硕士学位论文-再保险合同法律问题研究.doc

学 校代码：10254 密 级： 论文编号： 上海海事大学上海海事大学 SHANGHAI MARITIME UNIVERSITY 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 MASTER DISSERTATION 论论文文题题目：目： 再保再保险险合同法律合同法律问题问题研究研究 学科学科专业专业： ： 国国际际法学法学 作者姓名：作者姓名： 张张蕾蕾 指指导导老老师师： ： 徐国平徐国平 教授教授 完成日期：完成日期： 二二一一年五月年五月 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名： 日期： 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定, 即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名： 导师签名： 日期： I 摘摘 要要 再保险合同是保险人将其所承保的危险，转嫁给其他保险人保险的合同。 纵观世界各国再保险立法，都不存在专门的再保险合同法，再保险合同适用一 般的合同法和保险合同的规则。我国也没有再保险和再保险合同的专门立法。 因此对再保险合同法律问题进行研究是非常必要和有用的。在对各国再保险立 法及实践活动进行总结的基础上，本文对再保险合同的一些基本法律问题进行 了探讨。 本文结构上分四章进行分析阐述。 引言部分简要地指出了国内外对再保险合同研究的现状以及本论文所要解 决的问题。 第一章再保险合同概述。本章首先阐述了再保险合同的概念、特点、合同 当事人的权利和义务等问题，得出了我国再保险合同属于狭义的再保险合同的 结论。然后通过再保险合同与其他保险合同的比较，归纳出了再保险合同的特 点。 第二章再保险合同的性质。目前主要有合伙合同说、委托合同说、原保险 合同说、责任保险合同说等，通过对各个学说利弊的分析，笔者认为再保险合 同属于责任保险合同。再保险合同与原保险合同的关系在保险法上表现为再保 险合同的独立性和从属性。从属性包括共命运条款。共命运条款是再保险合同 的通用基本条款中较为重要的一个条款。笔者通过对共命运条款的历史发展的 阐述，得出了共命运条款在再保险实务中已经成为一个惯例，即使当事人没有 约定，也不妨碍共命运条款在再保险合同中的适用。 第三章原被保险人的直接索赔权。通过对原被保险人的直接索赔权的可行 性分析、其行使的依据等的阐述，笔者得出原被保险人是否享有直接索赔权还 有待法律的探讨，但我国目前的立法对原被保险人的直接请求权是持否定的态 度的。 第四章再保险人的代位求偿权问题。我国目前的法律并未对再保险人的代 为求偿权作出规定。首先，要了解再保险人的代位求偿权必须先了解损失补偿 原则；随后笔者通过对再保险人有无代位求偿权，代位求偿权的范围，以及如 何对再保险人代位求偿权的保护进行了详细的论述，得出了再保险人代位求偿 权实现的可行性方案：再保险人的代位求偿权皆由原保险人行使，原保险人将 II 追偿的所得摊回给再保险人。 结论部分总结论文中得出的结论。 本文遵循从微观到宏观的思路，结合各国立法和实践，分四章层层推进地 展开论述。 关键词：再保险合同，共命运条款，直接索赔条款，代位求偿权 I ABSTRACT Reinsurance Contract is a contract by which insurer transfers its risk underwritten to other insurers. But Contract Law on Reinsurance never appeared on the code all over the world. The rules of general Contract Law and insurance contract are applicable in reinsurance contract. So, research on legal issues about reinsurance contract is not only necessary but also beneficial. Based on the analysis of legislation and practice of reinsurance in countries all over the world, this paper shall discuss