（国际法学专业论文）从新马填海案看ITLOS临时措施.pdf

内容摘要 内容摘要 “新马填海案”是国际海洋法法庭( i t l o s ) 受理的第4 个关于临时措施 的案件，也是国际上第一个相邻两国间因为填海问题提交第三方争端解决机制 的案件，虽然距离国际海洋法法庭规定临时措施之时已经过去了5 年多，但是 据笔者掌握的资料，国内对该案件展开系统研究的论著依然少之甚少，这是本 文创新之处，也是本文劣势所在。本文希望通过对该案件的分析，一方面，展 开对国际海洋法法庭临时措施的更为深入的研究；另一方面，鉴于我国也在大 兴填海工程，并且全国上下掀起了一轮新的填海浪潮的情况下，笔者也希望从 该案件中得到一些启示，以求防患于未然。 本文前言部分首先对世界范围内各国的填海活动及填海活动对生态环境 的负面影响进行了简单的叙述，指出各国大兴填海与填海的负面影响的相结 合，极易导致国家之间就此问题的纷争，新马填海案就是一个典型的例子。 本文除去前言和结论分为三章。 第一章分析了国际海洋法法庭的建立、国际海洋法法庭强制管辖权以及 国际海洋法法庭i 临时措施的一般问题，并通过与国际法院临时措施的比较，加 深对国际海洋法法庭临时措施的认识。 第二章全面展开对“新马填海案”的分析。首先，对该案件前后经过即 从争端发生、规定临时措施到本案最终解决进行了回顾。其次，对于本案所涉 及的相关问题，如管辖权、意见的交换、情势紧迫性等问题做了分析。最后， 对于该案涉及也是所有临时措施案件都可能涉及的预防原则和合作原则做了 引申研究。 第三章从我国填海造地的实际出发，就从“新马填海案”获得应对类“新 马填海案 的启示阐述了自己粗浅的意见。 关键词：i t l o s ；临时措施；填海造地 a b s t r a c t a b s t r a c t t h el a n dr e c l a m a t i o nc a s ec o n c e r n i n gs i n g a p o r ea n dm a l a y s i ai st h ef o u r t h c a s ea c c e p t e db yt h ei n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o r t h el a wo ft h es e a ( i t l o s ) ，r e g a r d i n g p r o v i s i o n a lm e a s u r e s ，w h i c hi sa l s ot h ef i r s tc a s ei nt h ei n t e r n a t i o n a ll a ww h i c h s u b m i t t e dt oat l l i r d p a r t ys e t t l e m e n tm e c h a n i s mb yt w oa d j a c e n tc o u n t r i e s c o n c e r n i n gl a n dr e c l a m a t i o na c t i v i t i e s t h o u g hi th a sb e e nf o ro v e r5y e a r sf r o m p r e s c r i b i n gp r o v i s i o n a lm e a s u r e sb yt h ei n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a w o ft h es e a , p a p e r sc o n c e r n i n gs y s t e m i cr e s e a r c ho nt h i sc a s er e m a i n sv e r yl i m i t e di no u r d o m e s t i ca c a d e m i cc o m m u n i t y , a c c o r d i n gt ot h ea u t h o r sa v a i l a b l em a t e r i a l i na s e n s e ，i t sa ni n n o v a t i o no ft h i sp a p e r , b u ti ti so n l yo n ea s p e c to ft h em a t t e r ，f o ro n t h eo t h e ra s p e c t ，i ti sa l s oa d i s a d v a n t a g ef o rt h i sa r t i c l eb e c a u s eo fl a c ko fr e l a t e d m a t e r i a l t h r o u g ha n a l y s i so ft h ec a s et h o r o u g h l y , o nt h eo n eh a n d ，t h ea u t h o rt r y t oc o n