（刑法学专业论文）间接正犯研究.pdf

中文摘要 间接正犯是德、日及我国台湾地区刑法中的一个重要理论，并且已经得到这 些国家和地区的立法及司法的承认。或许是因为中国大陆的刑法理论和立法与德、 日等不同有关，或许是中国大陆与外国和地区刑法理论接轨的程度不够有关，我 国大陆对间接正犯的研究仍然薄弱，有关间接正犯的正犯性、未完成形态、间接 正犯与亲手犯的认定等问题的论述尚付阙如，几成我国大陆刑法学研究视野中的 盲点。有鉴于此，本文在对间接正犯理论的历史发展、理论现状进行梳理的基础 上，对间接正犯的相关问题作了系统阐述。全文约6 5 万字，共分为以下八个部 分： 第一部分引言。本部分阐述了本文的研究意义、现状及方法。 第二部分问接正犯的理论及立法沿革。本部分阐述了大陆法系关于间接正犯 的理论与立法、英美法系关于无罪代理人的理论与立法以及中国刑法( 大陆刑法 除外) 关于间接正犯的理论及立法。 第三部分间接正犯的概念。本部分首先阐述了间接正犯概念产生的两种学 说：补充说和规范说，然后对两种学说作了简单的评价和取舍；其次介绍了刑法 理论对间接正犯概念承认与否的争论，在对不同观点评述的基础上论证了加强间 接正犯理论的研究、确立间接正犯在我国刑法理论和司法实践的必要性；最后在 对传统间接正犯概念进行辨析、评价的基础上，提出了新的间接正犯定义。 第四部分间接正犯的正犯性。本部分首先介绍了关于间接正犯的正犯性的各 种观点，并对相关观点一一评价，然后立足于我国刑法犯罪构成要件，着眼于实 行行为，根据主观与客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面着重论述 了间接正犯的正犯性。在论述过程中，对间接正犯的主观和客观方面争议较大的 问题，如是否存在过失或间接故意的间接正犯、是否存在不作为间接正犯或帮助 型间接正犯、单位能否成为间接正犯的利用对象等问题进一步作了探讨。 第五部分间接正犯的成立范围。本部分立足于对间接正犯所下的定义，以间 接正犯与其所利用的他人之间具有非共同犯罪关系的本质为基点，并结合我国刑 法相关理论，将间接正犯分为六种类型：( 1 ) 利用完全无刑事责任能力的人的身 体活动实施犯罪；( 2 ) 利用他人不可抗力或意外事件实麓犯罪；( 3 ) 利用他人的 正当行为实麓犯罪：( 4 ) 利用他人的自害行为实施犯罪；( 5 ) 利用他人的过失行 为实施犯罪，( 6 ) 利用有故意的工具实_ 旋犯罪。 第六部分间接正犯的认定。本部分阐述了间接正犯与亲手犯、教唆犯、片面 帮助犯、原因中的自由行为的区别，论述了间接正犯的错误、间接正犯的未完成 形态、间接正犯的共犯与罪数，重点是间接下犯与亲手犯的区别、间接正犯的错 误、间接正犯的未完成形态等问题。 第七部分间接正犯的处罚。本部分提出了对间接正犯进行处罚的三个原则： 直接性原则、独立性原则、预见范围内负责原则。 第八部分结语。本部分立足于全文，指出在现实生活中承认间接正犯的应然 性及在我国刑法立法上承认间接正犯的困境之所在，并对间接正犯的问题做出展 颦。 关键词间接正犯概念正犯性成立范围 i i a b s t r a c t t h et h e o r yo fi n d i r e c to f ：f e n c ei sa i m p o n a n tc r i m i n a ll a wt h e o r yi i lg e m a n y ， j a p a na n dt a j w a np m v i l l c eo fc m n aa n dh a sb e e na c c 印t e dj u d i c i a l l ya n dl e g i s l a t i v e l y i nt h o s ea r e a s w h i l ei nm a i l l l a n dc h i n a ，t h es t u d yo i 工1 d i r c c to 能n c er e m a i n sw e a l ( ， w h i c hi sp r o b a b l yd u et ot h ef a c t t h a tt h ec r i m i n a ll a wt h r ya n dl e 百s l a t i o ni n m a i l l l a n dc h i n ad i 】e f e r sf r o ma n da r en o tg e a r e dc l o s e l ye n o u g hw i t ht h a ti ng e 珊a n y a n dj a p a n 1 i lm a i l l l a n dc h j n a ，t h ed i s c u s s i o na b o u t t h ep r o p e r t yo fi i l d i r e c to f f e n c e ， u n c o m p l e t e ds t a t eo fi n d i r e c to f 艳n c e ，t h ed e t e n n j n a t i o no fj n d i r e c to f f e n c ea n dp e r s o n a l o f ! f 、c n c er e m a i nw a n t i n w h