定”。于是太尉赵国公无 忌、司空英国公勋、尚书左仆射兼太子少师监修国史燕国公志宁、银青光禄大 夫刑部尚书唐临、太中大夫守大理卿段宝玄、朝议大夫守尚书右丞刘燕客、朝 议大夫守御史中丞贾敏行等，参撰律疏，成三十卷，四年十月奏之，颁于 天下。自是断狱者皆引疏分析之。 根据以上史料，结合进律疏表和唐律疏议全书其他相关史料，可以大致获 悉唐律疏议的制定过程： 武德四年，唐高祖李渊诏人以隋开皇律为蓝本，撰成武德律五百条。 太宗即位后，命长孙无忌等人撰成贞观律，仍五百条十二篇，永徽初，高宗李治 诏长孙无忌等人修订永徽律。永徽三年，高宗命长孙无忌等为永徽律作出法 律解释，附于永徽律的每条律文之后，于永徽四年颁行天下。这部律条与其解 在某些方面卑幼者不得擅自做主，哪怕是个人的事，否则是犯罪。唐律疏议第八 篇斗讼律第三百二十五条： 诸殴伤妻者，减凡人二等；死者，以凡人论。殴妾折伤以上，减妻二等。 在家庭中，丈夫的地位比妻子高，妻子的地位比小妾高，所以丈夫殴打妻子，减轻 处罚，殴打小妾，再减。而反之，紧接着第三百二十六条规定： 诸妻殴夫，徒一年；若殴伤重者，加凡斗伤三等；颁夫告，乃坐死者，斩 滕及妾犯者，各加一等加者，加入於死过失杀伤者，各减二等。 妻子殴打丈夫，加重处罚：妾殴打丈夫，再加重。第八篇斗讼律第三百二十九 条： 诸詈祖父母、父母者，绞：殴者，斩；过失杀者，流三千里；伤者，徒三 年。若子孙违犯教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半；以刃杀者，徒二年； 故杀者，各加一等即嫡、继、慈、养杀者，又加一等过失杀者，各勿论 孙子女、子女詈祖父母、父母是死罪，而父母、祖父母因子孙违反教令即使殴打杀 害，也仅仅是徒刑，过失杀的甚至不以犯罪论处。而在这篇的第三百二十八条规定： 诸殴兄姊者，徒二年半；伤者，徒三年；折伤者，流三千里；刃伤及折支， 若瞎其一目者，绞；死者，皆斩；詈者，杖一百。伯叔父母、姑、外祖父母， 各加一等。即过失杀伤者，各减本杀伤罪二等。 这一条跟前面举的第三百二十九条成对比。卑幼过失杀伤尊长，是减轻杀伤罪一等 处罚，而不是按无罪处理。兄、姐相对于弟、妹来说也是尊长，虽然地位不如长辈 们高，也是享有一些特别权利的，弟、妹不能侵犯兄、姐，但兄、姐殴打弟、妹却 没有规定起应受的刑罚。用句放肆的话来说，就是唐律允许和支持以大欺小了。同 样，在诉讼方面，卑幼也被严格限制。如第八篇斗讼律三百四十五条： 诸告祖父母、父母者，绞。谓非缘坐之罪及谋叛以上而故告者下条准此 同篇第三百四十六条： 诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；其告事重 者，减所告罪一等；所犯虽不舍论，告之者犹坐 即诬告重者，加所诬罪三等 告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等；诬告重者，各加所诬罪一等 同篇第三百四十七条： 诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十：大功以上，递减一等。诬告重者， 释的合刊本就是唐律疏议。武德律、贞观律如今皆失传，而永徽律因 唐律疏议中将其全文引用而依然能见其全貌。唐律疏议颁布后，终唐之世基 本未做重大改变，所以后人把唐律疏议当作唐律的代名词。需要说明的是，史 料明确记载“自是断狱者皆引疏分析之”，证明法律条文与法律解释是有同等的法律 效力。因此唐律疏议不仅是法律条文与法律解释的合刊本，而且所载法律条文 与法律解释是有同等法律效力的。 2 、律条与解释相结合在唐律疏议中的具体体现 前面笔者已经提到过唐律疏议其实就是在永徽律的每条律文下加上法 律解释一起颁行于天下的合刊本，而法律解释与法律条文具有同样的效力。这一点 在唐律疏议中反映得很充分。如第四篇户婚律第一百五十四条： 诸私入道及度之者，杖一百；若由家长，家长当罪已除贯者，徒一年本 贯主司及观寺三纲知情者，与同罪。若犯法合出现寺，经断不还俗者，从私度 法。即监临之官，私辄度人者，一人杖一百，二人加一等。 【疏l 议日：“私入道”，谓为道士、女官、僧、尼等，非是官度，而私入 道，及度之者，各杖一百。