some basic legal issues about reinsurance contract. Four chapters are included in this paper. The current research on reinsurance contract in and out of China, and the problems to be addressed in this paper are discussed in the introduction section. The first chapter is a general introduction of reinsurance contract. The discussion of the concept and features of reinsurance concluded that reinsurance contract in China is a narrow one. After the comparision between reinsurance contract and the original one, the characteristics of reinsurance contract is accomplished. The second chapter focus on the nature of reinsurance. Such four theories as Partnership Contract Theory , agency contract theory , originanl insurance contract theory and Liability Insurance Contract theory are holded by different scholars. After the analysis on the pros and cons of each theory, this paper hold the view that reinsurance contract is a Liability Insurance Contract. The relationship between reinsurance contract and original contract in insurance law is independence and dependence.The clause of Follow the Fortune is a more important one in reinsurace contract. After elaboration on the history of this clause, it is found that the clause of Follow the Fortune has already been a practice in reinsurance daily operation, which means the absence of such agreement doesnt prejudice the application of this clause in reinsurance contract. The third chapter analyses on the right of direct claim of the insured in original insurance contract. After the study on the feasibility analysis of right of direct claim of the insured in original insurance contract, this paper concluded that a further II consideration is needed to finded out the feasibility of right of direct claim. But the right of direct claim is still negative in China. The fouth chapter is about the reinsurers right of subrogation. The stipulation of reinsurers right of subrogation