d u c tam o r ei n - d e p t hs t u d yo nt h e p r o v i s i o n a lm e a s u r e sb e f o r e t h e i n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo ft h es e aa n d ，o nt h eo t h e rh a n d ，i nv i e wo fo u r r e c l a m a t i o np r o j e c t sa r ep r o c e e d i n gi nal a r g es c a l ea r o u n dt h ew h o l ec o u n t r y , a n d f u r t h e rm o r e ，t h ew h o l ec o u n t r ys e e m st os e to f fan e ww a v eo fl a n dr e c l a m a t i o n a c t i v i t i e s ，t h ea u t h o rh o p e st h a tw ec o u l dl e a r nl e s s o n sf r o mt h el a n dr e c l a m a t i o n c a s ei no r d e rt on i pt r o u b l ei nt h eb u dw h e nf a c i n gt h es a n l ed i s p u t e 。 t h ep r e f a c ef i r s t l y , s i m p l yn a r r a t el a n dr e c l a m a t i o na c t i v i t i e sa r o u n dt h ew o r l d a sw e l la si t sn e g a t i v ei m p a c to nt h ee c o l o g i c a le n v i r o n m e n t ，s e c o n d l yt h ea u t h o r p o i n t st h a t t h ec o m b i n a t i o no fw o r l d w i d el a n dr e c l a m a t i o na c t i v i t i e sa n dt h e n e g a t i v ei m p a c to fl a n dr e c l a m a t i o nc o u l de a s i l yl e a d st o ad i s p u t eb e t w e e n c o u n t r i e sa d j a c e n to nt h i si s s u e ，j u s tl i k et h ef a m o u sc a s e ，c a s ec o n c e r n i n gl a n d r e c l a m a t i o nb e t w e e ns i n g a p o r ea n dm a l a y s i a n l i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r si na d d i t i o nt op r e f a c ea n dc o n c l u s i o n s c h a p t e ro n ea n a l y s i s t h ef o u n d i n ga n dc o m p u l s o r yj u r i s d i c t i o no ft h e i n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo ft h es e aa n dt h eg e n e r a li s s u eo fi t sp r o v i s i o n a l m e a s u r e s ，a n dt h r o u g hac o m p a r i s o nb e t w e e np r o v i s i o n a lm e a s u r e sb e f o r e i n t e r n a t i o n a lc o u r to f j u s t i c e ( i c j ) a n dt h ei n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo ft h e s e a ，t h ea u t h o ri n t e n dt og e tab e t t e ru n d e r s t a n d i n go ft h ep r o v i s i o n a lm e a s u r e s b e f o r et h ej