注云“若由家长，家长当罪”，既罪家长，即私入道 者不坐已除贯者，徒一年；及度之者，亦徒一年“本贯主司”，谓私入道人 所属州县官司及所住观寺三纲，知情者，各与入道人及家长同罪。若犯法还俗， 合出观寺，官人断讫，牒观寺知，仍不还俗者，从“私度”法。断后陈诉，须 著俗衣，仍披法服者，从“私度”法，科杖一百即监临之官，不依官法，私辄 度人者，一人杖一百，二人加一等，罪止流三千里。若州县官司所度人，免课 役多者，当条虽有罪名，所为重者自从重论，并依上条“妄增减出入课役”科之。 其官司私度人，被度者知私度情，而受度者为从坐；若不知私度情者，而受度 人无罪。 在这一条中，跟正文相比字体较小的部分是注文，在唐律疏议之前的永徽律 中已经存在，主要是对律文本身含义的补充、适用说明及其他的具体解释，而“【疏】 议”从历史、道德、礼教、国政等各方面论述律条的合理性和适用原则，有时还举例 说明，这就是我们今天所说的法律解释。 3 、唐律疏议中的法律解释方式 唐律疏议中的法律解释方式是多种多样的，有以问答方式所作的法律解释， 如第三篇职制律第一百四十六条： 【疏】议日：在官非监临者，谓非州、县、镇、戍、折冲府判官以上 自余唯据临统本司及有所案验者里正、坊正既无官品，于所部内有犯，得作 监临之官以否? 答日：有所请求及枉法、不枉法，律文皆称监临主司，明为临统案验之人， 不限有品、无品，但职掌其事，即名监t 临主司。其里正、坊正，职在驱催，既 无官品，并不同监临之例止从“在官非监临”，各减监临之官罪一等。 还有举例来解释的，如第一篇名例律第二十二条： 【疏l 议日：假有五品以上官，犯私坐徒二年，例减一等，即是“罪轻不 尽其官，留官收赎” 更多的是引经据典地阐述规定该法条的历史渊源和意义，如第一篇名例律第七 条： 。【疏】议日：周礼云：“八辟丽邦法”。今之“八议”，周之“八辟”也。 礼云：“刑不上大夫”犯法则在八议，轻重不在刑书也。其应议之人，或分液天 潢，或宿侍旒宸，或多才多艺，或立事立功，简在帝心，勋书王府。若犯死罪， 议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺此谓重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚 功能也。以此八议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯，故日“八议”。 这一条解释里就讲到了“八议”源自周礼的“八辟”，为符合礼教上的“刑不上大 夫”而订立。封建统治者在立法思想是要与礼保持一致的，所以他们才会从礼上来解 释律条。 当今法律没有任何法典在编撰时把其解释加进去一起刊行，所以“法律条文与法 律解释相结合”就成为唐律疏议的特点之一。 ( 二) 以刑为主，诸法合体 我国现代的法律体系总体分为三大实体法和三大程序法，即民法、刑法、行 政法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法。法院分别设立相应的审判庭依相应 的程序法和实体法受理、审理相应案件。在唐朝，律、令、格、式四种法律形式并 4 存，虽以律为主，但其划分并不严格。在唐律疏议中也同样如此，以律为主却 依然存在大量关于非刑事方面的法规，包括了大量的诉讼、婚姻、家庭、财产、行 政责任等方面的问题，诸法混合的特征非常明显，所以说唐律疏议是一部“以刑 为主，诸法合体”之著作，这一点不仅表现在形式上，而且相应地表现在内容上，接 下来笔者就分析之。 1 、诉讼的渗入 这一点最集中地体现在第十二篇的断狱里( 当然这并不排除其他篇章里也 有零星地规定着一些诉讼规则) ，即唐律疏议第四百六十九条至末尾，讲的是官 吏在办案的过程中应当遵守的囚禁犯人、刑讯、上报等规则，这些都属于诉讼的内 容，因为诉讼是国家法定机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照法定程序 解决各种案件争讼的专门司法活动，通俗地讲，诉讼就是打官司的意思。但唐律 疏议不仅规定了诉讼规则，还相应地规定了如果违反这些规则应受到的刑事处罚。 如第十二篇断狱律第四百七十三条： 诸囚应请给衣食医药而不请给，及应听家人入视而不听，应脱去枷、巢、 枉而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。