is out of Chinas legislation. First, to have a clear picture of the reinsurers right of subrogation, one should acquire the principle of compensation. After that, this paper elaborates on such issues as whether the right of subrogation is entitled to the reinsurer, the scope and remedies of subrogation. Finally, an alternative is achieved to exercise the subrogation: the reinsurers right of subrogation is to be exercised by the original insurer, and the recovery received by the original insurer should be transferred to the reinsurer. In the conclusion section, a general summary is made on the main issues in this paper. Zhang Lei (International Law) Directed by Vice Professor Xu Guoping KEYWORDS: Reinsurance contract, Follow the Fortunes Clause, Cut-through Clause, Right of Subrogation 目 录 引 言.1 第一章 再保险合同概述.2 第一节 再保险合同的概念 .2 一、广义的再保险合同.3 二、狭义的再保险合同.3 第二节 再保险合同的特点 .4 一、与一般保险合同相比较.4 二、与原保险合同相比较.5 第三节 再保险合同当事人的权利和义务 .7 一、原保险人的主要权利与义务.7 二、再保险人的主要权利与义务.9 第二章 再保险合同的性质.11 第一节 再保险合同法律性质的主要学说 .11 一、合伙合同说或民法上的其他有名合说.11 二、保险合同说.12 第二节 再保险合同与原保险合同之间的关系 .16 一、再保险合同具有独立性.16 二、再保险合同具有从属性.18 第三节 共命运条款 .18 一、共命运条款的历史发展.19 二、共命运条款的适用限制.21 第三章 原被保险人的直接索赔权.23 第一节 原被保险人直接索赔权的概述 .23 一、责任保险中第三人的直接索赔权.24 二、原被保险人的直接索赔权.26 第二节 直接索赔条款 .26 一、直接索赔条款的概念.27 二、直接索赔条款的形式.28 三、直接索赔条款的限制.28 第四章 再保险人的代位求偿权问题.30 第一节 损失补偿原则 .30 一、损失补偿原则的一般定义.30 二、损失补偿原则在再保险合同中的运用.30 第二节 再保险人的代位求偿权 .32 一、再保险人有无代位求偿权.34 二、再保险人代位求偿权的请求范围.36 三、再保险人代位求偿权的保护.37 结 论.39 参考文献.42 致 谢.44 再保险合同法律问题研究 1 引 言 再保险合同规定了再保险双方当事人的民商事活动范围，确定了双方所承 担的权利和义务，明确了当事人的民商事法律地位，并对民事赔偿责任进行了 合理的分配，从根本上保障了当事人的权利。再保险合同较一般保险合同更为 精密、复杂且多变，对保险事业的发展有着举足轻重的作用。 然而目前，从各国（如美国、欧盟、英国、德国、法国、瑞士等）的保险 法律规定和实践来看，专门适用于再保险合同的法律规定很少。就再保险合同 法律规范而言，各国的保险法规仅对再保险合同主体的资格认定、再保险当事 人权利义务、再保险合同的具体条款等作出了相关规定。所以再保险合同法有 待完善，再保险合同的法律实践也有待深入。目前我国保险法也只有少数 条款涉及到再保险，如第 28 条和第 29 条。 随着国际再保险业务的不断发展，再保险的法律地位也将逐步受到重视， 再保险合同的专门立法需求也将日益迫切。因此对再保险合同法律问题进行研 究是非常必要和有用的。 