n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo ft h es e a 从新马填海案看i t l o s 临时措施 c h a p t e rt w od i s c u s s e sf u l l yo nt h e “c a s ec o n c e r n i n gl a n dr e c l a m a t i o nb y s i n g a p o r ea n dm a l a y s i a f i r s t l y , t h ea u t h o rr e v i e w st h ew h o l ed e t a i l so ft h e d i s p u t ef r o mt h eh a p p e n i n go ft h ed i s p u t e ，t h ep r e s c r i b i n go fp r o v i s i o n a lm e a s u r e s p r e s c r i b e db yt h ei n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo ft h es e aa n dt h ea m i c a b l y s e t t l e do ft h ed i s p u t e s e c o n d l y ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ei n v o l v e di s s u e so nt h i sc a s e ， s u c ha sj u r i s d i c t i o n , e x c h a n g eo fv i e w s ，u r g e n c yo ft h es i t u a t i o n ，a n ds oo n f i n a l l y , t h e r ei sa l le x t e n d e dr e s e a r c ho nt h ep r e c a u t i o n a r yp r i n c i p l ea n dt h ep r i n c i p l eo f c o o p e r a t i o nw h i c hm a y b ei n v o l v e di na l lt h ec a s e sr e g a r d i n gp r o v i s i o n a lm e a s u r e s b e f o r et h ei n t e m a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo ft h es e a c h a p t e rt h r e ee l a b o r a t e st h ea u t h o r ss h a l l o wv i e w so nt h er e v e l a t i o no ft h e l a n dr e c l a m a t i o nc a s eb e t w e e ns i n g a p o r ea n dm a l a y s i a , c o n c e m i n gt h ed i s p o s a lo f d i s p u t ew h e nf a c i n gs u c hs i m i l a rs i t u a t i o n ，o nt h er e a l i t yo fo u rc o u n t r y sl a n d r e c l a m a t i o na c t i v i t i e s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo ft h es e a ；i n t e r n a t i o n a lc o u r to f j u s t i c e ；p r o v i s i o n a lm e a s u r e s 案例表 案例表t a b l eo fc a s e s s h o r tt i t l e f u l lc a s et i t i ea n dc i t a t i o n s o u t h e r nb i u e f i nt u n ac a s e s ( n e wz e a l a n dzj a p a n , a u s t r a l i az t u n ac a s e $ j a p a n ) ，p r o v i s i o n a lm e a s u r e s ，i t l o sr e p o r t s ，19 9 9 t h em o xp l a n tc a s e ( i r e l a n dv u n i t e dk i n g d o m ) ，p r o v i s i o n a l m o xc a s e m e a s u r e s ，i t l o sr