i c ht u m so u tt ob eab l i n ds p o t i nv j e wo ft h ea b o v e m e n t i o n e d ，t h i st h e s i st r i e st om a k eas y s t e m a t i ce x p a t i a t i o nt ot h er e l a t i v ei s s u e so f i n d i r e c to 丘- e n c eo nt h eb a s i so ft h ee x a m i n a t i o no fi t sh i s t o yd e v e l o p m e n ta n dc u r r e n t s j t u a t j o n t h et h e s i s ，6 5t h o u s a n dw o r d si na 1 1 ，f a l l sj n t oe i g h tp a n sa sf b i i o w s ： p a r tit h i sp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n ，e x p a t i a t i n gt h es i g n i f i c a n c ea n dm e t h o do ft h e s t u d ym a d ei nt h i st h e s j sa sw e l la st h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h es t u d yo nt h i si s s u eh o m e a n da b r o a d p a r ti it l l i s p a r t c o v e r st h et h e o r yo ft h ej n d i r e c to f f e n c ea n di t s 1 e g i s l a t i v e e v o l v e m e n t i ts e t sf o r t ht h et h e o r ya n dl e g i s i a t i o no fi n d i r e c to f f e n c ei nm a i n l a n d g e n e a l o g yo f1 a w ，t h e o r yo fi n n o c e n ta g e n ti na n 苜o - a m e r i c a ng e n e a l o g yo f1 a wa n d t h e o ya i l dl e g i s l a t i o no fi n d i r e c to 骶n c ei nc h i n a sc r i m i n a ll a w ( e x c l u s i v eo fm a i n l a n d c r i m i n a l1 a w 、 p a r t t h i sp a ni sa b o u tt h ec o n c e p to fi n d i r e c to f f e n c e f i r s t iy ，t h ea u t h o r d i s c u s s e s研om e o r i e sa b o u tt h en o t i o no fi n d i r e c to f f e n c e a d d j t i o n t h e o r ya n d c r i t e r i o nt h e o 。y ，w h i c ha r ef 0 1 l o w e db yt h eb r j e fc o m m e n to nt h e s et w ot h e o r i e sa n dt h e a u t h o r sp r e f e r e n c e s e c o n d l y j ti n t r o d u c e st h ed i s p u t ew h e t h e rt h ec o n c e p to fi n d i r e c t o f f e n c es h o u i d b ea c c e p t e d b a s e d0 nt h er e v i e wo fd i 虢r e n ti d e a s ，t h en e c e s s i t yo f e m p h a s i z i n gt h es t u d yo fi n d i r e c to f f e n c ei sd e m o n s t r a t e d f i n a l ly ，an e wf r e s hc o n c e p t o fj n d j r e c to f f e n c ei s p u tf o r 、v a r d o nt h eb a s i so fd i f f e r e n t i a t i n 岛a n a l y z j n ga n d c o m m e n t i n gt r a d j t i o n a li d e a so fi n d i r e c to f f e