本文立足于我国保险法 、 海商法 、 再保险业务管理规定等法律、 法规，并结合英美等再保险较发达国家有关再保险合同的法律和判例，拟从再 保险合同的概念与特点出发，探讨再保险合同法律问题，主要包括：再保险合 同的性质归属、共命运条款的效力、再保险人代位求偿权的实现、原被保险人 有无直接索赔权等。 我国再保险事业起步较晚，没有形成较为完善的再保险合同体系。因此我 们有必要在完善现有的保险法律法规的基础上，吸收和借鉴国外成熟的立法与 经验，促进我国再保险合同法律体系的完善。 再保险合同法律问题研究 2 第一章 再保险合同概述 再保险合同是相对于原保险合同而言的一种保险合同。原保险人和原被保 险人订立原保险合同后，原保险人认为其负担的保险责任过重而有必要将其负 担的保险责任转移给其他保险人承担的，有利用再保险的必要。1在中华人民 共和国保险法2（以下简称我国保险法 ）第 103 条规定：“保险公司对每 一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得 超过其实有资本金加公积金总和的百分之十；超过的部分应当办理再保险。” 作为再保险交易的依据和保证，再保险合同的作用是十分重要的。再保险 合同约定了再保险关系双方的权利和义务，即分出公司必须按照合同的规定将 其承担的保险责任风险的一部分或全部分给接受公司，并支付相应的再保险费； 接受公司向分出公司承诺对在其保险合同项下所发生的对被保险人的赔付，将 按照再保险合同的条款和应由其负责的金额给予分出公司经济补偿，双方必须 遵守并互相约束。3 目前，再保险合同在国际上还没有标准的格式，通常的做法是由合同双方 约定合同的主要条款，经双方签署后生效。在合同拟定之前，由分出公司用分 保条或摘要表等文件，传递给接受公司，作为缔约的依据。再保险合同的订立 以最大诚信为基础，任何一方不遵守最大诚信或违反合同的规定，另一方就可 以宣布合同无效或合同违约终止。 第一节 再保险合同的概念 再保险合同（Reinsurance contract）又称分保合同，是指保险人以其承担的 保险责任的一部分或全部为保险标的，向其他保险人转保而订立的保险合同。4我 国台湾地区保险法第 39 条规定：“再保险，是保险人以其所承保之危险转 向他保险人为保险之契约行为。 ”再保险合同主体中的投保人是原保险合同的保 1 王卫国著：保险法中国财政经济出版社，2003 年版，第 201 页。 2 中华人民共和国保险法已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于 2009 年 2 月 28 日修订通过，现将修订后的中华人民共和国保险法公布，自 2009 年 10 月 1 日起施行。 3 胡炳志，陈之楚著：再保险 ，中国金融出版社，2003 版，第 29 页。 4 邹海林著：保险法人民法院出版社，1988 年版，第 397 页。 再保险合同法律问题研究 3 险人，称为原保险人或再保险分出人；与原保险人订立再保险合同并接收原保 险人所转移的业务和责任的保险人称为再保险接受人或再保险分入人，双方形 成了再保险合同关系。故再保险合同是分出公司和接受公司为了实现一定的经 济目的而订立的一种在法律上有约束力的协议。 我国保险法对再保险合同概念的界定很少，仅有两个相关条文的规定： 第 28 条规定：“保险人将其承担的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险 人的，为再保险。应再保险接受人的要求，再保险分出人应当将其自负责任及 原保险的有关情况告知再保险接受人。 ”第 29 条规定：“再保险接受人不得向 原保险的投保人要求支付保险费。原保险的被保险人或者受益人不得向再保险 接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。再保险分出人不得以再保险接受人未 履行再保险责任为由，拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。 ” 一般来说，再保险合同的概念有广义和狭义之别。 一、广义的再保险合同 广义的再保险合同是指保险人将其所承保的业务，以分保的形式，全部或 部分的转移给其他保险人，包括全部再保险和部分再保险，如我国台湾保险 法第 39 条规定：“再保险为保险人以其所承保之危险，转向他人为保险之契 约行为。 ”此处所指即是广义的再保险。 二、狭义的再保险合同 狭义的再保险合同实际是部分再保险合同，是指仅以原保险的部分保险责 任为保险标的而成立的保险合同。