即减窃囚食，笞五十：以故致 死者，绞。 诉讼规则属于程序法，刑法属于实体法，程序法的存在要为实体法的实现服务， 但它也有其自身独立存在的的价值，很明显，唐律疏议把它当成了刑法的附庸所 以把它附在了每条的末尾。在每条律文的后半部分都是直接规定对违反前半部分的 惩罚，体现了在具体的法律条文下刑事诉讼法与刑法的结合。不仅在具体条文中如 此，而且在全文编排上也是这样，末尾两卷较为集中地规定诉讼规则，这就体现整 部法典结构上刑法与刑事诉讼法的结合。这种结合说明立法者已经初步注意到了诉 讼法的独立性。 2 、民法的掺合 民法是调整自然人之间或法人之间或自然人与法人之间的人身关系和财产关系 的法律规范体系的总称，它与刑法最大的不同就是它规范的对象是违法行为，而刑 法的直接功能是制裁犯罪行为。唐律疏议中民事方面的法规，集中体现在第四篇 的户婚律和第七篇的贼盗律上。这些关于婚姻、家庭、财产的法规，如果 没有达到一定的严重程度即社会危害性就不是犯罪所以应该是民法调整的内容而不 应该由刑法来约束，但是，封建的唐朝政府是容不下老百姓意思自治的，不管违反 什么样的法律也不管轻重，都应当( 只能是“应当”而不能是“必须”，因为有时统治 者可以“法外开恩”) 对国家负责，即负刑事责任而不是向被侵犯利益的相对方作出 补偿，这是统治者专制的体现。政府管得过宽，即使纯属老百姓自家的小事，官方 都要插一脚，专制统治的阴影无处不在。如第四篇户婚律第一百七十八条： 诸以妻为妾，以婢为妻者，徒二年。以妾及客女为妻，以婢为妾者，徒一 年半各还正之。 法律以国家为后盾，专横地干涉老百姓的一切生活，它作为对人民的统治的工 具性价值得到了最完美的体现。跟诉讼法一样，民法跟刑法的结合也有两种方式， 即具体法律条文的结合与整部法典的结合。 3 、行政责任的加盟 虽然唐朝出现过唐六典这样的专门行政法典，但是，这部法典的出现是在 玄宗开元年间，晚于唐律疏议，而且并没有妨碍唐律疏议的实施，所以它的 出现不影响唐律疏议中对行政责任的规定。通读唐律疏议全文，不难发现 其中仍然有刑法中交织着行政责任的情况。这里之所以说是行政责任而非行政法， 是因为唐朝根本没有严格意义上的行政法，虽然历史上也有“民告官”，但告的是官 员本身而不是整个行政单位，唐政府实行的是完全意义上的“首长个人负责制”，无 法以现代意义上的行政法来解读它。唐朝官员对政府的行政行为负责时，不涉及行 政相对方的利益而只对国家负责( 唐六典另有规定的除外) ，作为行政相对方的 老百姓顶多起个告诉作用得个昭雪的名声，正因为这样的行政司法，唐律疏议严 格上说只有一些行政责任的规定而非行政法，而这些行政责任如果不严重，一般依 照唐令和皇帝的金口随时颁发的诏令进行处罚，如夺禄、罚俸等。如果达到一定的 严重程度则又以刑法的方式负担，如第三篇职制律第一百二十八条： 诸乘驿马辄枉道者，一里杖一百，五里加一等，罪止徒二年。越至他所者， 各加一等。谓越过所诣乏处。经驿不换马者，杖八十。无马者，不坐 关于行政责任的规定是散见于全文的，没有相对集中的体现在某一篇或某一卷上。 4 、司法与行政的搅和 这里所讲的行政和司法，是指具体的行政行为和司法行为。依唐制，司法即行 政，行政即司法，二者是完全合一的。地方行政机关除了执行上级交代的任务和管 理本区域内的地方事务外，最重要的就是受理案件并作出处理。虽然中央设立了专 门处理案件的司法机关如大理寺、刑部、御史台等，但中央行政机关的最高首长皇 帝却总揽全部事务，当然包括了接受“御状”亲自审问等司法行为。设立中央司法机 关的目的不过是为了减轻皇帝的工作负担而已。这一点唐律疏议中没有以具体 的法律条文来说明，但有间接地体现，如“序言”里有这样一句： 今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿织备并，而刑宪之司执行殊异：大理 当其死坐，刑部处以流刑，一州断以徒年，一县将为杖罚。 虽然这句话说的是各方断案标准不一，但其中提到大理、刑部、州、县等司法机关， 这就从侧面反映出中央的大理、刑部，地方的州、县政府都在司法，司法和行政就 这样走在了一起。 ( 三) 不严格的以事实为依据和严格的以法律为准绳相结合 “以事实为依据，以法律为准绳”是当今法律的最重要的原则，但在唐律疏议 中体现出来的却不尽如此，笔者认为是不严格的以事实为依据和严格的以法律为准 绳相结合。 1 、不严格的以事实为依据 要认定某案件中的有关事实，最重要的就是必须有充分的、确实的证据支持， 主张事实一方应该提出证据来证明自己提出的事实的真实性，这是合情合理的。但 在唐律疏议中的证据原则很明显呈现出较大的缺陷。这方面在全书中体现得不 集中而且不多，笔者选出比较突出的几条来举例。 ( 1 ) 表情证据。即以公堂上被告人的表情来判断案件的事实，如第十二篇断 狱律第四百七十六条： 诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反覆参验；犹未能决，事须讯问者， 立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。 这一条讲的是讯问囚徒要观察其神态，即以其表情证据定罪，理由是如果真犯了事， 表情上会显露出来。如某人偷了东西，在公堂上就会- e l , 虚，从而表现在其神态上就 、 是战战兢兢、发抖、不敢正视“法官”等，他( 她) 有如此反应就可以定他( 她) 的 罪了。可是，并不是所有的犯人都会表现出心虚，甚至有的犯人根本不心虚，如因 为被害人曾经伤害过他( 她) ，也许他( 她) 还理直气壮。今天的测谎仪器都无法准 确地肯定地测验出犯人供述的真假，更何况单凭个人的主观判断? 再说，“法官”凶 点被告人就更怕点，出现紧张表情的可能性就大点，对于一般没见过大场面的百姓 来说，就算没犯事一进公堂也就矮了- 截，哪里敢放肆? 这就很容易被认为是心虚 了，岂不冤枉? 表情证据的运用结果是不可避免冤假错案的发生。 ( 2 ) 刑讯逼供取证。刑讯逼供容易导致屈打成招而出现冤假错案，所以我们今 天的法律是不采取的，可是这在唐律疏议中却是合法的。如第十二篇断狱律 第四百七十七条： 诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不 承，取保放之 若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖数过者，反坐所剩；以故致 死者，徒二年 即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者， 徒一年半。若依法拷决，而邂逅致死者，勿论；仍令长官等勘验，违者杖六十。 拷决之失，立案、不立案等 这一条既从正面规定拷问囚徒的规则，也从反面规定违反这些规则应受到的刑事处 罚。这样的规定实际上就是使刑讯逼供合法化。我们知道，当今的法律是不允许刑 讯逼供屈打成招的，那样有可能使没有犯罪的人被剥夺人身自由或财产甚至生命， 不可否认，在缺乏其他相关证据链的情况下，犯罪分子的口供对破案有重要的意义， 也可能就是认定犯罪事实的唯一证据，但是经严刑拷打得来的口供的真实性很值得 怀疑，也不能排除有意志坚定的人能经受住拷打，即使真的犯事也不肯招认，那“法 官”就拿其没办法而任由其“逍遥法外”( 这不是绝对的，因为唐律规定“疑罪从赎”， 后边会讨论到这点) 了。 ( 3 ) 反拷原告定罪。这是在对犯罪嫌疑人刑讯逼供仍然没有取得进展之后的下 策。如第十二篇断狱律第四百七十八条： 诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷。 被水火损败者，亦同拷满不首，取保并放。违者，以故失论。 如果犯人经过拷打还是不招认，就反过来拷打原告，因为有诬告的可能。这似乎是 合乎情理的，但仅是“似乎”，实际上是不应该的，毕竟诬告也只是“可能”而不是“绝 对”，当然有可能拷打了好人。犯人意志坚定一咬牙挺过去，原告本身体弱或是一个 生性惊不起拷打的人，不该出现的结局就又出现了。 ( 4 ) 众证定罪。众证指三人以上的证人作证而且证言之间互相印证，这样即使 犯罪嫌疑人不认罪，司法机关也会依照众人证言给他定罪的。唐律疏议第四百七 十四条： 诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据 众证定罪，违者以故失论若证不足，告者不反坐。 