（刑法学专业论文）辩诉交易制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 辩诉交易制度最早产生发展于美国，由于其在提高诉讼效率，节约司法成本 方面独特的作用，先后被不同法系的国家广为移植。近年来，在刑事案件数量大， 司法效率低的压力下，我国学界和实务界不断出现要求引入辩诉交易制度的呼声， 而反对者的声音也同样不绝于耳。一时间，众说纷纭，无所适从。本文在总结前 人研究成果的基础上，对于辩诉交易制度进行了比较客观的综合介绍和理论分析。 并重点分析了我国刑事司法现状，就我国是否应当引入辩诉交易制度进行了深入 论证。全文分为四部分，分别就辩诉交易制度概况、辩诉交易多元价值冲突、我 国实行辩诉交易制度的可行性及具体制度建构展开论述。 关键词：辩诉交易；理论价值；可行性分析；制度设计 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t e i m n e r g e da n dd e v e l o p i i 培i nt h eu 】血丽s 协t e s ，也ep l 既b a 喀a i 】血培s y s 钯咀h 勰 b e e ne x p l 雒t e db ym 觚yc o 删e so fd i 勖删l e 鲥s 皿e mf o ri t se 虢c t si i li n l p r o v i n g l ee 伍c i 朗c yo fp r o c e e d i l 唱s 锄【d 鞠、，i 】呜j u m c i a lc o s t h 托c e n ty e a 瑙，u 位h 。rt 1 1 e p r e s 鲫o f 百锄tc r i i i l i l l a lc 部e sn 眦b 盯锄dm ej u d i c 砷哦si n e 伍c i e n c y ，m a n yc h i m s s c h o l a 瑙c a l l 内rt l l ei i l ：瞅妯u c t i o no ft ：h e p 1 b a 唱砒【l i l l gs y s t e m ，b u tt h ev o i c e so f o p p l o n e n ：t sa r ea l s op r e v a l e n t f o raw h i l e ，w eh a v e i d 、j 1 7 ：h i c hw a yt 0l e a d 1 1 1 i s p a p e r 舳m 姗曩r i z e s 廿l e 托s m t so fp r e v i o u ss t u d i e so nt h ep l e ab a r g a i 】血gs y s 锄na n d o 仃i e r sao b j e c t i v ep r e s e n t a t i o n 趿dt 1 1 e o r e t i c a l 觚a l y s i s t h 肋，m e 明t h o rm a k e sa t l l o r o u 曲d e m o 删o n 、) 1 7 ：w es h o u l di i l 劬d u c ep l e ab 鹕蛐i n t oo u rl e g a l s y s t e mb ya l l a l y s i i l gt l l e 删i 锣o fo u rc r i i n i i l a lj u m c 砷m 1 1 l i sp a p e ri si l i v i d e di n ：t 0 f o u rp a n s ，陀驴c t i v e l y 叩p l 船b 明g a i l l i n gs y s t 锄。坩九，i e wn l ec o l l f l i c t s 锄n gt h e p ；u r a l i s t i cv m u e so fp 1 b a r g a i l l i n g ，传a s i b i l i 锣a l 谢y s i so nt h ei l p l e m e m a t i o no ft h c p l e ab a 唱蛐gs y 蜘觚dt h eb u i l d i n go ft h es y s t e m k e y w o r d s ：p l e ab 叫；a i l l i n g ：廿l e o r e t i c a lv a l u e ； f e 硒i b i l 蚵锄a l y s i s ；s y 蜘ld e s i 萨 - - 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 蛩看签字日期：乙u g 年r 月垴日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 套着 剔程名 签字日期：z 妒孑年月协日 签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 夕 彳j 绪论 绪论 辩诉交易制度是起源于美国的一种刑事简易程序，它在提高审判效率、降低 诉讼成本、及时保护当事人权益方面发挥着重要作用，是美国刑事司法体系能够 正常运转的一大法宝，因此得到了美国联邦刑事诉讼规则的确认。