为了避免再保险成为赌博或投机性的交易行 为，并促使原保险人慎重核保选择危险，许多国家法律都做出了规定：“原保 险人与再保险人不得订立以原保险的全部保险责任为保险标的的保险合同。原 保险人对其所承保的危险，应当有相当部分的自留，这样在再保险人与原保险 人之间结成了利害与共的关系。 ”5例如，美国有些州的立法例禁止保险人通过 再保险承保原保险人依照原保险合同承担的全部风险责任，而要求原保险人必 须保留不能通过再保险获得填补的部分风险。6 根据我国保险法第 28 条第 1 款规定：“保险人将其承担的保险业务， 5 杨召南，徐国平，李文湘著：海上保险法 ，法律出版社，2009 年版，第 408 页。 6 John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co. , 1981, P.247. 再保险合同法律问题研究 4 以分保形式部分转移给其他保险人的，为再保险。 ”可知，我国目前法律规定的 再保险合同实际为狭义的再保险合同，仅指保险人将其承保的部分保险责任转 移给其他保险人承保的保险合同。 在保险实务中，再保险合同可以约定，再保险人以再保险合同约定的保险 金额为限，将补偿原保险人依照原保险合同承担的全部风险责任；再保险合同 也可以约定，再保险人仅补偿原保险人依照原保险合同承担的部分风险责任， 而与“共保（Co-insurance） ”7相类似。 第二节 再保险合同的特点 一、与一般保险合同相比较 保险合同的特点是保险的本质在合同中的体现，再保险合同的特点是再保 险的本质在再保险合同中的体现。再保险合同是一种特殊形态的保险合同，因 此，它具有与一般保险合同相似的特点。 （一）再保险合同是射幸 8合同 再保险合同的射幸性是由原保险合同的射幸性决定的。就某一个原保险合 同而言，因为保险事故的发生具有不确定性，从而决定了该保险合同赔偿责任 履行的不确定性；而另一方面，原保险人付出的保险费和得到的保险赔偿金额 往往是不相等的，这是因为保险费率是按照保险金额的一定比例计算的，也是 由保险事故发生的不确定性决定的。原保险合同的射幸性决定了再保险合同的 射幸性。在再保险合同的有效期间内，如果再保险合同的标的发生了损失，原 保险人可以从再保险人处得到再保险责任赔偿金额，其金额会远远超过其所付 出的保险费；如果再保险合同的标的没有发生损失，则原保险人付出了再保险 费而没有得到再保险赔付金额。此时，再保险合同的情况是只收取了保险费， 而不需要支付再保险赔偿金。 再保险合同的射幸性是观察单个再保险合同所得出的特性。如果观察整体 保险合同，可以看到原保险合同的保险费与赔偿金额的关系是依据危险概率和 大数法则计算出来的，原则上两者应该是恒等的，因此不存在射幸性。那么， 基于原保险合同整体的再保险合同的整体也就不存在射幸性。9 7 陈云中著：保险学 ，中国台湾地区五南图书出版公司，1984 年版，第 236 页。 8 射幸是指当事人因特定行为而引致的损益，于合同订立之时尚不能加以确定。 9 同注 3，第 29 页。 再保险合同法律问题研究 5 （二）再保险合同是双务合同 双务合同是指双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以 负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付。表现在再保险合同中是原保险 人负有支付再保险费的义务，再保险人负有赔偿损失的义务。 再保险合同的双务性源于原保险合同的双务性。因此，在原则上不适用双 务合同中的同时履行原则。原保险人支付再保险费是一定的，再保险人承担的 赔偿责任是以偶然的保险事故发生为条件的。即：原保险人的债务是确定的， 再保险人的债务是不确定的。 （三）再保险合同是补偿性的合同 不论原保险合同是财产保险合同还是人身保险合同，一旦他们分保构成了 再保险合同，再保险合同都是以补偿责任为目的的，即再保险人对原保险人直 接支付赔款的补偿，不再具有给付性质，均体现为补偿性质。 （四）再保险合同是诚信合同 再保险合同作为保险合同的一种，它的订立和履行都是以合同双方当事人 的诚信为基础的，而且再保险合同较原保险合同要求更高的诚信。因为再保险 合同的当事人通常不在同一地点，而保险业务又在原保险人方进行，所以再保 险人无法加以有效控制。在合同订立之前，再保险人决定是否接受业务以及分 保条件都完全依赖原保险人告知的事实；在合同履行过程中，能否采取安全保 障措施以避免或者减少保险标的发生损失也主要取决于原保险人。因此，再保 险合同具有高度的属人性，双方当事人对于对方的品德、资信和行为极为重视， 特别是再保险合同双方当事人均为保险同业，就更必须遵守诚实信用原则，以 保护双方的权益，互惠互利。