其于律得相容隐，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违 者减罪人罪三等。 这一条前部分讲的是众证定罪，后部分讲的是不能作证的情形。对一些有特权的人 和老弱病残，不得刑讯逼供而依众证定罪。这不能排除三人串通起来陷害被告或“救” 被告的可能，“众口烁金，积毁销骨”，所以是不合理的，至少应该对证人之间和证 人与被告人之间的人身关系进行一定的限制。对于互相有包庇义务的人不让作证， 因为他们的证言真实性小，这有一定道理，但也可能他们会说实话，所以不应该一 律排除。只要作证的内容符合作证人的心智，即使他( 她) 年龄上过大过小、生理 上有缺陷，也应该创造条件使其作证。证言的证明力跟有的外部客观条件无关。这 也是唐律的证据缺陷。 ( 5 ) 疑罪从赎。我们看第十二篇断狱律第五百零二条： 诸疑罪，各依所犯，以赎论。疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，傍 无证见；或傍有闻证，事非别n 乏类即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得 过三。 疑罪，即证据不足的“犯罪”。官方在穷尽了表情证据、刑讯逼供、众证定罪之后却 依然不能肯定的犯罪事实，允许“犯罪分子”用钱来赎罪。既然罪都不能肯定，又有 何罪可赎? 这就是说只要你进了公堂，管你有罪没罪，都要科以刑法处罚。疑罪从 赎的缺陷显而易见。 以上五条，足以认定唐律疏议的法律原则并不严格地以事实为依据，因为 这样的证据原则根本就无法推断出真实的事实，不过以法律为准绳这一点唐律疏 议还是做得很好的。 2 、严格地以法律为依据 唐律疏议制定的直接缘由就是“律学未有定疏”，那么制定出来后，当然要 以所制定的该法典为断案依据。旧唐书刑法志也讲“自是断狱者皆引疏分析之”， 说明在实际司法过程中是严格地以法律为准绳的。这里需要特别注意的有两点： ( 1 ) 类推原则。类推，即对法律上没有明确规定的犯罪行为，按最相似的条款 定罪。第一篇名例律第五十条中规定： 诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重 这一条的意思是在作出免罪处理时，可以举出重罪来比较轻罪，则轻罪的处理办法 当然明确。如某甲义愤杀死人不应判罪，那么某乙义愤伤人则更不该判罪了。反之， 在对被告判某种刑罚时，可以举出轻罪来比较重罪作出判决。或许有人认为如此类 推，就不是严格地以法律为准绳了。但是，类推原则在唐律疏议中有明确规定， 类推是依法律的明文规定进行的，笔者认为这不能否定“严格地以法律为准绳”的原 则。长孙无忌的进律疏表中说： 刑靡定法，律无正条，徽绳妄施，手足安措! 乃制太尉、扬州都督、监修 国史、上柱国、赵国公无忌，司空、上柱国、英国公勋儒林郎、守律学 博士、飞骑尉司马锐等，摭金匮之故事，采石室之逸书，捐彼凝脂，敦兹简要， 网罗训诰，研霰丘坟，撰律疏三十卷，笔削已了。实三典之隐括，信百代之准 绳 既然因为“刑靡定法，律无正条，徽缦妄施，手足安措”而制定法律，那么法律当然 地成为处理案件的准绳。至于能不能沿用百代，那又是另外一回事了。 ( 2 ) 皇帝的介入。或许有人认为皇帝随时“金口玉言”，要么特赦要么严惩，很 多案件根本没有依照法律来办。事实的确如此，但笔者认为这只是具体执法、司法 过程中出现的偏差，不能影响主流，因为皇帝要插手的案件毕竟很少。唐律疏议 没有规定皇帝有随意处决某人或赦免某人的权利，具体执法中的错误不能否定立法 的初衷。其实，就算是当代的中国，虽称独立司法，可没有谁能保证完全的独立。 法律的本质是阶级统治的工具，统治者运用它对自己辖区范围内的人进行统治，一 般意义上自己也是要依据法律规定行事和办案的，那些法外的赦免和惩处只能算是 个别的和错误的情况。 ( 四) 不平等法的大量存在 众所周知，现代法治要求法律具有普遍适用性，在当今世界各国的法律体系中， 法律理论上、立法上要求平等地适用于其颁行者所统治下的国家的每一个角落和每 一个人。这是很基本的原则。法律是以国家的名义制定的，所以在涉及到国际关系 方面，允许通过一定的程序特殊地处理一些案件，同时，基于人道主义精神，给孕、 病、小等特殊弱势群体一些变通或减轻处罚，笔者认为是无可厚非的，并不影响法 律的普遍适用性。