n c e p a f ci vt h i sp a r td i s c u s s e st h ep r o p e r t yo fi n d i r e c to f f e n c e t h i sp a r tb e g i n sw i i h t h ei n t r o d u c t i o nt ov a r i o u si d e a sa b o u tt h ep r o p e r t vo fi n d i r e c to 丘- e n c ea 1 1 dt h e nm a k e s c o m m e n t so ne a c ho ft h e m i nt h ef o l l o w j n gp a r t ，o nt h eb a s i so ft h ei n s c a p eo fp e n a l i l i 。归e e n c ei nc 1 1 i n aa n dw i t hav i e wt op r a c t i c a la c f ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st l l ep r o p e r t yo f i n d i r e c to f f e n c e 丘o mt h ea s p e c t so fe x p l o i t e ra i l de x p l o i t e e ，i n1 i 曲to ft h ep r i n c i p l eo f t h eu l l i f i c a t i o no fs u b j e c t i v i t ya n do b j e c t i v i t y 1 1 1t h ed i s c u s s i o n ，m e r ei saf i l r t h e rp r o b e i n t os e v e r a li s s u e s i ft h e r ei sn e g l i g e n c eo ri n d i r e c ti t e n ti na nj n d i i e c to 任e n c e ，i f t h e r ei sn o n f e a s a n c eo ra s s i s t a n tc o n s e q u e n t i a lc i i m ei na ni n d i r e c to 仃e n c e ，i fau n i tc a n t u 丌lt oa ne x d l o i t e eo fi i l d i r e c to f f e n c e p a r tvt h i sp a r td e a l sw i t ht l l et y p e so fi n d i r e c to f f c n c e b a s e do nt l l ed e f i i l i t i o n o fi n d i r e c t0 f f e n c ea 芏1 dt h ee s s e n c et h a tt h ei n d 打e c to f l e n d e ra n dt h eo n eu s e db yh i m h a v et h ef c l l o w s h i pi nc t i m e ，i n d 打e c to f f e n c ec a nb ed a s s i f i e di n t os i xt y p e sj n a c c o r d a n c et ot h er e l a t i v et 1 1 e o r yo fc h i i l a sc r i 面n a l l a w ( 1 ) t oc o m m i tc r i m eb yu s i n g p e o p l ew i t hn oc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t i e s ；( 2 ) t oc o m i i l i tc r i m eb yu s i n go t h e i s a c c i d e n t a l f o r c eo re v e n t s ；( 3 ) t oc o m m j tc r i m eb yu s i n go t h e r s l e g a la d i v i t y ；( 4 ) t oc o m m i tc r i m e b yu s i n go t h e r ss e l f _ h u n i n ga c t ( 5 ) t oc o m m i tc r i m eb yu s i n go t h e r sn e 9 1 i g e n ta c t ；( 6 ) t o m m i tac r i m eb yu s i n go t l l e r s j t e n t i o n a la c ta sat 0 0 1 p a n t h i sp a nj sa b o u tt h ed e t e 唧i a t i o no fi n d i r e c to f f e n c e t h i sp a