10 二、与原保险合同相比较 再保险合同来源于原保险合同，以原保险合同的存在为前提，其源于原保 险合同。所以有人认为，再保险合同在一定程度上仅仅是原保险合同的变通形 式（Modification） ，理由如下：（1）再保险合同中接受公司的责任以分出公司 承担的原保险责任为限。再保险合同的保险金额不得超过原保险合同的保险金 额，再保险合同承保的危险范围也不能超出原保险合同承保危险的范围。 （2） 再保险合同的期限，不得超过原保险合同的有效期限。 （3）如果原保险合同解 10 同注 3，第 3233 页。 再保险合同法律问题研究 6 除、失效或终止，再保险合同亦解除、失效或终止。11笔者认为再保险合同虽 以原保险合同为基础，但再保险合同并不是原保险合同的从合同，其有自己的 特点，表现在： 第一、再保险合同有自己的当事人原保险人(或分出公司)和再保险人 (或接受公司)，而原保险合同中的当事人之一原被保险人并不是再保险合 同的当事人。 第二、再保险合同承保的危险虽然以原保险合同为基础，但可加以限制， 就是说再保险合同承保的危险范围不一定完全与原保险合同承保的危险范围一 样。 第三、再保险合同的安排，在许多情况下是以重新划分的危险单位为基础 的。 第四、再保险合同的履行是独立的。再保险合同仅在原保险人和再保险人 之间产生权利、义务关系，其约定不及于原保险合同。原保险人和原被保险人 或原受益人之间的权利义务、关系不因再保险合同的成立而受影响。具体来说， 原保险人依照原保险合同向原被保险人或原受益人承担保险责任，原被保险人 对于再保险人没有保险金给付请求权。原被保险人依照原保险合同，向原保险 人交付保险费，再保险人不得请求原被保险人交付保险费。 第五、再保险合同的标的是分出公司承担的损失补偿责任。接受公司不是 对保险事故所致的物质损失给予补偿，而是对分出公司承担的责任予以补偿。 再保险合同的这种非物质的标的以原保险合同中的物质标的为基础。原保险合 同的标的一般是物质的，或是财产，或是人身。 第六、再保险合同因发生于保险人之间，其直接目的是要对原保险人承担 的责任进行分摊，因而，再保险合同是补偿合同，具有责任分摊性。对于原保 险合同来说，财产保险合同是补偿合同，人寿保险和人身有关的保险合同，是 被保险人或受益人的给付，不属于补偿合同。 第七、不利解释原则在再保险合同上能否适用的问题。不利解释原则是作 为格式合同解释“不利于制定人原则”的具体体现。不利解释原则是为了适应 保险合同格式化发展趋势而产生的，以保护经济上弱者的利益的合同解释条款 原则。不利解释原则来源于古罗马的谚语：“有疑义应为表意人不利之解释” 。 运用在保险合同中, 则表现为当保险人与保险相对人对保险合同格式条款的理 11 同注 4，第 407 页。 再保险合同法律问题研究 7 解存在疑义时，在满足一定条件的情况下，法院或仲裁机关应作出不利于保险 人的解释。例如我国保险法第 30 条规定：“采用保险人提供的格式条款订 立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的， 应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲 裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。” 保险合同中之所以要运用不利解释原则，是基于保险合同的特点。由于现 代保险合同一般都采用的是格式合同，即由保险人事先拟定合同，保险相关人 只能被动地选择接受或者不接受，而失去了参与保险合同条款制定的机会。另 一方面，保险合同专业性强，合同中涉及大量的使用相关的专业术语，而保险 相对人普遍缺乏保险的相关知识，很难准确理解保险合同条款的含义，因此保 险相对人在与保险人签订保险合同的过程中处于相对的弱势地位。为了保护保 险相对人的权益，防止保险人通过格式合同获得某些合法的“不道德利益” （unconscionable advantage） ，各国纷纷引入不利保险人解释规则，通过事后司 法救济的方式，削弱保险人在合同中的优势地位，重新平衡保险合同双方的利 益，这实际上是一种公平原则在格式条款解释中的体现，是出于国家对经济上 的弱者予以特殊保护的一种考虑。 对于不利解释原则能否在再保险合同中适用在立法上一般没有明确的规定。 但笔者认为，从法理角度而言，不利解释原则适用的基础是合同双方就合同条 款知悉上的不平衡，是以保护“弱者”为前提的。