但在唐律疏议中，不平等法的大量存在，已经相当地违背了 法律的普遍适用性，从而形成了唐律疏议的特点之一。 1 、良人与权贵的不同刑罚规定 这一点集中体现在八议制度上。该制度从法律上主要公开保护贵族、官僚和地 主的等级特权，使他们在违法犯罪时能得以减轻或免除其刑罚。之所以说“主要”， 是因为还有一些非该“族内”者在特殊情况下也可以享有八议的部分特权，如第一篇 名例律第三十一条： 【疏】议日七十衰老，不能徒役，听以赎论。 同篇第二十六条： 诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无妻亲成丁者，上请。 按唐律疏议名例律规定，八议的对象有以下八种人： 一曰议亲。即“皇帝袒 免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲”，所以议亲的对象就是 就是皇亲国戚。- - e l 议故。即“故旧”，也就是长期侍奉皇帝的故旧。三日议贤。即“有 大德行”，实际上就是地主阶级中的知名人士。四日议能。即“有大才艺”，指封建统 治阶级中能够治军治国的人才。五日议功。即“有大功勋”，亦即为封建国家的建树 立过卓越功勋的人。六日议贵。即“职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者”， 指封建贵族和大官僚。七日议勤，即“有大勤劳”，指为封建国家服务勤劳的人。八 日议宾。即“承先代之后为国宾者”，指前朝退位的国君和贵族。 凡属八议之人，在法律上都享有“议、请、减、赎、当、免之法”。议，八议之 人犯死罪时，一般官吏不能审理裁决，皆得将其所犯之罪及应议之理由奏请皇帝， 由公卿们议定后，再奏明皇帝决定，而公卿们都是要从轻议定的：请，请的对象是 享有八议的人的亲属及官爵五品以上犯死罪者，请是比议低一等的法律特权，但是 在享有减免其刑罚的优待方面是一致的；减，减的对象是六、七品文武职事官、散 官、卫官、勋官等以及享有请权者的家属，但死罪不能减免，流罪以下可减一等： 赎，赎享有议、请、减特权的人和身有八、九品官的人，七品以上官的家属都可以 交钱赎罪；当，就是用官品来折抵刑罚，只要有官品者，都可以用官品来抵罪，当 然不同的官品所能抵的罪不同，官品的大小跟能抵的罪的轻重成正比；免，即用免 官的方法来抵罪，这是对犯有徒刑以下罪行的官吏的一种优待，而且免了以后还是 有机会再当官的。 八议制度有一个例外，就是犯“十恶”( 即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、 大不敬、不孝、不睦、不义、内乱) 之人，死罪不得上请，流罪以下不得减刑。这 是为了维护统治，因为“十恶”之罪，要么是侵犯皇权与特权的犯罪，要么是违法伦 理纲常的犯罪，这都是唐律疏议所要重点保护的，这点笔者将在后边论述。 2 、良人与贱民的不同规定 良人，唐律疏议中也成为“凡人”，指农民、手工业者和没有官爵的中小地主、 商人。良人是国家徭役赋税的主要承担者，其犯罪适用唐律疏议中的一般规定。 而“贱民”则是处于社会最底层的阶级，又分为“官贱民”和“私贱民”，唐律疏议中 称其为“部曲”、“奴婢”、“杂户”、“官户”等，是与良人相对的被法律排斥于社会权 力、分配之外的连自身基本权利都无法保障的社会群体。唐律疏议对良人和贱民 适用的刑罚规定不同，下面举几条律文予以证明。 第八篇斗讼律第三百二十一条： 诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百。无罪而杀者，徒一年。期亲 及外祖父母杀者，与主同下条部曲准此 第八篇斗讼律第三百二十二条： 诸主殴部曲至死者，徒一年。故杀者，加一等。其有愆犯，决罚致死及过 失杀者，各勿论。 第八篇斗讼律第三百二十三条： 诸部曲、奴婢过失杀主者，绞；伤及詈者，流。 第十篇杂律第四百一十条： 诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。部曲、杂户、官户奸良人者，各加 一等。