nm 矗k e s a ne x s i t i o nt od i s t i n g u i s hi i l d i r e c to 骶n c ef r o md i r e c to f f e “e r s ，a b e t t o r s ，u n i l a t e r a l a c c e s s o r i e sa n da c t i ol i b e r ai nc a u s a i ta l s oc o v e r st h e i s s u e so ft 1 1 ee r r o r si ni n d i r e c t o f f e c e ，t h eu n f i n i s h e ds t a t eo fi n d i r e c to f f e n c e ，a n dc o m p l i c i t ya n dq u a m i t yo fi n d i r e c t o 自k n c e t h ef o c u sl i e si nt h ee x p l a n a t i o no ft h ed i f f e r e n c eb e t w e e ni n d i r e c tp r i n c i p a l c r i m ea n dd i r e c tc r i 1 e ，e r r o r si ni n d i r e c to f ! l e n c ea n dt h eu n c o m p l e t e ds t a t eo fi n d i r e c t p r i n c i p a lc r i m e p a r tv i it h i sp a ni so nt h ep e n a l t yf o ri l l d i r e c to 眙n c e t h i sp a np u t sf o r w a r d t 1 1 r e ep r i n c i p l e sh o wt op u n i s hi 1 1 d i r e c to f i e n d e r s ，m a ti s ，t h ep r i n c i p l eo fd i r e c t n e s s ，t h e p r i i l c i p l eo fi n d e p e n d e n c e s a n dp r i l l c i p l eo f r e s p o n s i b i l i t yf o rw h a tc a n b ef b r e s e e n p a r tv i l lt h i sd a r tc o n s t i t u t e st h ec o n c l u s i o n b a s e d0 nt h ew h o l et h e s i s ，i t i n d i c a t e st h a ti t si e a s o n a b l et oc o n c e d ei n d i r e c to f 托n c ei np r a c t i c ea n dp o i n t so u tt h e p r o b l e mw h i c hb l o c k st h ec o n c e d i n go fi n d i r e c to f f - e n c el e g i s l a t i v e l yi nc h i n a sc r i m i n a l l a w t h i sp a r te n d sw i t ht h ep r o s p e c to ft h ei s s u eo fi n d i r e c to f f e n c e k e yw o r d s ：i n d i r e c to f f e n c e ；c o n c e p t ；m ep p e r t yo f i n d i r e c to f f e n c e ；t y p e so f i n d i r e c to f f e n c e 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住圈博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新酌见解西创造性酌见解口。据我所知，除支中加麒说明、标注 和致谢冉勺地方外，论文牛不包括其他人已经发袁威撰写过的研究 成果，也不包括其他冬黪蔽粹鞲雠育誊融研机构的学位或征书 而使用过的材料，o 乌城一同工作的阉事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中辨了明确的说明并表赫彳翻 意、- ：。魄 i 乎+ ? ，t 0，拳、蕊尊? “净煞。：? 吣，、，移、 露蓼豁簟攀鬻攀麟溪谦& 刚 霉。芝ii 溪i 黎霉；卫。多糍黟一，甏a ，? j ；囊。? j i 薯i ? j 奠，辩 ：。i ，嚣磐；量。?慧 专，_ 。1 谚毒，鬈。毪j 。；甄e 曩。号辫 i 。 芎，关于拳臻瓣衰簧舴援使吊授权书i 警 ，。誊o 。+j 本人鲺珂高大学审舔瓣溪套鬟籀蒜爹往研博壬学客口。