正由于其在提 高司法效率方面的特殊作用，目前世界上很多国家，不论是大陆法系国家还是英 美法系国家，纷纷吸收借鉴了这一制度并且运用到本国的司法实践中，取得了良 好的社会效果。 近年来，伴随着我国的社会经济发展，刑事案件的攀升与司法资源的有限之 间的矛盾越来越尖锐，成为现代刑事诉讼中迫切需要解决的问题。实践中出现了简 易程序、刑事和解、与从犯交易等类似于辩诉交易的做法，以减轻司法机关案件 效率方面的压力，但是效果并不明显。随着2 0 0 2 年4 月1 1 日黑龙江省牡丹江铁 路运输法院“辩诉交易第一案 的圆满审结，辩诉交易制度引起了我国理论界和 实践部门的广泛关注。学者们对于辩诉交易制度的产生背景、形成原因、历史发 展、价值内涵进行了比较深入的研究，并就我国是否应该引入辩诉交易制度进行 了激烈的争论。反对引入辩诉交易制度的学者认为：尽管辩诉交易制度满足了提 高效率和减轻控方负担的需要，在一定程度上体现了当事人的诉讼主体性和程序 民主性，但是因为该制度片面追求司法效率，不去探究案件的本来面目，有牺牲司 法正义之虞，有悖于我国社会主义法治精神和刑事司法原则，故不建议引入。赞 同引入辩诉交易制度的学者认为：辩诉交易制度之所以能够在美国产生发展，并 植根于不同法系国家，这充分说明了辩诉交易制度在提高诉讼效率方面是其他制 度所不能匹及的，将辩诉交易制度引入我国，并结合我国国情进行适当改造，对 于解决目前我国司法资源短缺的局面将是很有意义的。 司法改革是一项系统而长期的工程，对待国外的制度，不能盲目的肯定或否 定。所谓“制度移植、理论先行，对于是否应当引入辩诉交易制度，应该首先弄 清其来龙去脉、外部环境及在本土国家的实际运行情况。本文力图在此方面有所 黑龙江大学硕士学位论文 贡献，笔者在分析、归纳了大量相关理论的基础上，将进一步深入挖掘辩诉交易 制度的价值内涵，剖析其与我国刑事司法精神相契合之处，重点探究我国引入辩 诉交易的理论和制度环境，论证辩诉交易制度在我国刑事司法土壤发展的可行性， 并对我国构建中国特色的辩诉交易制度提出初步设想。 第一章辩诉交易制度概述 第一章辩诉交易制度概述 第一节辩诉交易制度的产生发展、基本内容 一、辩诉交易制度的基本内容 辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ) ，也称为辩诉协商( p l e aa g r e e m e n t ) 、诉辩谈 判( p l e an e g o t i a t i o n ) 等。美国法律辞典对辩诉交易的定义是：在刑事案件 中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程 序。布莱克法律辞典认为：辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者 数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较 轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人间经过协商达成的协议。 尽管各学者对于辩诉交易概念表述不同，但是内涵是一致的，即“在法官开庭审 理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人利益的辩护律师进行协商，以控诉方 撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。弦 固通过上述定义，可以将辩诉交易理解为以下几方面：第一，辩诉交易的参与者 包括检察官、被告人、被告人的辩护律师、法官。第二，辩诉交易的前提是控辩 双方意志自由、意思表示真实、自愿达成协议。第三，辩诉交易的内容包括实体 和程序两方面，被告人认罪并给与检察官以协助以换取减少指控罪数、减轻指控 罪名或者其他利益，而控方因被告人认罪而减轻了举证责任、降低了败诉风险， 简化了诉讼程序。第四，辩诉交易的法律后果需要经过法官的审查和确认，确认 后，案件不再进入庭审程序，诉讼程序终结。 辩诉交易包括关于定罪方面的交易和关于量刑方面的交易两种类型。 定罪交易，是指就检察官所指控的罪名进行交易。包括降格指控和减少指控。 【美】彼得g 伦斯特洛姆美国法律辞典 加贺卫方等译中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第1 8 9 页 圆b l a c k sl a w d i c t i o n a r y 【m 】7 l 量le d w 融g f o u p ，2 0 0 0 p 1 1 7 3 毒宋英辉全面认识辩诉交易 j 人民检察2 0 0 2 年第7 期第3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 降格指控是指检察官与被告人达成协议，检察官将起诉书中的较重罪名换成较轻 罪名进行指控，从而换取被告人的有罪答辩。减少指控是指在被告人犯有数罪的 情况下，检察官仅就其中一种或几种罪行进行指控，对于其他罪行不予指控，以 换取被告人对指控罪名的有罪答辩的情况。 量刑交易，是指在被告人作有罪答辩的情况下，检察官请求法官对被告人适 用较轻刑种或较轻幅度刑罚的建议。这种建议的刑罚常常与被告人实际的罪行不 相适应。