即奸官私婢者，杖九十；奴奸婢，亦同 以上几条律文对比非常明显：犯同样的罪行贱民所受刑罚比良人重，良人依一般规 定，而贱民则适用在这个一般规定的基础上加重处罚的特别规定。另外，贱民内部 也分等级，越是最底层的贱民，所受处罚越重，如第八篇斗讼律第三百二十条： 诸部曲殴伤良人者，官户与部曲同加凡人一等。加者，加入於死奴婢， 又加一等。若奴婢殴良人折跌支体及瞎其一目者，绞；死者，各斩。 官户与部曲的地位类同，而奴婢比他们更低一等，所受处罚就更重。第一篇名 例律第四十七条的解释中讲“奴婢贱人，律比畜产”，说明他们没有地位可言，主 人犯罪，他们被当作“畜产”没收于官府，继续贱民生涯，只是由“私贱民”成为“官贱 民”罢了，“官贱民”多数是这样来的。同样也是名例律的第三十三条的解释里说 “及生产蕃息，谓婢生子，马生驹之类”，这也可以看出奴婢和牲畜的同等地位。 犯罪事实的知情人和被害人告状，这在今天看来是理所当然的事，任何人都有 告诉的资格和权利( 当然，主体是否适格是另一回事) ，可是在唐朝这是不被允许的。 除了谋反、谋叛等严重危害国家安全的犯罪外，唐律对贱民的诉讼权利进行了限制。 第三百四十九条： 诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；被告者同首法告主之期亲 及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年诬告重者，缌麻，加凡人一等；小 功、大功，递加一等。即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲，减一等 资治通鉴卷一百九十三第十二条有这样的记载： 上日：“比有奴婢告其主反者，此弊事夫谋反不能独为，必与人共，何 患不发，何必使奴告邪! 自今有奴告主者，皆勿受，仍斩之。 法律上作这样规定的原因在于礼，而出于对礼教的维护，唐太宗的金口甚至比法律 还严格地对贱民的诉讼进行了限制1 3 、长幼尊卑的不同刑罚规定 长幼，是按年龄排的，大为长小为幼：尊卑，按辈分、地位排，高者为尊低者 为卑，由于前面的良人与权贵也就是按地位分的尊卑的另一种称谓，所以这里所讲 的长幼尊卑的范围一般在一个家族内。在我们现代人的意识中，尊老爱幼是传统道 德问题，跟法律无关，但唐人把它提升到了法律的高度。依唐律疏议，长者、尊 者对幼者、卑者犯罪的处罚比后者对前者犯同样的罪的处罚轻得多，而且明文规定 期亲，减所诬罪二等；大功，减一等；小功以下，以凡人论 对于被限制诉讼的人来说，服制的远近、法律地位的高低与告状所应承担的刑事责 任成反比。这些告诉者轻则杖刑，重则死罪，这样以来大大削弱了他们把一些知道 的罪行诉诸于法律的积极性，长远来看是不利于法制的发展的。 ( 五) 责任制度方面的特点 这里所说的责任制度，指的是触犯法律后需要承担法律后果的刑事责任的相关 规定。在这一方面唐律疏议与我国现行法律有不同的规定，这些不同大致在表 现在以下几个方面： 1 、区分公罪和私罪 现代法律只有有罪与无罪的概念，没有公罪与私罪的划分，唐朝的法律却有。 何为公罪? 第一篇名例律第四十一条对此有规定： 诸公事失错，自觉举者，原其罪； 【疏】议日：“公事失错”，谓缘公事致罪而无私曲者。事未发露而自觉举 者，所错之罪得免 即对不为谋取私利，而是为了公家事宣犯下的罪行称为公罪。举一个浅显的例子来 说，某地方官为保护地方经济利益而故意打击外地商人，或者为了多向朝廷交纳赋 税而多收了老百姓的粮款，这就是公罪，而公罪一般是要从轻处罚的，事情未被发 觉自己招了的，甚至可以不负任何刑事责任，但造成不可挽回的后果的例外，比如 被枉判死刑的人已经被执行。 私罪是相对于公罪而言的。第一篇名例律第十七条规定： 诸犯私罪，以官当徒者，私罪，谓私自犯及对制诈不以实，受请枉法之类 【疏1 议日：“私罪”，谓不缘公事，私自犯者；虽缘公事，意涉阿曲，亦 同私罪对制诈不以实者，对制虽缘公事，方便不吐实情，心挟隐欺，故同私 罪。受请枉法之类者，谓受人嘱请，屈法申情，纵不得财，亦为枉法。此例既 多，故云“之类，也。 该律条阐明了什么是私罪，即为个人的私欲而犯罪，比如贪赃枉法。私罪分为两类， 一类是和公事无关的犯罪，另一类是虽然与公事有关，但实际上是明公暗私的犯罪。 