e p o r t s ，2 0 01 l a n dr e c l a m a t i o n c a s ec o n c e r n i n gl a n dr e c l a m a t i o nb ys i n g a p o r ei na n da r o u n dt h e s t r a i t so fj o h o r ( m a l a y s i av s i n g a p o r e ) ，p r o v i s i o n a lm e a s u r e s ， c a s e i t l o sr e p o r t s ，2 0 0 3 缩略语表 缩略语表a b b r e v i a t i o n s u n i t e dc o n v e n t i o nf o r t h el a wo ft h es e a u n c l o s 联合国海洋法公约 i m e m a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo ft h es e a i t l o s 国际海洋法法庭 i n t e r n a t i o n a lc o u r to f j u s t i c e i c j 国际法院 g r o u po fe x p e r t g o e 专家小组 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：粕绷 w o 7 年牛月，日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () i 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人：柯枫 w o ( 7 年甲月t t 日 前言 前言 填海造地是人类开发利用海洋的重要方式，也是人类拓展生存空间及生产 空间的重要手段。世界上大部分沿海国家或地区都有填海造地的历史，而且世 界范围内的填海活动仍在继续。荷兰填海造地已有近8 0 0 年的历史，在填海造 地方面世界闻名，甚至有评论说，上帝创造了海洋，荷兰人创造了陆地。荷兰 境内地势低洼，一半土地须长期防洪，其中四分之一的土地低于海平面，另有 三分之一仅仅高出海平面约1 米，而6 0 的人口居住在这些低洼地区。从1 3 世 纪至今，荷兰土地被北海侵吞了5 6 0 0 多平方公里。为了与洪水抗争，荷兰开展 了持续大规模填海造地行动。近邻日本，国土面积狭小但是海岸线曲折，海 湾众多，同样有着悠久的填海历史，东京从一个小渔村逐步发展成为国际大都 市的过程，就是一个填海造地的过程。现在东京都的中央区、港区、江东区、 品川区的许多土地都是通过挖山填海人工造出来的，1 9 9 4 年建成的关西新机 场，也是通过挖山填海，花费6 年多时间建成。韩国围填海工程也不甘落后， 仁川国际机场距仁川市1 5 公里，是由围海填沙建造而成，而将于2 0 1 1 年建成投 入使用并能够同时停靠3 0 艘超大型集装箱船舶的釜山新港也是围填海一个典 型工程。南亚大国印度同样也在向印度洋索要土地，孟买市原来位于离岸1 6 公里的孤岛上，印度人近百年来靠着填海造城，新增城区2 0 0 多平方公里，从 而将孟买市市区扩大了2 倍，使其发展成千万人口的大城市。同样斯里兰卡的 科伦坡机场也是在填海所造之土地上建造而成。 一国在自己的领土范围内通过填海缓解经济发展和人口增长的压力，是一 国主权范围内事务，但是填海对于海洋环境的负面影响，使填海活动不再是单 个国家的内部事务。填海活动的负面影响归结起来主要有以下几个方面：填 海造地破坏了原来的潮流系统，使湾内水域变小，纳潮量减少，湾内水 交换能力变差，削弱了海水净化能力，同时由于填海造地主要用于城市建 。张军岩，于格世界各国( 地区) 围海造地的现状及对我国的借鉴意义【j 】国土资源，2 0 0 8 ，( 8 ) 。张莉霞弧洲国家纷纷围海造地引发争议 e b o l h t t p ：w w w c h i n a c o m c n c h i n e s e 2 0 0 4 f e b 5 0 6 6 5 9 h t r m 2 0 0 4 - 0 2 - 2 5 2 0 0 8 0 9 - 1 0 从新马填海案看i t l o s 临时措施 设和工农业生产，生活生产污染物排放大大增加，加剧海洋环境污染；填海 直接改变了鱼群栖息地的地形地貌，破坏了鱼类的洄游栖息地，一些沿海的大 规模工程是导致相关海域近年渔业资源急剧衰退的主要原因之一：近海造地使 得海水潮差变小，潮汐的冲刷能力降低，加快了港口的深水长航道淤积速度， 影响航运；填海造地使岸线缩短、湾体缩小，阻塞了部分入海河道，影响了洪 水的下泻；填海同时又使部分天然泄洪出口受阻，使更多的地表水下渗到地下， 造成局部地区的地下水位上升。 填海造地对海洋环境的诸多不利影响，加之众多国家和地区在大兴填海工 程，如果填海不进行合理的规划和科学的指导，就很可能在相邻国家之间，尤 其是闭海半闭海国家之间引发国际争端。