从表面上看，量刑交易似乎没有定罪交易的诱惑大，因为检察官提出的 量刑建议是否为法官所接受还是一个未知数，但是，量刑协商的效力是以司法系 统的有限资源这一现实为前提的，至少在州司法系统中，检察官能够向被告人承 诺具体的量刑，他们有足够的信心使法官接受其建议。因为如果法官不批准的话， 许多已认罪的被告人将选择正常的庭审程序，其结果是法院工作量大大增加，所 以，法官一般都会接受提议的量刑。 二、辩诉交易制度的发展历程 辩诉交易制度最早产生于美国，一般认为，产生于1 9 世纪3 0 年代。美国法 史学家劳伦斯m 弗里德曼认为本义上的辩诉交易至少于1 0 0 多年前就已在美国 出现了。圆1 4 3 1 年，法国的教会法庭要求圣女贞德承认有罪以换取减轻刑罚的判决 被公认为是辩诉交易制度的雏形，尽管事实上这并不同于现代意义上的辩诉交易。 严格意义上的辩诉交易是在1 8 3 0 年以后迅速发展起来的，当时的美国资本主 义经济迅猛发展，社会新阶层开始出现并凸显，属于不同阶级的公民之间由于经 济利益、政治诉求、宗教背景差异等原因导致矛盾冲突严重，一时间犯罪激增， 由于司法资源有限，案件积压严重。为了及时处理积案，一些大城市的检察官开 始采用与被告人及辩护人协商和交易的办法结案，辩诉交易由此而生。由于具有 简单方便、效率高、操作性强等优点，辩诉交易迅速发展起来。开始时，辩诉交 。弗洛伊德菲尼美国的刑事诉讼法改革对两项改革的历史检验：捧除规则与公开的辩诉交易 c 中国 法制出版社。2 0 0 0 年第9 2 页 宋冰程序、正义与现代化外国法学家在华演讲录 m 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第4 3 0 页 第一章辩诉交易制度概述 易一般在私下进行，处于一种不公开的状态。1 9 世纪后半期，包含明示辩诉交易 内容的案件开始在上诉法院出现。直至1 9 7 0 年，美国联邦高等法院在b r a d y 诉 u s 一案的判决中才正式确立了辩诉交易合法性。 1 9 7 4 年4 月，美国修订的联 邦地区法院刑事诉讼规则第1 1 条对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回 等一系列程序进行了明确详细的规定，以立法形式确立了辩诉交易这一司法制度 的法律地位，从而使辩诉交易制度化、法典化。 第二节英美法系国家中的辩诉交易 由于辩诉交易制度在解决积案方面的优势作用，使得世界上其他同样面临着 司法效率低下、犯罪率高的国家纷纷借鉴这一制度解决本国司法资源不足的问题。 加拿大、英国、澳大利亚等国家目前都在一定程度上采用了辩诉交易制度。 一、英国的辩诉交易 英国司法实践中也广泛的存在着辩诉交易制度，主要表现在以下方面：( 一) 在侦查和起诉过程中，假如被告人同意作有罪答辩，警察可能停止对案件的进一 步侦查或向法官建议允许被逮捕的犯罪嫌疑人获得保释。检察官可能减轻指控但 不能建议法官施加特别的量刑。( 二) 审判开始前或审判过程中，辩护律师与法官 问也可进行交易。据统计，英国在刑事法院作有罪答辩的占案件总数的6 5 。 英 国上诉法院对于辩诉交易做出了限制，检察官只能与被告人及其辩护律师就减轻 指控进行交易，而不能对量刑问题交易，量刑的轻与重取决于法官。当与法官进 行交易时，辩护律师和检察官均应在场，被告人的有罪答辩一般可以使刑期减轻 1 4 到1 3 。 尽管辩诉交易在英国刑事司法中发挥着作用，但是也有反对的声音，甚至一 些英国人并不承认辩诉交易的存在。斯科曼大法官就曾经说过辩诉交易在英国刑 。s s 雠cv 砌c h a m s ，1 2s w 2 4 5 ( m o 1 8 8 9 ) s t 咖v 1 ( f i l l g 8m o a p p 5 9 7 ( 1 8 8 0 ) 。b m d yv u h i t c ds 眦c s 7 9 u s 【m 】7 4 2 ，7 5 2 7 5 3 ( 1 9 7 0 ) o 程味秋外国刑事诉讼法概论 m 中国政法大学出版社。1 9 9 4 年第3 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 事法中没有地位。英国皇家刑事司法委员会在1 9 9 3 年的报告中指出，“对有罪答 辩给与量刑折扣以及实践中请求法官对可能判处的最高刑做出明示的做法不能与 通常情况下控辩双方超出指控范围进行协商的做法混为一谈。虽然我们通常称之 为辩诉交易，但称之为指控交易更为恰当。 另一个事实是，英国刑事案件中的 被害人，无权参与是否接受被告人提出的量刑折扣或减少指控的辩诉交易决定，如 果有选择，有些被害人宁愿被告人直接通过审判得到从轻处理，而不愿看到被告 人直接通过辩诉交易获得从轻发落，因为，被告人在审判前认罪也会得到法官的 认可，这一点已经得到1 9 9 4 年刑事审判和公共秩序法第4 3 条所承认。 被害人认 为辩诉交易的判决并不能公正的反映出犯罪对被害人造成的后果，所以被害人对 于辩诉交易的判决结果是抵触的。 尽管内涵是一致的，但是英国辩诉交易与美国还是有一定的区别。不同之处 在于，英国辩诉交易制度中，检察官发挥的作用较小。在交易过程中，更多的是 被告人的辩护律师就交易的后果给被告入以建议，而控方律师和检察官仅仅是在 场，实际发挥的作用相对较小。而英国法官在交易中所起的作用相对于美国法官 要大，英国法官不仅要审查程序的合法性，还要审查一些实体问题。