作为 学位的作糕本人完全了解辫随毒街青大学有关保露：使用学位 论文酌要求，觏河南大学有觐确阊家殴书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学住论文，f 舐质文本和电于文 本) 以供公众检索、奎溷i # 本a 嘏投河蔺太学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 签名：例，、志冈- ) i o 口6 年f 月日 注主：谙在相应的“口”内划“” 间接正犯研究 引言 间接正犯又称间接实行犯，通常指利用他人行为实行自己犯罪的情形。从刑 法史的角度来看，间接正犯是伴随着共同犯罪理论的发展而发展起来的一种理论， 其本身虽然不属于共同犯罪范畴，但与共同犯罪密切联系、若即若离，特别是间 接正犯与共同犯罪中的教唆犯、帮助犯的关系问题，历来为各国刑法学家所瞩目。 因此，间接正犯理论研究的深入与否直接影响到共同犯罪理论研究的广度，可以 说，间接正犯是共同犯罪不能回避的一个问题。作为大陆法系刑法中的一个重要 概念，德、日刑法学家对此进行了大量而富有成效的研究，如日本学者大蟓仁、 西原春夫、中义胜都曾经以专著的形式做过专门研究，时至今日，承认间接正犯 的理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的主流观点，相关问题不仅为刑法理论 界所研究，而且在刑法立法和司法实践中也得到广泛承认和采用，影响目益深远。 而作为大陆法系之一的中国大陆在此问题上却截然相反。在理论上，直到1 9 8 4 年 始有陈兴良教授发表第一篇有关间接正犯的论文，到1 9 9 7 年始有林维学者的第一 部有关间接正犯的专著。至于间接正犯的观念在我国得到承认和贯彻，则更是晚 近的现象。直到1 9 9 9 年，一种有相当影响的观点仍然认为：“我国刑法理论上没 有间接正犯的概念，但社会生活中却存在着这样的情况，如教唆小孩盗窃、帮助 精神病人杀人等，对此，审判实践中径依该罪的实行犯定罪处刑。不过，间接实 行犯与直接实行犯毕竟还有区别，在理论上自不妨加咀研究。”。至于在立法上， 更没有间接正犯应有的一席之地。立法上无明文规定，理论上研究偏少，这一现 状直接导致的一个恶果就是司法实践中对此类案件认识模糊，不能正确处理。“例 马克吕主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 3 页。 肯学者基于解释论的市场，认为我国刑法第2 9 条第l 款舰定的是狭义教唆犯，第2 款规定的“教唆j u ”足 以教唆的行为方式实施的间接f 犯，第2 9 条整体是对广义教唆犯的规定。参见何庆仁：我国删法中教噎犯 的两种涵义，载法学研究2 。0 4 年第5 期。 1 如某地法院对一教唆国家机关工作人员实施贪污行为的非公务人员，也作为贪污 罪的共同实行者，将间接实行犯与教唆犯混为一谈”。因此，无论从刑法理论还 是从司法实践的角度讲，加强间接正犯理论的研究，赋予其在刑法理论中应有的 地位，都是很有必要的。 令人欣慰的是，近几年来，随着我国刑法理论的发展及其与世界刑法理论接 轨步伐的加快，间接正犯的理论正得到越来越多的学者的重视和支持，在司法实 务中，法官和检察官已经开始有意识地运用间接正犯的理论来处理有关的个案。 在北京市海淀区人民检察院提起公诉、海淀区人民法院审理的一个案例当中，两 被告人张文俊、修启新在明知汽车被他人因民事纠纷拉走的情况下，谎称失窃， 利用不知情的上级单位向保险公司索赔。海淀区人民检察院起诉时明确主张，两 被告人属于间接正犯，并被法院认可。在另一个因最高人民法院审判长会议的讨 论而倍受关注的案例当中，被告人刘某指使1 2 周岁的女儿用鼠药毒死丈夫金某， 讨论的结论是：刘某唆使不满1 4 周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责 任能力，因此，唆使人和被唆使人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而 是间接正犯，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实施 的故意杀人行为定罪处刑。但目前研究仍然极其薄弱。 鉴于上述问接正犯理论的研究意义和研究现状，本文在全面总结前人研究成 果的基础上，结合我国实际，充分运用比较、历史、演绎、归纳、价值分析等研 究方法，着重对间接正犯的概念、正犯性、成立范围、认定等问题加以论述。由 于本人受理论学养、思辨能力、文字功底等条件所限，恐难有大的理论突破。笔 者深知此点，套用孟夫子一言：“非日能，愿学焉。”仅以此文与同道者共勉。 一、间接正犯的理论及立法沿革 ( 一) 大陆法系关于间接正犯的理论及立法沿革 间接正犯的概念产生于近代，但间接正犯的现象却自古就有。在古希腊社会， 林维著：间接正犯研究，中国政注大学版社1 9 9 8 年版，第2 l 页。 陈兴良土编：刑法疑案研究，法律 n 版社2 0 0 2 年版第6 7 页。 南英、张军主编刑事市判参考( 第j 辑) ，法律山版祉2 0 0 1 年版第7 j 。 2 盛行家族的连带责任，家长虽未犯罪，但对其家族成员的犯罪行为却要承担刑事 责任；在古罗马法中也存在委托犯罪的规定：委托他人犯罪，委托人对被委托人 实施的犯罪承担刑事责任：中世纪意大利刑法学也认为犯罪可委托第三人代为， 依事先之承诺或事后之追认，将他人之犯罪视为本人所为，这大致相当于近代的 间接正犯。