而本文将要展开论述的“新马填海案 就是相邻国家之间就填海造地引发的争端：新加坡在柔佛海峡附近填海，引发 邻国马来西亚的抗议，以致请求国际海洋法法庭规定临时措施，以保全马来西 亚的权利和海洋环境。 国际海洋法法庭( i t l o s ) 自1 9 9 6 年1 0 月在德国汉堡成立以来，截止目前， 共审理了1 5 个案件，其中涉及船只、船员的迅速释放以及临时措施的规定，本 案则法庭成立以来的第1 2 个案件，也是截至目前i t l o s 审理的最新的一个关于 临时措施的案件。目前国内对i t l o s 的临时措施研究甚少，本文试图通过分析 “新马填海案”，以求对临时措施有一个较为系统的掌握，并且基于我国目前 沿海城市大兴填海工程，而我国海岸线漫长，且与多国相邻的事实，笔者认为， 虽然目前中国的填海并没有引起邻国关注，但是不排除将来不会引起邻国关 注，也不排除对方也会像马来西亚一样向i t l o s 申请临时措施，从而使“新马 填海案 重演。因此，本文的落脚点在于从“新马填海案”中获得启示，一旦 类“新马填海案 发生，我国能有备无患。 。孙洪磊，p q 部门剑指“向大海要地”热，多措并举遏“填海造陆风” e b o l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m p o l i t i c s 2 0 0 8 - 0 4 2 9 c o n t e n t8 0 7 3 413 h t m , 2 0 0 8 - 0 4 - 2 9 2 0 0 9 一o l - 2 0 窜谭新宇新马填海案的国际法思考【j 】国际论坛，2 0 0 8 ，l o ( 2 ) ：1 9 2 第一章概述 第一章概述帚一早慨怂 第一节i t l o s 的建立及i t l o s 的强制管辖权 一、i t l o s 的建立 i t l o s 的创立和存在一直以来就存在颇多争议，早在第三次海洋法会议 进行联合国海洋法公约( 以下简称“公约 或者“u n c l o s ) 谈判期间， 对于是否创建国际海洋法法庭就存在争议，反对者认为是国际社会已存在一个 世界规模的常设司法机构_ i c j ，且i c j 在处理海洋法方面相关案件已颇具 经验，亦足以胜任公约涉及的海洋争端，同时i c j 与其他解决海洋法方面争端 的司法机构的存在，使人们不得不担心i t l o s 的出现会导致裁判结果不一致 的情形，即学术届担心的“国际法的碎裂化 问题( f r a g m e n t a t i o no f i n t e m a t i o n a l l a w ) ，并且设立并维持一个新的司法机构，需要巨额经费，因此没有必要再重 复设立这样一个机构。但是支持者认为，公约涉及许多技术性的规范以及许多 新制度的实施，它需要一个专门性的司法机构，而不是一般性司法机构，并且 i t l o s 可以处理一些关于国际组织、个人和集团的案件，这些案件，根据国 际法院规约是被排除在国际法院审理的范围之外的。笔者认为，建立i t l o s 是有其必然性的。其一，公约本身的妥协性质要求有一个专门司法机构来解决 因解释或适用公约引起的争端。公约是各种力量妥协的结果，公约的不少条文 都流露了这种妥协的痕迹，即诉诸模糊的语言来体现双方的力量较量。这种模 棱两可的措辞，势必导致在解释和应用公约上产生分歧，以至引发争端。因 此在公约体系下，成立一个专门法庭用以解释和适用公约就显得尤为重要了。 其二，国际法院当事方的局限性以及海洋活动的特殊性。正如上文提到的， 国际法院的当事方限于国家，“区域内 产生的争端就不可能诉诸国际法院， 而且也不可能通过修改国际法院规约来扩大其当事方。另外，海洋活动涉 国吴慧国际海洋法法庭研究【m 】北京：海洋出版社，2 0 0 2 1 2 国同上。 从新马填海案看i t l o s 临时措施 及到一些特殊规范，要求受理案件的法官不仅需要具备完备国际法知识，更需 要具备海洋科学方面的专业知识。其三，由于长期以来，西方发达国家在国际 法院中占据了主要地位，因此，很多发展中国家对国际法院审判的公正性和代 表性存有怀疑，并希望通过国际海洋法法庭的创立来对抗国际法院，以保证发 展中国家发挥更大的作用。在这种背景下成立的国际海洋法法庭十分注重其 法庭组成的公正性和代表性问题，其在坚持“法庭作为一个整体，应确保其能 代表世界各主要法系”的同时，还确立了“公平地域分配 的标准，规定法庭 法官中不得有二人为同一国家的国民，联合国大会所确定的每一地理区域集团 应有法官至少三人，这就使得法庭的代表性得到切实的体现。 二、i t l o s 的强制管辖权 自联合国海洋法公约于1 9 9 4 年1 0 月1 6 日生效后，通过构建一套全 面而明晰的沿岸国家海洋管辖权框架，最大限度减少了国家之间海洋争端，同 时公约本身包含了一个关于争端解决的创新体制。这个体制可以说是迄今为止 国际法上得到最大多数同意并最为复杂的争端解决体制。强制管辖权在国际海 洋法领域具有“传奇 色彩，因为“在公约生效之前，国际法院和其他仲裁 机构管辖权依托于争端发生之后特别协议授权赋予。 