美国辩诉交 易的判例及规则往往侧重于对检察官的规制，而英国辩诉交易规则和判例则往往 侧重于对法官的规制。从被告入的选择来讲，两国都强调被告人认罪或答辩的自 愿性，并理解交易或认罪答辩的结果。 除此之外，英国辩诉交易的内容比较侧重 于量刑方面，不同于美国的定罪、量刑交易选择几率几乎持平。 二、加拿大的辩诉交易 在加拿大，辩诉交易制度并没有得到官方认可，成文法与判例法中均没有予 以明确规定，但是辩诉交易仍然在司法实践中大量存在着，并占有相当重要的比 例。加拿大学界一般认为辩诉交易在加拿大的司法实践中已经存在了几十年，立 。汪建成、黄伟明欧盟成员国刑事诉讼法概论 m 中国人民大学出版社，2 0 0 0 年第1 0 6 页 o 中国政法大学刑事法律研究中心英国刑事诉讼法 m 中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第5 6 4 页 。阮丹生、张述元美英辩诉交易的理论分析阴吉林大学社会科学学报2 0 0 4 年第4 期 6 - 第一章辩诉交易制度概述 法确认辩诉交易的意义不大。尽管加拿大法院没有公开批准辩诉交易的实践，但 也给予一些策略性鼓励。如通过遵从由检察官和被告人辩护律师建议的判决来促 进辩诉交易的实践。 与美国的辩诉交易相同，加拿大的辩诉交易适用于所有的刑事案件，控辩双 方就罪名、罪数和量刑均可交易。加拿大的辩诉交易比美国的辩诉交易更加灵活， 控辩双方不仅在案件庭审前可以协商，而且在案件进入开庭程序后，控辩双方可 以要求法官暂停审判而交易协商。在庭审中，加拿大的法官有绝对自由裁量权， 对于控辩双方的协商，法官的最后量刑通常不会超过协商的限度，并且经常出现 法官的量刑判决轻于控辩协商意见的情形。据了解，加拿大的刑事案件只有5 左 右进入正常的开庭审判程序，9 5 的案件是以辩诉交易、代替性刑罚和主控官撤销 案件而被处理的。圆 加拿大辩诉交易的一般做法为：在法官主持下进行由检察官和辩护律师共同 参加的审前会议，控方提出被告人涉嫌的犯罪，由于审前会议之前，律师已经从 检察官处获得了关于本案全部的事实与证据材料，所以律师能够对主控官提出的 指控罪名指出不能成立的理由，然后双方在法官的主持下进行协商：由辩护律师 与被告人进行协商，由被告人对其中的某些罪名和相关行为作认罪供述，而检察 官则放弃对其他罪名的指控，假使被告人不同意进行交易，检察官的指控全部成 立的话，那么被告人可能被判处的刑期会远远超出交易的结果，所以一般情况下， 被告人倾向于作认罪陈述。 加拿大辩诉交易制度具有以下特点：( 一) 辩诉交易的进行以犯罪嫌疑人或 被告人认罪为前提，并且必须有律师在场帮助。没有律师帮助，犯罪嫌疑人或被 告人认罪有可能被认为是受到强制力的影响或者是错误的。( 二) 交易的形式灵 活。控辩双方不仅可以在法庭外协商，而且在庭审过程中，可以随时请求法官暂 停审判进行协商，并且在罪名和量刑上都可以进行协商。( 三) 协商并不必须达 o 加 柯特t 格雷弗斯、西蒙n 维登琼斯当前刑事诉讼中的问题探讨 c 】法律出版社，2 0 0 0 年第2 3 8 2 4 0 页 。冀祥德辩诉交易中国化的理论与现实考量【j 】刑事法评论2 0 0 7 年第l 期，第2 1 5 页 - 7 黑龙江大学硕士学位论文 成完全一致的结果。在罪名和量刑双方均没有达成一致的情况下，法官可以在双 方认可的范围内进行裁判。( 四) 在被害人的参与问题上，控辩双方的协商可能 形式上征求但是并不一定采纳被害人的意见，因为被害人无论处于何种原因，都 不愿意被告人被减轻处罚，如果被害人有财产或其他损失，被害人可以通过民事 诉讼的方式进行解决。( 五) 被告人有上诉权。由于加拿大法律上没有明确规定 辩诉交易制度，实践中为了被告人的权利保护允许其上诉，但是被告人上诉的比 例并不大。 在加拿大，辩诉交易作为一种普遍适用的刑事诉讼制度，其控辩协商机制相 当灵活，对于降低司法成本、提高诉讼效率，发挥着积极的作用，导致了其在司 法实践中的高适用率。 第三节大陆法系国家中的辩诉交易 随着两大法系的不断融合，大陆法系的一些国家也为辩诉交易在提高诉讼效 率、解决案件积压方面的作用所吸引，而纷纷借鉴这一制度的精髓，结合本国实 际加以改造利用。在荷兰，检察官可以作出附条件不起诉的决定和进行交易。如 果被告人答应诸如赔偿被害人、接受精神治疗之类的条件，检察官可以放弃指控。 在法国，重罪法院的正式审判程序很繁琐，检察官也经常在刑事诉讼中采用降格 指控，将本应指控为重罪的案件指控为轻罪来规避案件进入重罪法院审判，特别 的是，法国的检察官对指控以默示的方式进行。下面就辩诉交易在大陆法系的代 表国家德国、意大利中的实行情况进行介绍。 一、意大利的辩诉交易 意大利是典型的大陆法系国家，它的诉讼模式、法律文化背景与美国相差很 大。在1 9 8 9 年新刑事诉讼法典正式施行前，意大利一直适用1 9 3 0 年旧法典，该 法典带有浓厚的法西斯主义色彩。二战战败后，意大利迫于压力对该法典进行了 修改，增加了一些保护人权和强调当事人诉讼地位的条文，从而导致诉讼效率低 下、案件积压。这一状况直接导致了1 9 8 8 年意大利新刑事诉讼法典的改革。新刑 第一章辩诉交易制度概述 事诉讼法典中全面确立了英美法中的对抗式诉讼程序，在第6 编第2 章专门规定 “依当事人要求适用刑罚 程序，其中第4 4 4 条规定，被告人和公诉人可以要求 法官按照自己提议的种类和标准适用替代性刑罚或减轻三分之一的财产刑，或者 适用监禁刑。