而对于近代刑法理论中间接正犯的概念，学者们一般认为其产生于主 观主义未普遍发达时代的德国法学，是1 9 世纪的德国刑法学者们对普通法时代以 来的“精神的发起者”的犯罪概念进行分析、整理之后，与混杂在其中的教唆犯 的概念相区别，并赋予直接正犯的法律评价效果而产生的。“精神的发起者”为德 国刑法学家费尔巴哈所最先使用，在1 9 世纪初叶的德国刑法理论中，是指利用他 人犯罪之人。1 8 2 8 年德国刑法学家斯鸠贝尔( s t u b e l ) 首次将“精神的发起者”称 为间接正犯，成为今日用语的源头，但当时他并未提出间接正犯的完整概念，因 而无法将间接正犯与教唆犯区别开来，但这一提法却逐渐为后世学者所接受。直 至1 9 世纪末叶，德国刑法学家米特尔曼尔( m i t t e r m a i e r ) 和泰特曼( t i t m a n n ) 等 才将间接正犯与教唆犯予以区分，自此，间接正犯概念正式确立。到2 0 世纪3 0 年代，德国刑法学家麦兹格、李斯特等对间接正犯理论进行了系统的论述，间接 正犯的概念也得到更充分的阐释。此后，随着德国刑法思想的输出，间接正犯的 理论遍及大陆法系诸国，受到各国刑法学家注意，各国或采取立法例，或在判例 上予以承认。 问接正犯的概念产生虽早，但在立法上加以确立的，却始于1 9 1 9 年的德困 刑法草案。该草案第2 6 条明文规定了间接正犯的概念，指出：“对于非依犯意而 行为之他人，或无责任能力之他人，以犯意教唆其为犯行之实施者，是为间接正 犯。间接正犯依正犯处罚之。”这被认为是间接正犯的最早立法例。现行的德国 刑法典第2 5 条第1 项规定：“假手他人以实行之者，依正犯处罚之。”这被认为 是对间接正犯的典型规定。在意大利刑法典中，虽然没有削接正犯的概念， 但却存在相关的规定，该法第8 6 条( 为了让人犯罪目的而使其丧失责任能力) 规定： “使他人陷于无辨别及无意思能力之状况，而利用其为犯罪行为者，应负该项犯 罪行为之刑事责任。”对于这一规定以及第1 1 1 条( 利用无责任能力和不可罚的人 犯罪) 、第4 8 条( 因他人欺骗而产生的错误) 、第5 1 条第2 款( 犯罪性命令) 、第5 4 条( 因他人威胁而形成的紧急避险状态) 、第4 6 条( 身体强制) 等，意大利刑法学界 多数人坚持认为都是有关间接正犯的规定，因为在这些隋况下法律都规定应由造 成他人无能力状态或实施了欺骗等行为的主体承担刑事责任。日本继受德国刑法 之前，并未使用间接正犯的概念，但大审院曾经认为利用不满1 0 岁的儿童让其从 家里拿东西出来，是盗窃的实行正犯。后来日本刑法学家冈田朝太郎将间接正犯 理论介绍进日本，日本刑法才逐渐规定间接正犯。1 9 2 7 年日本刑法改正预备草 案明示间接正犯，但却将其归入共犯的规定之中。1 9 7 4 年日本改正刑法总则 准备草案第2 6 条规定：“利用非正犯之他人为犯罪行为之实行者，亦为正犯。” 这是日本明确规定间接正犯概念的最早的也是唯一的一部刑法典。 ( 二) 英美法系关于无罪代理人的理论及立法沿革 英美法系并无间接正犯的概念，与之具有异曲同工之妙的是无罪代理人 ( i n n o c e n t a g e n t ) 概念，即某人对主犯的犯意一无所知，而仅仅是正犯实旌犯罪 的工具的情形，或某人在他人唆使与请求下实旖了某一犯罪行为，但他对犯罪事 实缺乏了解或一无所知，因而不构成犯罪的情形。如利用儿童进行盗窃、利用不 知情者贩卖毒品等。关于无罪代理人的立法例，如美国加利福尼亚洲刑法典 第3 0 条规定：“所有与犯罪有关，不管是重罪还是轻罪所有那些诱导、建议 或鼓动l4 周岁以下儿童、精神病人或白痴犯任何罪行的，或那些通过威胁、 胁迫、命令或强制、迫使他人犯任何罪行的，在任何己犯罪行中都是主犯。”美 国模范刑法典第2 0 6 条第2 款规定：“对其他人行为具有下列情形应负责。”其 中第一种情形是“使不知情者或无责任能力的其他人产生实施是具有处罚一类犯 罪条件的。”如某甲在现场唆使一个1 3 岁男孩乙，在未经另一个女人同意的情况 下与其性交，由于某乙未达法定年龄不能定强奸罪，但某甲仍应定强奸罪。这是 也有意人利删法学家认为，在他们的制度中，间接正犯的概念没响任何实际意义，臣1 为这种情况，“不论从 法律规定还是刑法理论的角度看，都完牟应该属于刑法枷定的共h 犯罪的范畴。参见( 意) 剌：里奥帕多瓦 尼善，陈忠林译：意人利刑法学原理，法律版 l1 9 9 8 年版，第3 3 7 负a 4 因为某甲使用一个年幼无知的代理人强奸女人，就像一个人可以通过一个无知的 代理人谋杀另一个人一样。在这种情况下，某甲应作为主犯起诉，接受审判和处 罚，而对某乙则应不予起诉。这里的某乙就是无罪代理人，某甲则相当于大陆法 系中的间接正犯。 无罪代理人与间接正犯是英美法系与大陆法系对同一犯罪现象从两个不同角 度进行的考察，英美法系从被利用者的角度，大陆法系从利用者的角度。但无罪 代理人与间接正犯并不是两个完全重合的概念。无罪代理人在无罪这一点是确定 无疑的，如美国模范刑法典第6 条第2 款a 项规定：“某人因他人行为而合法 归责，当具有对犯罪而言充足的该种应受谴责性的行为，且他导致了一无罪或无 责人实施此种行为。”