但是在再保险合同中，双方 当事人都是具有专业保险知识或经营保险业务经验的保险人，双方对再保险合 同的认知是对等的，所以再保险合同的当事人不具备“弱者” 的地位，因此是 不能适用不利解释原则的。 第三节 再保险合同当事人的权利和义务 根据再保险合同的定义以及再保险合同的具体内容，参照合同法中当 事人的权利和义务等的规定，笔者总结出了原保险人的权利和义务以及再保险 人的权利和义务。 一、原保险人的主要权利与义务 （一）原保险人的主要权利 （1）保险金索赔权。原保险人有权根据再保险合同，在发生再保险发生保 险事故时，在约定的保险责任发生地向再保险人要求保险赔款； 再保险合同法律问题研究 8 （2）单独处理和要求分摊权。原保险人有权根据再保险合同中的约定，为 维护双方共同权益的前提下，由原保险人单独处理诸如支付合理的施救、整理 费用、向第三责任方追偿等事宜，由此而产生的一切费用，均可要求再保险人 按照再保险合同的约定进行分摊； （3）向再保险人收取再保险手续费。原保险人不仅在业务承保时付出了展 业成本，而且在再保险事务中承担了大量的具体工作，理应得到再保险手续费 作为补偿； （4）对于比例再保险，原保险人有权要求再保险人提存保费准备金和赔款 准备金； （5）在遇到巨额赔款时，当赔付责任超过再保险合同约定的数额时，原保 险人可以要求再保险人现金摊赔。 （二）原保险人的主要义务 （1）如实告知义务。告知义务属于合同签订前的义务，旨在使保险人能正 确认识其所承担的风险，以便决定承保条件及是否承保。原保险人在订立再保 险合同时，其地位相当于再保险合同中的投保人。而投保人在订立保险合同时， 应当按照保险人的要求，向保险人如实告知其知道的或应当知道的保险标的或 者被保险人的情况，即再保险人决定是否承保及影响再保险费率的重要事实。 但原保险人的告知义务与直接保险中投保人的告知义务不同，表现为：第一， 关于告知的方式。主动告知或询问回答是直接保险合同的投保人行使告知义务 的主要方式。而再保险合同的双方当事人都是保险公司，因此对于要告知的重 要事项，根据业务经验应该知道。所以，原保险人在订立再保险合同的时侯， 不需要经再保险人“询问” ，只要再保险人提出了告知要求，原保险人就应当履 行如实告知的义务。告知的范围包括原保险人的自负责任和与原保险有关的情 况，如标的物的内容、性质、地点、种类等。但是对于再保险人已经知道的事 项，原保险人无须告知。这种告知义务既不是主动告知方式也不是单纯的询问 回答方式，因为它以再保险人要求为前提，但对于再保险接受人未询问但比较 重要的事项，原保险人应主动告知。第二，关于告知的时间。许多非人身保险 合同都是一年期的，一年期满后续签时，一般保险人应该重新履行告知义务。 但由于再保险合同大多数都是长期自动有效的，除非对再保险合同进行修改， 告知义务不像原保险合同那样每年度履行一次；12 12 同注 3，第 38 页。 再保险合同法律问题研究 9 （2）给付保险费的义务。原保险人必须向再保险人支付再保险费，只是原 保险人取得再保险保障的先决条件； （3）在达成再保险协议后，原保险人应向再保险人发送正式分保条，并定 期编送业务帐单、业务更改报表、赔款通知书、已决和未决赔款报表； （4）维护再保险人利益的义务。在订立、履行及处理原保险合同的过程中， 原保险人应始终将再保险人利益与自身利益考虑在内。再保险人必须对原保险 事务予以高度技术上的注意和善意的理解，不能因为这项业务要进行再保险， 就对其费率的高低、责任大小、危险情况等草率从事。这是由最高诚信原则及 再保险合同双方利益与共、共担风险的特点所决定的； （5）防灾防损的义务，原保险人应对保险标的的安全情况进行检查，及时 提出消除不安全因素的建议，在保险事故发生时有责任提供合理的施救整理措 施； 二、再保险人的主要权利与义务 （一）再保险人的主要权利 （1）再保险人的权利通常为依约向原保险人收取保险费； （2）如有损余收回或向第三者责任方追回款项时，再保险人可以向原保险 人要求按分保比例摊回有关款项；13 （3）当原保险人不履行义务时，再保险人要求根据具体情况提出解除或终 止再保险合同； （4）检查的权利。再保险人检查的对象为有关账册、单据和分保记录。如 发现有不诚实或处理不当的情况，除可请原保险人改正（如对于多摊的赔款可 以追回）外，再保险人也有权据此解除合同。在实务中，再保险人实际行使检 查的权利很少，原因是在保险合同的签订是基于双方高度的诚信与相互信赖。 （二）再保险人的主要义务 （1）保密的义务。与原保险人的如实告知义务向对称。