如果法官认为该协议内容合法、过程恰当、定性准确、量刑适当， 则不再举行任何形式的审判，按照该协议作出判决。该制度可以看作是意大利的 辩诉交易：以美国的辩诉交易制度为原型，又结合了意大利本国的现实情况，因 而被学者们誉为是意大利刑事诉讼特别程序中“最引入注目的程序。圆 由于是典型的大陆法系国家，意大利的当事人主义刑事诉讼模式受职权主义 影响很重，这种特点影响到了它的辩诉交易制度，意大利的辩诉交易程序并非对 英美辩诉交易程序的照搬，而是具有自己鲜明的特点。 ( 一) 不以被告人作有罪答辩为前提。意大利的辩诉交易与美国最大的的不 同点就在于不将被告人作有罪答辩作为辩诉交易的前提条件。这样做的理由是因 为立法者担心，以承认有罪为前提会损害意大利宪法保证对所有被告人实行无罪 推定这一原则。 ( 二) 辩诉交易不以检察官同意为条件，法官在诉讼中拥有广泛的权力。在 英美法系国家对抗式诉讼模式下，辩诉交易以控辩双方协商一致为前提，在协商 交易的过程中，检察官发挥着积极的主导作用，而法官作用相对消极，并不干涉 协议的内容。而在意大利刑事诉讼中，即使是检察官不同意进行辩诉交易，当事 人双方没能协商一致，被告人也可以依法要求法官减刑三分之一，法官可以直接 接受被告提出的适用刑罚的要求，即法官可以越过检察官审查案件后，直接和被 告人达成协议，进而做出判决。法官的权力比较广泛，法官对控辩双方协商和交 易的情况进行审查和监督，以确保定罪判刑的正确性和适当性。在意大利的辩诉 交易中，法官牢牢地控制了辩诉交易程序，控辩双方在辩诉交易中的处分权，尤 。黄风译意大利刑事诉讼法典 m 中国政法大学出版社。1 9 9 4 年第1 5 8 一1 5 9 页 。【意】尼科罗特罗卡意大利司法制度的过去、现在和未来 m 法律出版社，2 0 0 0 年第1 1 9 页 雪程味秋意大利刑事诉讼法典简介 m 中国政法大学出版社，1 9 9 4 年第8 页 黑龙江大学硕士学位论文 其是检察官的自由裁量权受到了很大的限制。 ( 三) 适用范围更加广泛。英美法系国家的辩诉交易属于审前阶段的程序， 控辩双方只能在开庭前达成一致，如果双方在开庭前没有达成一致，检察官将按 照其认定的罪名起诉。而意大利的辩诉交易作为一种特别程序，几乎在诉讼的任 何阶段都可以提出适用要求。 ( 四) 严格限制适用辩诉交易程序的案件范围：意大利的辩诉交易只能适用 于轻微刑事案件，进行辩诉交易的案件范围只限于替代性刑罚或者减轻三分之一 的财产刑或者监禁刑，一般来说，适用于处三年以下监禁刑或财产性的案件。根 据案件情节并在减少三分之一刑罚以后，该监禁刑不超过单处或与财产刑并处的 两年有期徒刑或拘役，减刑后仍要判处两年以上刑罚的案件不能适用辩诉交易。 ( 五) 禁止就案件性质和罪名进行交易。英美法系国家的辩诉交易可以就定 罪、量刑两方面进行让步，以吸引被告人做有罪答辩。而在意大利的辩诉交易中， 禁止检察官和辩护律师就被告入所犯罪行的性质作为交易和协商的对象，不能为 了降低被告人的刑罚幅度而将原指控罪名改变为较轻的罪名，仅可以就量刑进行 减让，以规避违反意大利宪法规定的起诉法定原则。 ( 六) 法律后果更具诱惑力。意大利刑事法律规定，采用辩诉交易程序处理 的案件的被告人在判处一定刑罚后，在一定条件下，经过一定时效，其犯罪归于 消灭，与之相关，一切刑事后果归于消灭。这一规定对于被告人有着巨大的诱惑， 吸引其作认罪答辩。 意大利的辩诉交易“依当事人的要求适用刑罚 制度，通过对美国辩诉 交易制度的引进与改造，体现了对效率的迫切追求，其根据当事人的请求适用刑 罚，既具有简化程序、加快诉讼的优点，又强调了法官在程序中的主导作用，维 护了国家的司法权力。它兼顾了刑事诉讼的公正与效率，考虑了当事人的协商自 由与国家强制力，是一种较有特色的制度。圆 。陈瑞华美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较( 上) 【c 】政法论坛，1 9 9 5 年第3 期 章黄伟明意大利式辩诉交易制度评介 j 烟台大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 1 年第2 期第1 6 7 1 7 3 页 第一章辩诉交易制度概述 二、德国的辩诉交易 类似于辩诉交易的做法在德国已经存在了三十多年，但并未得到立法确认， 在实践中表现为以下三种形式。 ( 一) “附条件不起诉的交易 。早在1 9 7 5 年德国修改刑事诉讼法时，即在第 1 5 3 条中增加了类似辩诉交易的内容，规定了检察官可以在被告人和法官同意( 一 般情况下，法官都会选择同意) ，并且被告人罪行轻微，公共利益不要求通过审判 程序定罪的情况下，对轻微犯罪做出不起诉决定。当然，其必要前提是被告人同 意向被害人支付赔偿金或者向慈善机构或者国库捐款。 ( 二) “处罚令程序，也即关于“刑事命令的交易。1 9 9 4 年修订的德国刑 事诉讼法典第4 0 7 条规定了处罚令程序。该程序适用于可以对被告人判处罚金、 没收驾驶执照等刑罚的轻微案件，对于这些被告人认罪的轻罪案件，如果检察官 通过对现有证据审查，认为证据确实、无需经过审判程序即可认定，则可以向法 官提出申请适用处罚令从而回避审判。