而间接正犯的被利用者在大多数情况下，同无罪代理人一样 是无罪的，但在利用过失犯、故意犯的场合，则有所不同。因此，从包容关系而 言，问接正犯的概念涵括了无罪代理人。 ( 三) 中国刑法( 大陆刑法除外) 关于间接正犯的理论及立法沿革 在中国刑法理论中，问接正犯是一个外来语，但间接正犯的现象则古已有之。 睡虎地秦墓竹简中的法律答问记载：“甲某谴乙盗杀人，受分十钱，问乙高未 盈六尺，甲可( 何) 论? 当碟。”。据我国法制史学家研究，秦时男子身高满六尺五寸， 女子身高满六尺二寸是成年与否的标准，也是负刑事责任与否的标准。上述答问 中的乙，高不满六尺，系未成年人，按照秦律不受刑事追究。因此，甲教唆 不负刑事责任的未成年人乙去抢劫杀人，属于间接正犯，应受碟( 车裂) 之刑。另 外，我国古代刑法中教令犯的概念也涵括了间接正犯的部分内容。教令犯早源于 汉代、晋代。汉九章律规定：“敢蛊人及教令者，弃市。”晋张斐律注云：“殴 人，教令者与同罪。即令人殴其父母，不可与律者同得重也”。9 即在一般情况下， 教令者与行为人同罪，但行为人有特定身份时，行为人依身份从重处罚，无特定 身份的教令犯处通常之刑。唐代对教令犯规定更加详细。名例律规定：“九十 转引白林维苦：间接正犯研究，中国政法大学，版社1 9 9 8 年版，第3 页。 魏东著：敦唆犯研究，中国人民公安人学比版社2 0 0 2 年版，第】4 页：林维著：间接正犯研究，中国 政法人学版利1 0 9 8 年版，第4 5 页。 5 以上七岁以下，虽有死罪不加刑；即有人教令，坐其教令者。”疏议日：“悼毫 之人，皆少智力，若有教令者，唯坐教令之人。”。九十以上、七岁以下，除反逆 缘坐应行配没以外，对其它所有犯罪行为都不负刑事责任，即便构成死罪，亦不 加刑。此处教令犯即相当于间接正犯，应单独负刑事责任。斗讼律第5 6 条日： “诸教令人告，事虚应反坐，得实应偿，皆以告为首，教令为从”。依此，教令 犯又带有现在教唆犯的性质，根据教唆的情况将教令者以首犯或从犯处罚。由以 上分析可看出，我国古代教令犯在某种意义上是教唆犯和间接正犯的总称，若被 教令人是有责任能力或限制责任能力人，教令犯相当于教唆犯；若被教令人是无 责任能力人，教令犯就相当于间接正犯。值得注意的是，我国古代的教令犯与造 意犯是有所区别的。关于造意一词，作为法律术语，初见于三国时期，但是，直 到晋朝时期，张斐才对造意含义作出经典的解释。张斐讲：“唱首先言，谓之造意， 两人对议谓之谋，制众建计谓之率，三人谓之群。”唐律规定：“诸共犯罪者， 以造意为首，随从者减一等。”。由此可见，造意犯是置身事内，属共同犯罪范畴， 不包括间接正犯，我国古代的教令犯则包含近代刑法中的间接正犯和教唆犯两种 含义。 及至清末修律，近代西方的刑法思想及法律制度开始传入中国，间接正犯的 相关理论也随之而入，然而，在此后的诸部刑法典中( 如1 9 11 年的中华民国暂 行新刑律、1 9 2 8 年的中华民国刑法) 却没有间接正犯的明确规定，但是刑法 理论却是普遍承认间接正犯的，其大理院、司法院在司法实践中对间接正犯更是 以判决形式直接予以认定，如1 9 1 6 年上字第1 5 1 2 号判决便认为：利用十岁幼女 在商店中多次盗窃银物系属间接正犯。新中国成立后，台湾地区法院的判决依然 继承了此种倾向，在立法上，其现行刑法虽然只规定了共同正犯，但其刑法修正 案第2 8 条第1 项也增设：“自任犯罪之实行者，为f 犯：利用非f 犯之他人以实 魏东著：教唆犯研究，中国人民公安大学版社2 0 0 2 年版，第1 4 贞；林维著：间接正j b 研究，中国 政法人学出版引1 9 9 8 年版，第4 一j 页。 同注释。 魏东著：教唆犯研究，中国人民公安人学小版社2 0 0 2 年版，第1 6 页。 ( 台) 韩忠诞酱：鲫j 洁原理中田政法人学版礼2 0 0 2 年版，第2 2 l 页。 6 行之者，亦同。”该修正案似乎又暗含着在立法上认可间接正犯的意味。 二、间接正犯的概念 ( 一) 间接正犯概念的产生 间接正犯概念的产生原因在哪里，理论上有不同的解释。 1 补充说 该说认为，间接正犯是极端的共犯从属性的产物，是客观主义的共同犯罪理 论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个范畴。提出这个概念的目的， 是为了在犯罪的直接实行者不具有可罚性的情况下，让犯罪行为的操纵者为自己 的非构成要件行为承担刑事责任，从而堵塞从属性理论在可罚性上存在的明显漏 洞。正如德国学者指出：“在教义学史上，间接正犯原本只扮演了替补者的 角色。人们当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包 括进去”。也就是说，间接正犯只是为了避免处罚上的空隙，而采用的一种二次 性的、补充的方案，是在教义学史上所使用的一个“替补”概念，对此，有日本 学者写道：“间接正犯的概念是共犯从属性理论产生的无父之子，是没有祖国的永 远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯从属性原则共存亡的命运”。 如何评价“补充说”呢? 笔者认为，从理论的最初起源来看，间接正犯的概 念确实带有“替补”色彩，但是，如果把间接正犯视为狭义共犯的“替补”概念， 在逻辑上又是颠倒的，在理论上更是滞后的。