再保险人对因再保 险合同的订立而知晓的原保险人的业务或财产情况，负有保密义务。不得向他 人泄露原保险人的业务秘密，同时，亦不得利用其通过业务关系获悉的原保险 人的业务情况，同原保险人竞争。再保险人违反保密义务，向他人透露或者传 13 这一点在实务中应引起特别注意，因为损余收回或向第三者责任方的追回款项往往在理赔后相当长的时 期后才能完成，很容易被疏忽。如果是故意不向再保险人退还有关款项，将严重影响分出公司的信誉和长 期再保险合作关系。这里再次说明最大诚信原则的重要性。 再保险合同法律问题研究 10 送原保险人的业务或财产情况，应当承担法律责任。造成原保险人损失的，应 当赔偿损失。不论再保险合同对再保险人的保密义务是否有约定，再保险人不 得以任何借口规避这项义务的履行； （2）再保险人应按时支付再保险手续费；在比例再保险中，再保险人应在 分保费中扣存合同规定的保费准备金和赔款准备金；原保险人为维护双方共同 利益而支付一定费用，再保险人应当按约定比例分摊；再保险合同成立后，除 非法律或合同另有约定，再保险人不得在保险有效期内终止合同；再保险人应 分担原保险人应列入合同的业务所发生的税款，包括仲裁或诉讼条款、赔款规 定等； （3）损失补偿义务。当发生原保险人的赔偿或给付责任时，再保险人应当 对原保险人为给付。再保险人的给付义务，不以原保险人对原被保险人履行给 付或者赔偿义务为要件。原保险人对原被保险人是否实际为保险金给付，与再 保险入的赔偿义务无关； （4）向原保险人给付佣金的义务。再保险人为分担和补偿分出公司招揽业 务和经营管理过程中所需的费用支出，据分保费付给分出公司分保手续费（或 称分保佣金） （Reinsurance Commission） ，带有劳务报酬性质，此项佣金通常为 30%左右。14当再保险合同获得盈利时，再保险接受人盈余额的一部分返还给分 出公司，称纯益手续费或利润手续费（Profit Commission） ，是对分出公司良好 经营业绩的奖励。 14 同注 3，第 40 页。 再保险合同法律问题研究 11 第二章 再保险合同的性质 第一节 再保险合同法律性质的主要学说 再保险合同是一种特殊形态的保险合同，其以原保险合同承保的保险责任 为标的，再保险人以原保险合同约定的保险责任为限向原保险人承担给付保险 金的责任。但是，再保险合同究竟应当属于何种性质的保险合同，目前没有统 一的定论，主要存在以下几种学说： 一、 合伙合同说或民法上的其他有名合同说 （一）合伙合同说 合伙合同说认为，再保险合同是原保险人与再保险人以分担共同危险为共 同目的的合伙合同。再保险合同当事人双方由于风险责任转移而形成的利害关 系是共同的而不是对立的，因此与合伙的性质很相似。因为，任何一方都不能 利用风险责任转移而长期得利，否则，双方关系不可能持久。再保险合同双方 都将因业务拓宽而增加保费收入；在损失发生较少的情况下获得收益；在发生 赔款时，双方按合同共同承担损失。风险分担的结果，使得再保险合同双方形 成了利害与共的关系，这使再保险合同颇具合伙合同的性质。这一观点被德、 日、法等国早期判例所采用。15 笔者以为，就法律要件分析，合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙 合同，共同出资，合同经营，共享收益，共担风险的营利性组织。16然而事实 上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订立再保险合同的目的也不是为 了经营共同的事业，另外再保险人与原保险人是两个独立的法人，分别为合同 的主体，而不是两者成为一个合伙体，所以笔者认为再保险合同非合伙合同。17 （二）委托合同说 此说认为，再保险人受原保险人的委托，处理原保险人承担的危险等事务。 笔者认为这种学说的合理之处是看到了原保险人的许多权利义务转移到了 15 袁宗尉著：再保险论 ，台湾三民书局，1972 年版，第 12 页。 16 王利明著：民法 ，中国人民大学出版社，2003 年版，第 85 页。 17 覃有土，樊启荣著：保险法学 ，高等教育出版社，2003 年版，第 289 页。 再保险合同法律问题研究 12 再保险人身上，但是同时它也忽视了重要的一点：订立再保险合同后，原保险 人仍须处理理赔等工作，并非委托再保险人处理，故委托合同说也没无法妥善 解释再保险合同的性质。 （三）转让合同说 此说认为，原保险人将其对原被保险人的权利义务概括移转给再保险人， 即合同主体的变更。这种学说在大多数情况下能对再保险合同和再保险法律关 系作出了比较完美的解释，但笔