处罚令为被告人的辩护律师与检察官之间 的交易提供了空间，法院的处罚令具有同正式判决一样的效力，如果被告人愿意 支付规定的罚金，案件就可以不进行审判；如果被告人不愿意支付罚金，则案件 仍然被送法庭进行正式审判，审判过程中，法庭可以判处被告人比原处刑罚更加 严厉的刑罚。在德国，处刑命令程序是一种迅速而简便的审判程序，它一般可用 来处理5 0 9 6 的刑事案件。回 ( 三) “庭审认罪程序。检察官在提出正式指控之前，可以与辩护律师进行交 易，以被告人当庭作有罪供述换取检察官仅对几种犯罪中的一种罪名进行指控或 者向法院提交从轻处罚的量刑建议。此外，在一些复杂案件中，如果法官认为案 件审判会持续很长时间或者法官手里有积案，法官也可以在庭前准备程序中或休 庭期间主动向辩护律师提议让被告人当庭认罪，法官则在量刑上作让步或者撤销 其中一种指控，辩护律师则承诺撤销提出新证据的请求或者许诺不提出上诉。在 这种程序中，法官发挥着积极的主导作用，而检察官只起辅助作用。 o 陈瑞华刑事审判原理论 蝴北京大学出版社，2 0 0 3 年第3 8 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 以上三种形式都是德国刑事实践中类似于辩诉交易的制度，其实质就是辩诉 交易。尤其是庭审认罪程序，不仅以双方当事人的合意为前提，而且交易内容也 涉及到被告人认罪和量刑幅度两方面。德国与美国的辩诉交易有着很大的不同， 主要体现在适用案件的范围不同，审判程序不同，法官在辩诉交易中的作用不同 等方面。 目前，在德国的司法实践中，广泛存在着被告人与检察官或法官进行协商的 现象，而很多学者对此进行了质疑，理由是这样的做法违反了刑事诉讼法的原则， 是对刑事审判制度中的可靠性、平等性、透明性观念的挑战。但是德国司法界基 本上认可了这种司法形式，1 9 8 9 年，第5 8 届德国法学会大会赞同了刑事程序中的 协商，在1 9 9 0 年举办的德国法律人大会最后的投票表决过程中，大部分代表对协 商性司法的实践投了赞成票。1 9 9 1 年德国最高法院提出了进行协商的基本原则： ( 一) 协商结果只能在全部案件当事人在场的情况下公开达成；( 二) 法官不得通 过提出确定的刑罚使人产生一种印象，他将受此协商结果的限制；( 三) 为了实现 简短程序的努力，不得使人对案件的困难程度产生误解。辩诉交易已经成为德国 一种默认的刑事诉讼程序，从中也可以透视出辩诉交易在节省司法资源、提高诉 讼效率、确保法律公正方面独特的作用。 第四节辩诉交易的形成原因 辩诉交易制度之所以能在美国产生并在一百多年里迅速发展，又被不同法系 国家借鉴，并不是偶然的现象，其直接原因是资本主义经济发展引起社会矛盾复 杂，阶级冲突严重，导致案件增多、办案效率低下的局面，急需一种快速处理案 件的程序。当然一种制度的形成不仅包含着现实原因，也包含着很多深层次的原 因，包括：法律理念背景因素，制度本身的原因等等，总之，辩诉交易制度的产 生发展是多种因素共同作用的结果。具体来说有以下几个方面的原因： o 王世洲德国经济犯罪与经济刑法研究 m 北京大学出版社。1 9 9 9 年第1 7 6 页 第一章辩诉交易制度概述 一、移民制国家背景所产生的实用主义价值观 美国的司法制度与其移民制社会背景是密不可分的，移民社会组成影响了美国 社会民情、政治、经济状况。美国是一个仅有二百多年历史的发达国家，来自世 界各地的移民组成了这个国家。这样一个多民族多种族的复杂国家之所以能够在 短暂的时间内迅速发展，其移民制背景功不可没。美国人民来自全球各个国家、 地区，他们不循规蹈矩，思想几乎不会受到历史的和传统的的羁绊，富于开拓、 勇于创新、注重实效成为这个国家和民族的品格。在美国，衡量事物的好坏，是 以是否有用作为标准，而不是以是否符合历史和传统为标准。在美国独立战争时 期，同英国殖民统治作斗争的过程中，这种思想逐渐演变为一种哲学思潮：实用 主义哲学价值观，即思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它 们对机体适应环境有用，它们就是真理。实用主义价值观渗透到了美国社会的方 方面面，在刑事司法领域则体现为辩诉交易制度的产生。美国人认为法的目的在 于纠纷的解决，而当现实中不可能实现绝对的公正、理想的公正时，退而求其次， 通过辩诉交易这种现实中可以实现的公正来解决纠纷对于国家、当事人双方都是 有利的。不仅利于国家刑罚权的实现，实现提高司法效率、解决积案；而且也可 以使双方当事人免受案件久拖不决之苦，使社会正义尽早得到实现，也节约了诉 讼成本和社会资源，所以选择辩诉交易可以取得双赢的结果。美国学者对此认为， 答辩交易允许检察官在一些完全宣告风险很大的疑难案件中获得半个面包 些指控的宣告有罪，半个面包总比没有面包强。回 实用主义价值观是美国辩诉交易制度产生的思想基础，在实用主义价值观的 影响下，辩诉交易制度在刑事诉讼中的产生是一件不可避免的事情。 二、当事人主义诉讼理念和对抗式诉讼模式 辩诉交易制度首先产生于对抗式诉讼模式的国家，而不是传统上实行职权主 义的纠问式诉讼的法国和以前的德国等，这种迹象表明，应该从制度层面上发掘 。【美】爱伦- 豪切斯泰勒斯黛丽、南希弗兰克著陈卫东等译美国刑事法院诉讼程序 岫中国人民大学出版 社。2 0 0 2 年 黑龙江大学硕士学位论文 辩诉交易产生的原因而不应仅仅着眼于辩诉交易的结果效应上，辩诉交易与抗辩 式诉讼之间是否有着天然的制度契合? 