首先，从逻辑上看，以狭义共犯概 念为前提来论及间接正犯情形中正犯性的有无，很难说是基于适当的思考顺序。 因为对间接正犯的判断，属于对具体行为的犯罪性质的判断，而对行为人是否构 成共同犯罪的判断，属于对犯罪形态的判断，在判断顺序上，对行为性质的判断 所谓“n 百 罚陆上存在的明显漏洞”，是指如果正犯不具有责任或者存在责任6 却事由，则共犯无由成立 这样，将对力功于无责任能力者或者因禁止锚误而免除正犯责任的盾形，不能加以论处。但认为此种情形不 可罚者，实不合乎法感睛，故有必莹将儿作为间接正犯丽加猷处罚。参见( 意) 杜里奥帕多瓦尼著，陈忠 林译：意人利刑法学原理，法律h 版社1 9 9 8 年版，第3 3 7 贞。 ( 德) 汉斯- 海因里希耶寒克、托马斯魏根特著，徐久生译：德国刑法教科书( 总论) ，中国法制h 版社2 。0 1 年版第8 0 卜8 0 2 页。 ( 1 ) 人塔仁等冯车译：刖法概说0 ( 总论) ( 第三版) ，中困人民人学版利：2 。0 3 年版，第2 4 3 页。 应当优先于对犯罪形态的判断，一方面这是因为我国刑法分则所规定的犯罪是以 正犯为主线构建而成，正犯在具体的犯罪中居于主导地位，另一方面这一判断顺 序也符合我国司法实践中对具体犯罪行为的认定习惯，即首先判断某一行为人的 行为性质，然后在此基础上判断其具体的犯罪形态。基于此，笔者认为，在论及 具体行为的犯罪性质时，应当首先决定是否正犯，在认为不是正犯时，才应该第 二次的研究是否是共犯。因此，将间接正犯概念解释为共犯的补充概念，实非妥 当。其次，从理论上看，间接正犯的概念并不见得就只能与狭义共犯的极端从属 形式相联系，例如，今日的德国和日本已经改采限制的从属形式，但间接正犯的 概念却仍广为使用；再如，我国刑法理论虽然没有共犯的极端从属形式一说，但 在实际上仍然承认间接正犯的概念。因此，认为间接正犯是极端的共犯从属性的 产物的说法是不够严谨的。退后一步讲，即使在理论的起源上，间接正犯最初的 确是极端的共犯从属性说的产物，但当极端的共犯从属性说被限制的从属性说取 代后，关于间接正犯的产生原因的理论也应当与时俱进，否则就会与现有的刑法 理论相脱节。总之，试图单纯用“补充说”作为解释间接正犯概念的产生原因的 观点无论如何是不妥的。 为什么会产生“间接正犯原本只是扮演了替补者的角色”的观念呢? 笔 者认为，除了上述起源因素外，还有两个方面的原因：一是因为历来的共犯理论所 关心的是正犯和共犯的区别，至于对正犯概念和共犯概念之间何者为优越的问题 一直没有明确的认识，未能引起学术界的重视。正犯和共犯原本就是对立的、相 互依存的关系，是同一个问题的两个方面。间接正犯既然是正犯的一种形态，那 么，它和共犯的关系也应该如此。二是大陆法系国家的刑法在很长的时间内没有 明文规定间接正犯，学术界也深受其影响，结果对法文上明文规定的共犯采取广 泛认可的积极态度，而对法文上未明文规定的间接正犯则采取限制、回避的消极 态度。这样，将间接正犯称为“观念上救济共犯从属性破绽的弥缝策”的说法 也就不足为奇了。 如何克服这一错误的观念呢? 笔者认为，首先，应当树立一个间接f 犯的第 一性或者优越性的观念。众所周知，观念是客观事物的主观反映，它往往决定人 的思路或者思考方式，因此观念的不同得出的结论会大相径庭。间接正犯的优越 性的含义就是：间接正犯是与直接正犯相对应的概念，是正犯的一种形态，而教唆 犯和帮助犯则是共犯的一种形态，两者不属于同一个范畴。如果对间接正犯的优 越性没有一个正确的认识，会对两者的关系产生错误的认识，即认为两者是选择 关系，甚至认为间接正犯是在共犯被否定时才予以考虑的候补概念。正如大缘仁 教授所说：“间接正犯并不是为了弥补限制正犯概念和扩张制限正犯概念的间隙而 产生的概念，它自己本身就具有正犯性，所以主张只有不符合教唆犯的，才是间 接正犯的观点是倒过来的理论。”。大塬仁教授的这种观点虽然遭到了一些人的批 判，但是笔者认为大蟓仁教授试图脱离共犯而单独论证间接正犯的正犯性，是非 常正确的思维方法，值得肯定。其次，必须寻找新的理论作依据，以克服“补，。 说”的不足，于是就有了从规范的角度探求间接正犯概念的产生原因的观点。 2 规范说 该说认为，将间接正犯作为极端的共犯从属性的产物的形式性思考方式“不 可能给把间接正犯看成正犯的一种提供理论根据，在利用他人实行犯罪这一点上， 可以看出它与直接正犯相同的法律性质”。具体而言，不同的学者从规范的角度 解释间接正犯概念的产生原因所持的观点不同，仅就通说而言，德国目前占主导 地位的是行为支配说，日本则为实行行为性说。前者认为，间接正犯与直接正犯 都存在行为支配，只不过一个是意思支配，而另一个是行为支配；后者认为，所 谓正犯，应解释为自己亲手实行具有构成要件之“现实危险性”的行为，间接正 犯与直接正犯都具有该种现实危险性。 朴宗根、高荣云：论间接i e 犯，载延边大学学报( 社会科学版) 2 0 0 3 年第4 期。 ( 日) 大琢仁著，冯军译：犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 8 8 2 8 9 页。 迹有学肯从规范的障碍角度论述间接正犯的起源的删点：行为者为r 实现自己的犯罪，既角自己亲自去实 施实行行为的( 这叫直接正犯) ，也有通过利用他人行为去实现自己的犯罪的。在利用他人去实现自己犯罪的 场合存在两种情