虽然因为强制性争端解 决制度的存在，公约在谈判阶段举步维艰，但是签约方还是希望寻找一种能赋 予公约裁决有效的方式来解决争端。发展中国家希望诉诸第三方争端解决程序 来与发达国家抗衡。而美国也支持这种程序以防止一国单方面对海洋资源主张 权利。同时这种强制程序是为了确保不愿意接受的缔约方以争端解决机制作为 不同意的筹码。公约的强制性争端解决机制的确与公约全文的行文不甚一致， 以至于公约9 个附件中有三个都是为了规定争端的强制解决而创设。具体地 说，公约第1 5 部分规定的争端解决体制，加诸各缔约国以和平方式解决争端 的义务，同时规定了具有拘束力的强制程序。公约第2 9 6 条规定，根据本节具 有管辖权的法院或法庭对争端所作的任何裁判应有确定性，争端各方均应遵 。吴慧国际海洋法法庭研究【m 】北京：海洋出版社，2 0 0 2 1 2 。申进忠论国际海洋法法庭与环境保护【j 】太原大学学报，2 0 0 5 ，6 ( 3 ) ：1 7 s t u r t z ，l e a h s o u t h e r nb l u e f i nt u n ac a s e ：a u s t r a l i aa n dn e wz e a l a n dv j a p a n 【j 】e c o l o g yl a w q u a r t e r l y 2 0 0 1 ，2 8 ( 4 5 5 ) ：4 6 1 4 第一章概述 从；这种裁判仅在争端各方间和对该特定争端具有拘束力。同时，公约国际海 洋法法庭( i t l o s ) 就是根据公约附件六国际海洋法法庭规约建立起来的 产生具有拘束力裁判的争端解决方式之一。 公约第2 8 7 条规定了i t l o s 就公约解释和适用方面的强制管辖权，而公 约事实上也赋予了i t l o s 两项具体事务的强制管辖权，即船只、船员的释放 以及临时措施的规定。另外，虽然公约第2 8 7 条文第3 5 项规定将剩余强制管 辖权赋予了根据附件七建立的仲裁庭，但是如果涉及到临时措施的规定，仍然 将该方面管辖权归于i t l o s 。就公约不将临时措施管辖权交由仲裁庭之原因， 笔者认为应该在于临时措施的紧迫性促使不能仲裁庭组建完成才规定。资料显 示，荷兰代表在第三次联合国海洋法会议上也曾建议，如果争端各方都只接受 了仲裁法庭的管辖，那么，应由另一常设机构来规定随时措施，因为该临时措 施可能有必要在仲裁法庭组成前予以规定。 第二节i t l o s 的临时措施 从国内的民商事诉讼仲裁的临时措施到i c j 的临时措施、国际商事仲裁的 临时措施、t r i p s 协议项下的临时措施、s p f 协议项下的临时措施等，临时措 施散见于国内和国际法的司法制度。临时措施制度设计初衷，在于给予将争议 提交法庭或仲裁庭的当事人一项合理承诺，即保全争议的标的，从而有效保证 当最后的裁决支持其主张时，其合法权益能得到实现。换句话说，也是为了阻 止争议一方当事人在争议解决的过程中采取单方行为，而使最终的裁决变得无 实质意义。 但是法律之公正性就在于它不仅只保护一方当事人的利益，为了防止请求 做出临时措施一方当事人滥用权利，而损害对方当事人的利益。在任何一个案 件中，法庭或者仲裁庭只有在一定的条件得到满足时，才能做出临时措施的裁 决。虽然临时措施在不同的司法制度中有不同的程序要求，但是有一些基本的 特征是普适的，归纳起来，大概有如下几点：临时措施是一种特殊的救济方式， 并不是在所有的案件中，都无一例外理所当然要做出的，而只有在某些案件的 。吴慧国际海洋法法庭研究【m 】北京：海洋出版社，2 0 0 2 2 1 5 从新马填海案看i t l o s 临时措施 某些特殊情况下才被认为是合适和必要的；临时措施是法庭或者仲裁庭自由裁 量权的结果，由法官或者仲裁员根据当事一方的请求及事实做出的，以求取得 既定的结果，而其他的手段却无法达到；临时措施保权的是争议双方当事人 各自的权利，并不是某一方的权利，因此对于任何一方都应该是公平的，必须 特别注意避免为了保护一方的利益而损害另一方的利益；临时措施的做出必须 满足一定的条件：其一，法庭或仲裁庭对争议的事实具有初步的管辖权，因为 临时措施毕竟是在最终的裁决做出前作出的规定，在案件结果未见分晓之前， 对对方当事人权利产生有很大的影响的措施；其二，临时措施只有在情势具备 一定紧迫性的情况下才能适用，法庭或仲裁庭只有在请求方存在合理的风险即 处于严重的危险或者可能遭受不可恢复损害时候，才可以规定临时措施。 一、i t l o s 临时措施的一般规定 临时措施裁决的做出不代表争端的最终解决，该程序的性质仅是争端解 决程序中的附带程序( i n c i d e n t a lp r o c e e d i n g s ) ，公约第1 5 部分的争端解决机 制的相关规定对临时措施是当然适用的，而联合国海洋法公约第2 9 0 条、 国际海洋法法庭规约第2 5 条及国际海洋法法庭规则第8 旺9 5 条都专 门对临时措施做了规定。这些条款对临时措施的基本问题做了规定。 ( 一) 规定临时措施的主体 联合国海洋法公约第2 9 0 条第1 款规定：“如果争端已经正式提交法 院或法庭，而该法庭或法庭依据初步证明认为其根据本部分或第十一部分第五 节具有管辖权，该法院或法庭可在最后裁判前，规定其根据情况认为适当的任 何临时措施，以保全争端各方的各自权利或防止对海洋环境的严重损害。 联 合国海洋法公约第2 9 0 条第5 款规定：“在争端根据本节正向其提交的仲裁 法庭组成以前，经争端各方协议的任何法院或法庭，如在请求规定临时措施之 同起两周内不能达成这种协定，则为国际海洋法庭，或在关于“区域”内活动 。m e n s a ht h o m a sa ，p r o v i s i o n a lm e n u si nt h ei n t e r n a t i o n a l t r i b u n a lf o r t h el a wo f t h es e a ( i t l o s ) j i h e i d e l b e r gj o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a ll a w , 2 0 0 2 ，6 3 ( 4 0 ) ：4 3 圆吴慧国际海洋法法庭研究【m 】北京：海洋出版社，2 0 0 2 1 4 8 6 第一章概述 时的海底争端分庭，如果根据初步证明认为将予组成的法庭具有管辖权，而且 认为情况紧急有此必要，可按照本条规定、修改或撤销临时措施。受理争端的 法庭一旦组成，即可依照第1 至第4 款行事，对这种临时措施予以修改，撤销 或确认。 公约附件六国际海洋法法庭规约第2 5 条第1 款也规定：“按照 第2 9 0 条，法庭及其海底争端分庭应有权规定临时措施。 从以上规定可以看出，规定临时措施的主体是i t l o s 及海底争端分庭， 即使争端是向根据公约附件七建立的仲裁庭提交的，规定临时措施的主体仍是 i t i o s 。 ( 二) 规定l 晦时措施的时间 区分争端是向国际海洋法法庭抑或根据附件七建立的仲裁庭提交，存在两 个不同的规定临时措施的时间，一是根据公约第2 9 0 条第1 款规定如果争端是 向国际海洋法法庭提交的，那么规定临时措施的时间是争端提起后至最终裁判 做出前的阶段，这与国际海洋法法庭规则第8 9 条规定的做出临时措施的 时间在争端已经提交法庭而进行诉讼过程中的任何时候其实是一致的。二是跟 据公约第2 9 0 条第5 款规定的争端已经提交，但是仲裁庭未组建完成之前，双 方不能在提出临时措施之日起两周内就规定临时措施的法院或法庭达成协议， 国际海洋法法庭规则第9 0 条规定了根据公约第2 9 0 条第5 款，法庭规定 临时措施的时间，一是在争端已经提交，但仲裁庭尚未组建之前的双方认可任 何时间；一是争端已经提交，但仲裁庭尚未组建完成之前，从向另一方发出关 于申请临时措施的通知后，双方没有在两周内就由另外的法庭或法院规定临时 措施达成协议。 ( 三) 规定临时措施的初步管辖权条件 i t l o s 规定临时措施之前，首先必须确定其是否具有初步的管辖权，也 就是说，必须存在这样一个争端，这个争端归于u n c l o s 第1 5 部分，而且这 个争端已经根据u n c l o s 第1 5 部分的规定提交法院或者仲裁庭，那就意味着 这个争端首先受制于u n l o s 第1 5 部分第l 节的规定。双方是否根据u n c l o s 7 从新马填海案看i t l o s 临时措施 第2 7 9 条的规定通过和平的方式寻求争端的解决；双方是否根据第2 8 1 条的规 定已通过协议选择的办法解决争端；双方是否根据u n l o s 第2 8 2 条的规定已 通过一般性、区域性或双边协定或以其他方式协议，应将这种争端提交导致有 拘束力裁判的程序；双方是否根据u n c l o s 第2 8 3 条的规定交换了意见。以 上这些问题都是法庭在确定其是否具有管辖权时必须首先考虑的问题。 ( 四) 规定临时措施的适当性及紧迫性条件 i t l o s 必须确定出于保全当事双方的权利或者保护海洋环境使之免遭损害 的目的，规定临时措施是否是适当的。基于公约第2 9 0 条第l 款和第5 款规定 了两种不同的情形，因此在适当性问题上，也存在很大差别。如果临时措施的 申请是根据公约第2 9 0 条第1 款提出的，那就必须考虑临时措施在法庭做出裁 决前做出是否是适当的；如果临时措施的申请是根据公约第2 9 0 条第1 款提出 的，那就必须考虑临时措施在根据公约附件七建立的仲裁庭组建完成之前做出 是否是适当的。笔者认为，此处适当性问题的另外一层含义就是情势是否足够 紧迫，以至于到了必须采取临时措施的程度。与上文区别公约第2 9 0 条第1 款与第5 款理解“适当 ，至于情势的“紧迫性 也可做同样的理解。也就是 说，如果是根据公约第2 9 0 条第5 款请求临时措施，法庭所要考虑的情势紧迫 性问题不是指裁决做出前存在损害一方权利或者对海洋环境的严重而不可恢 复的损害的风险，而是在仲裁庭组建之前存在这种风险。换句话说，即使有证 据证明在仲裁裁决做出之前很可能存在这种风险，但在仲裁庭组建之前不存在 这样的风险，法庭依然也不能规定临时措施，因为该条文需要满足的条件并未 具备。