美国实行当事人主义对抗式诉讼模式，对抗式诉讼模式的缺点之一是程序繁 琐，效率低下，定罪率低，诉讼各方的讼累大，耗费了大量的司法资源，司法系 统和财政系统受到强大的经济压力。案件积压的司法状况需要一种快速解决案件 的程序，辩诉交易制度适时而出，辩诉交易制度适应了当事人主义诉讼模式，表 现出独特的简便性和经济性，以正当程序为精神的抗辩式诉讼结构需要辩诉交易 制度的补充和支持，同时，抗辩式诉讼中的当事人主义又为辩诉交易制度提供了 结构基础。 当事人主义是辩诉交易正常运行的决定性因素，当事人主义包括当事人处分 原则和法官消极性原则。当事入处分原则的内涵是当事入可以自由处分诉讼中的 请求或标的物，表现在刑事诉讼中，被告人可以就检察官的指控自由答辩，包括 作出有罪、无罪或者其他方式的答辩。被告入一旦自愿、明知、理智的做出有罪 答辩，就意味着他放弃了进行公开审判的权利，也就没有了无罪宣判的可能。在 美国人的观念中公民与政府在人格上是平等的，公民在刑事诉讼中有着受保护的 自由处分权。正如在民事和轻微刑事诉讼中，原被告双方可以就诉讼内容进行协 商达成和解，在刑事重罪诉讼中被告也可以自由地行使处分权，体现为与检察官 进行协商交易；而检察官一方是政府和公众利益的代表，是刑事诉讼中的另一方 当事人，作为当事人自然也有处分权，所以检察官有权提出进行辩诉交易的建议。 检察官具有做出不起诉决定、撤销起诉等权力，但这仅仅是一种建议权，辩诉交 易的最终决定权仍控制在法官手中。当事人主义诉讼模式下，法官处于消极、中 立、被动的地位，在他们的角度来看，如果双方当事人都没有争议，而且辩诉交 易不损害他人或公众的利益，不违反法律公平正义的价值，就可以予以认定，自 然也就没有干预的必要。 辩诉交易充分尊重当事人的程序主体地位和自由处分权，辩诉交易中的被告 。【美】彼得g 伦斯特洛姆美国法律辞典 岫贺卫方等译中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第1 9 1 页 o 冀祥德建立中国控辩协商制度研究 m 北京大学出版社，2 0 0 6 年第4 0 页 第一章辩诉交易制度概述 人作为诉讼主体，积极地参加到刑事诉讼中，自由作出决定，自主地影响乃至决 定自己的命运。即使在有罪答辩的情况下，也是被告人为了实现自身利益的最大 化进行的“自愿而明智的选择。从这个意义上讲，辩诉交易符合当事入主义的 精神内涵，适应了美国的法律文化。 美国对抗式诉讼模式的本质特征在于法官中立、消极裁判，控、辩、审三方 三足鼎立。而控辩双方利益冲突、角色相对、地位平等是辩诉交易的内在要求， 对抗式诉讼模式为辩诉交易的进行提供了条件，创造了可能。法官居中消极裁判， 控辩双方地位平等是对抗式诉讼模式的应有之义，被告人对于程序的选择权和处 分权受到充分的尊重与保障。对抗制诉讼为控辩双方创造了平等对话协商的制度 环境，是辩诉交易制度赖以生存的制度基础。 三、检察官享有广泛的自由裁量权、律师制度完善 美国检察机制独特，没有全国统一、上下隶属的检察系统，联邦和各州的检 察机关各自独立，自成体系。检察官是特定的司法管辖区中真正的、主要的执法 官员。检察官属行政机关，和司法部合署办公，行使一种独特的准司法权和行政 权相混合的权力。检察官独立决定所有的检察事务，不受各级政府或法院的影响， 检察官有权根据刑事司法的客观状况而采取各种灵活的、适当的措施，从而更加 有效地打击犯罪，保障人权。独特的检察制度也赋予了检察官广泛的自由裁量权， 检察官可以自主决定是否进行指控、提出什么样的指控、提出多少指控、是否撤 销指控或者不指控，是否与被告人提出辩诉交易以及达成什么样的协议等等。检 察官的这种独有权力主要表现在审判之前。检察官广泛的自由裁量权是其与辩方 进行辩诉交易的资本，正是因为检察官享有自主决定降格起诉和撤销起诉的权力， 才能够从制度层面保证辩诉交易的顺利进行。 美国拥有比较完善、发达的律师帮助制度，律师受到全社会广泛的尊崇，其 权利受到法律有效的保障。律师行使职责时具有相当大的独立性，其合法的从业 。宋英辉理性看待辩诉交易【n 】一法制日报2 0 0 2 年4 月2 8 日 。谢佑平、万毅背景与困难：辩诉交易制度的宏观考察【c 】中国检察出版社，2 0 0 3 年第3 4 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 行为不会受到行业外的不当干预。另一方面，被告人享有充分的律师协助权，政 府对于经济困难的人提供律师帮助，使得缺乏法律知识和经济能力的被告人能够 做到在自愿、明知、理智的基础上进行辩诉交易，从根本上使被告人能够清楚地 认识到认罪后的法律后果，做到真正的平等交易、讨价还价。法律帮助制度在保 证被告人的基本权利，确保辩诉交易不会突破相对公正底线方面起到了很大作用。 四、契约文化的影响 契约观念是辩诉交易的文化基础。美国是世界上最发达的资本主义国家，肇 始于商业领域的契约自由观念在美国有着广阔的市场，随着社会的发展，契约的 精神已经渗透到社会生活和意识形态的各个领域，成为调整社会关系、个人关系 的根本准则。诉讼领域也不可避免地受到了契约精神的影响。辩诉交易制度的出 现，正是这种契约自由观念在刑事司法领域中的重要反映。 在传统的国家追诉主义刑事诉讼理念中，作为国家公益代表者的检察官处于 优势位置，而刑事被告人相对而言处于劣势，二者之间地位不平等，权利不对等。 