公罪和私罪的犯罪主体一般是官员，也就是说普通百姓因手中无权，犯罪时就 不存在公罪私罪的划分，这几乎是官家犯罪的特别划分规定。另外，公罪一般是过 失犯罪和为公家谋利益的故意犯罪，而私罪的犯罪主观心态只能是故意而没有过失。 公罪与私罪的区分对保护官吏执行职务的积极性有重大意义。 2 、自首 自首这词我们都很熟悉，依我国现行刑法，自首即主动投案并如实供述自己的 犯罪事实。这两点必须同时成立才能成立自首，但在羁押或留置期间供述其未被掌 握的其他罪行的，其他罪行成立自首。唐律中也有自首，但其自首却不同于我们今 天法律上的自首。我们看第一篇名例律第三十七条的规定： 即自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之，至死者，听减一等自首赃 数不尽者，止计不尽之数科之 这就是说，依照唐律，“犯罪未发”主动投案的为自首，即使没有如实供述自己的罪 行，只需要将其另外定自首不实不尽之罪就是。这两点( 犯罪是否未发、是否如实 供述自己的罪行) 就是自首成立方面唐律与现代法律的重要区别。 在自首的法律后果上，唐律与我国现行法律相比也有其特别之处。第一篇名 例律第三十七条的规定： 诸犯罪未发而自首者，原其罪正赃犹征如法 【疏】议日：过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原 我国现代法律规定自首者应当从轻、减轻处罚，但唐律却规定原则上自首者免除处 罚，很明显，唐律对自首者更为宽大。 另外，在适用范围方面，与我们如今的自首相比，唐律也有自己的特别之处。 我们知道，当今法律为给犯罪分子改过自新的机会，以从心理上真正使其反省并认 识到其所做所为的错误性，从而从根本上更好地维护社会秩序，我们的刑法规定自 首是适用于一切犯罪的。但唐律疏议中却对自首范围进行了限制，比如第一篇 名例律第三十七条规定： 其于人损伤，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从 本 于物不可备偿，本物见在首者，听同免法 即事发逃亡，虽不得首所犯之罪，得战逃亡之坐 若越度关及奸，私度亦同奸，谓犯良人 并私 - - 3 天文者，并不在自首之例。 【疏】议日：天文玄远，不得私习 对他人人身造成了伤害、致使所损无法弥补、事发后有逃逸行为、越度关口和强奸 良人、私自学习天文知识的都不适用自首，也就是说即使自己投案去还是得不到任 何处罚方面的“照顾”。唐律这样规定其实是不给这类犯罪分子改过的机会，很容易 导致他们“破罐子破摔”，沿着犯罪道路一直走下去，这是不利于社会秩序的。 3 、保辜制度 保辜是唐律疏议特有的规定，也是笔者认为现行刑法应当借鉴并完善而事 实上没有如此的一项重要规定。唐律疏议第三百零七条： 诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人 者三十e l ，折跌支体及破骨者五十e l 。殴、伤不相须余条殴伤及杀伤，各准此 保辜其实是一个责任期限问题。依据殴斗时使用的工具或手段的不同，伤人者 对被伤者的伤势负责的期限也不同。因为我们知道，有些伤不是马上能显露出来的， 所以唐律规定了一个保辜期限，在这个期限里被伤的人伤势转重或死亡、好转或痊 愈，伤人者负的责任也要重新定位。比如甲把乙打伤，在规定的期限内乙死去( 必 须是因为这次被打而不能是别的原因) ，那么甲要承担的就不是伤人的责任而是杀人一； 的责任了。虽然这个保辜期限也不科学，但总是有意义的，较之以往是一个很大的 进步，为历来的法制史学家们推崇，但遗憾的是我国现行刑法未能吸取这一精华。 4 、缘坐制度 缘坐的法律历史渊源可以追溯到秦朝“夷三族”，即对某些罪行实行诛杀犯罪分 子三族的亲属的制度。唐律疏议也继承了这一点，这是其阴暗面，己为现代法律 所弃。第七篇贼盗律第二百四十九条规定： 诸缘坐非同居者，资财、田宅不在没限。虽同居，非缘坐及缘坐人子孙应 免流者，各准分法留还。老、疾得免者，各准一子分法 唐律本以宽平简约著称，虽然唐太宗时废除了缘坐俱死制度，缘坐家属的罪名仅限 于一些严重侵犯皇权和危害统治的罪行，有一定进步意义，但是终唐之世残酷的缘 坐制度依然施行于天下。可以想象，同一家族之人，或者说被缘坐的人，是不管是 否参与犯罪都要受刑法处罚的，这使得罪