在一般案件中，紧迫性可能会与时间长短相联系，如果提出请求的时间 与做出裁决的时间之间只有一小段时间，法庭会认为，紧迫性仍然是缺失的。 但是在国际海洋法庭临时措施制度下，即使请求时间与仲裁庭组建完成之间的 时间架构( t i m e - f l a m e ) 很短，法庭仍然会认为存在紧迫性。因此公约第2 9 0 条第l 款与第5 款对紧迫性的要求是不一样的。 正如h e l m u tt u e r k 法官所说的，i t l o s 的临时措施是联合国海洋法公 m e n s a ht h o m a sa p r o v i s i o n a lm e a s u r e si nt h ei n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o rt h el a wo f t h es e a ( i t l o s ) j 】h e i d e l b e r gj o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a ll a w , 2 0 0 2 ，6 3 ( 4 0 ) ：4 7 8 第一章概述 约的一个重要的制度设计，临时措施约束争端双方，保全争端双方各自的权 利；临时措施不仅保护争端各方的权利，更重要的是，要“防止对海洋环境 的严重损害 ；i t l o s 还监督临时措施的执行，并要求履约国提交履约报告( 国 际海洋法法庭规则9 5 条) ；为了加强舆论监督，法庭还会就临时措施的做出、 修改及撤销，不仅通知争议各方，还通知其认为合适的有关方面( 国际海洋 法庭法庭规则第9 4 条) ；法庭最后规定临时措施的具体内容可以全部或者部 分有异于申请者申请内容，且双方必须遵守( 国际海洋法法庭规则8 9 条第 5 款；基于海洋活动和海洋环境的特殊属性，法庭规定如果提起临时措施一方 的申请被法庭拒绝后，基于新的事实，仍然可以向法庭提出规定临时措施的申 请( 国际海洋法法庭规则9 2 条) 。 二、i t l o s 临时措施与i c j 临时措施 同为国际性常设司法机构，i t l o s 与i c j 在功能是是互相协调与合作，双 方都可以请求对方提供需要的资料并在人事上做协调， 双方对国际法的发展 以及解决国际争端都很有大的贡献，双方都能在适当的情况下规定临时措施， 国际法院规约第4 l 条规定：法院如认情形有必要时，有权指示当事国应 行遵守以保全争端任何一方的权利的临时措施。u n c l o s 第2 9 0 条规定的临 时措施与国际法院规约4 l 条规定的临时措施存在很大的相似性，但是差 别也是显著的。本文试图从两者显著的不同点来将两者展开比较，以使对 i t l o s 的临时措施有一个更明晰的了解。 ( 一) 关于临时措施的拘束力 i c j 临时措施是否具有拘束力，各国学者一直争论不休，一直质疑临时措 施裁决的拘束力，但是i t l o s 临时措施拘束力却从未遭到怀疑，原因在于 u n c l o s 明确规定了争端解决程序的拘束力，而国际法院规约等相关文 件却没有。公约第2 9 6 条第1 款明确规定，“根据本节具有管辖权的法院或法 回m e n s a ht h o m a sa p r o v i s i o n a lm e a s u r e si nt h ei n t e r n a t i o n a lt r i b u n a lf o r t h el a wo f t h es e a 0 t l o s ) i j h e i d e l b e r gj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w , 2 0 0 2 ，6 3 ( 4 0 ) ：4 3 - 4 4 。吴慧国际海洋法法庭研究【m 】北京：海洋出版社，2 0 0 2 2 2 9 从新马填海案看i t l o s 临时措施 庭对争端所作的任何裁判应有确定性，争端所有各方均应遵从 ，而国际海 洋法法庭规约第3 3 条第l 款也规定“法庭的裁判是有确定性的，争端所有 各方均应遵行 。从措辞上，我们也可以看到国际法院规约第4 1 条提到法 院做出临时措施时，用的是“i n d i c a t e ”一词，而u n c l o s 第2 9 0 条用的 p r e s c r i b e ”一词。但是不管i c j 做出的临时措施的拘束力如何，可以肯定的是， 如果u n c l o s 的缔约方，根据u n c l o s 第2 8 7 的规定协议将争端提交i c j ， 此时i c j 规定的临时措施，是有拘束力的。 ( 二) 临时措施保全的范围 临时措施的目的都是为了保全争端双方的各自权利，这是i t l o s 的临时 措施与i c j 的临时措施，或者说所有的临时措施的共同点。但是区别于i c j 的 临时措施，i t l o s 的临时措施具有的显著特点是，其保全范围还包括海洋环 境，即为了使海洋环境免受不可恢复的严重损害。因此申请者的申请理由，并 不一定是为了