而在契约关系中，合意表示以双方地位平等为前提，只有在平等的基础上所作出 的意思表示才认可其真实性、自愿性，因而在传统的刑事诉讼中很难在检察官与 被告人之间形成契约关系。而在对抗制诉讼模式中，刑事诉讼的被告人与检察官 双方地位渐趋平等，二者之间不再存在地位上的差别。被告人诉讼地位的提高也 为检察官与被告人之间达成合意提供了现实可能性，当双方当事人地位不再存在 差别的时候，辩诉交易制度应运而生。而契约自由观念中所包含的自愿、平等、 合意、互利等要素，能够保障辩诉交易的过程处于相对稳定的状态，增加交易结 果的理性，帮助克服交易过程中可能出现的风险及交易结果的不确定性。 辩诉交易在实质上是一宗契约，是控辩双方就案件解决进行协商而达成的合 同。辩诉交易中，被告人放弃拒绝认罪、正常庭审的权利，去换取检察官寻求更 严厉刑罚的权利。检察官则以放弃寻求对被告的更为严厉的追诉和处罚作为对价， 换取被告方尤其是辩护律师放弃在正式庭审中在证据能力等问题上突然的发难。 实际上，控辩双方通过辩诉交易交换了一种风险，通过自由的交易，很可能出现 第一章辩诉交易制度概述 双赢的局面。辩诉交易这一制度的建立，从根本上克服了正规刑事审判和由此而 产生的刑事判决的搿非合意性一，满足了人们追求未来生活确定性的心理。 五、避免冲突的心理因素 刑事诉讼中，审判结果不取决于控辩双方的意志与选择，庭审结果或者被告 人有罪，或者无罪，不可能是控辩双方各有输赢或是出现双赢的结果，所以正常 庭审程序并不能让双方当事人都满意。正常庭审程序下，判决的“非合意性 给 当事人带来一种不确定性和不可预知性，控辩双方在诉讼过程都面临着败诉的风 险。有时，律师技艺高超的辩护完全有可能使一个本来有罪的被告人被无罪释放， 法官最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的肯定，而不是对案件的真实情况所作 的宣判。判决结果的不确定性和不可预知性呼唤辩诉交易制度的出现，辩诉交易 使控辩双方对诉讼结果有着相对确定的把握，使当事人通过自由处分权利避免了 审判结果的不确定性，也避免了两败俱伤的结果。刑事诉讼的双方当事人出于以 上考虑，很可能倾向于选择辩诉交易程序，而放弃正常的庭审。有学者认为，辩 诉交易制度的出现是为了弱化当事人主义诉讼的过分对抗化和竞技化所带来的弊 端，辩诉交易是人们趋利避害心理下的必然选择。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章辩诉交易的多元价值冲突 辩诉交易产生之日起，由于其在解决积案方面的独特魅力引起了学界和司法 实务界的广泛关注，赞美之辞不绝于耳，同时也惹起了广泛争议，争议的焦点之 一在于辩诉交易对正义的背离。即使是在辩诉交易的原产国美国也有很多学 者认为实行辩诉交易是一种历史倒退。而评价一种制度的好坏，应该透过现象看 本质，剖析其是否具有多元的利益，是否符合社会发展，是否具有进步的价值取 向等等。 第一节辩诉交易与正义 正义是刑事诉讼追求的首要价值目标，在价值体系中处于核心地位。在刑事 诉讼的视角下，正义可以分为程序正义与实体正义。实体正义是指实体法和求得 实体结果的公正，程序正义是指程序法和司法程序过程本身的公正。根据实体正 义，人们关注的是案件的实体结果，使各方当事人和国家的利益最大限度地得到 满足；根据程序正义，案件审理必须严格按照司法程序规则进行，只要按照规则 程序办案无论判决结果如何，这种司法行为都是公平和正义的。 实体正义属于应然范畴，是法制追求的理想和归宿。通过刑事司法审判，使 得有罪的人得以追究刑事责任、罚当其罪，无罪的人免受追究，是人们的一种理 想状态，也是实体正义的内在要求。实体正义要求刑事诉讼要忠于宪法和法律， 依法认定事实和正确适用法律，对诉讼当事人的实体权利和义务关系作出公平和 正义的裁决。辩诉交易则与实体正义之精神不符，因为它使被告人获得了不公正 的实体审判结果，按照美国学者的总结，包括三种基本情况：( 一) 答辩交易使无 罪的被告人为避免严厉的惩罚而答辩有罪。( 二) 答辩交易允许有罪的被告人逃脱 对他们罪行的完全惩罚，因为为了促成有罪答辩，一些指控被终止，刑罚被减轻。 ( 三) 答辩交易设立了审判惩罚；立场坚定和行使审判权利的被告人被惩罚，对 第二章辩诉交易的多元价值冲突 被错判有罪的无辜的被告人造成了特别麻烦的后果。回 在辩诉交易中，真正的犯罪人通过有罪答辩来掩盖罪行或淡化犯罪情节，通 过诉讼技巧甚至各种关系、利益诱惑等手段逃避法律制裁，而无罪的人也可能因 种种原因承认有罪，普通的社会公众也只看到诉讼结果，而不知事实本来的真相， 长此以往会有损刑事诉讼中实体正义的价值目标。 辩诉交易是双方当事人协商妥协的结果，被告人以认罪为筹码逃避本应受到 的严厉而适当的处罚，此外，辩诉交易使“相同情况相同对待”的法律公平正义 价值目标难以实现，导致定罪量刑上的不平等。如果辩诉交易超过一定限度必将 有损于刑事司法的宗旨乃至整个法律的宗旨，法律面前人人平等，人人生而平等 等传统的法律原则必将受到破坏。 尽管很多学者对辩诉交易的正义进行诟病，但是也应该清醒的认识到，现实 中实体正义仅是刑事诉讼追求的一种理想状态，由于社会和自然的原因，实体正 义的实现有一定难度。从动态的法律考察，实体正义在一个个具体的案件里没有 统一的标准。不同的案件，其事实情节也不可能相同，所涉及的法律问题也有很 大差异，而且案件在