（国际法学专业论文）FTA投资规范研究.pdf

内容摘要 内容摘要 自由贸易协定( f t a ) 是两个或两个以上的国家( 包括独立关税地区) 根据w t o 相关规则，为实现相互之间的贸易自由化所进行的地区性贸易安排，原来只限于 规定货物贸易。近年来，f t a 的调整范围不断扩大，几乎包括了经济合作的各个 方面，其中投资自由化安排是最引人注目的一个新动向。在发达国家利用f t a 进 行投资自由化安排后，越来越多的国家采纳贸易投资一体化的f t a 。但是，f t a 的投资规范并非都是以自由化为目标的。有些发展中国家与其它国家签订的f t a 只是就传统的投资保护作出安排。f t a 的投资规范与其它投资规范存在着广泛的 联系，同时也存在着一些问题。对f t a 投资规范的这些情况进行研究有利于了解 国际投资条约的发展状况，同时对我国对外签订f t a 具有重要意义。 本文分为五章。第一章讨论了九a 投资自由化规范的源起与发展。第二章分 析了f t a 中的投资规范。第三章分析了f t a 的投资规范与w t o 相关协定的关系。 作者认为，g a t s 、t r i m s 协定是w t o 体制内投资规范的主体，f t a 投资规范 与它们存在着必然的联系。尤其是，f t a 建立的投资争端解决机制与w t o 争端 解决机制之间可能发生管辖权竟合问题。第四章讨论了f t a 投资规范与b i t 的关 系。作者认为，作为传统的投资条约形式，b i t 随着国际投资的发展也出现了一 些变化。它与f t a 投资规范在内容上有重合，但f t a 投资规范所追求的目标一 般来说要高于b i t ，而且在引资作用上可能更有优势。尽管如此，b i t 在国际投 资法的发展中不必然会被f t a 投资规范所取代，它们趋于融合但仍然有各自发挥 作用的空间。第五章分析了美国、日本、中国缔结的f t a 中的投资规范，尤其重 点分析了中国缔结的f t a 中的投资规范。作者认为，中国f t a 中的投资规范在 涉及传统的投资保护与促进方面应予完善，同时也要注意渐进地实现投资自由 化。 关键词：f t a ；b i t ；投资自由化 a b s t r a c t a b s t r a c t f r e et r a d ea 蓼e e m e m ( f t a ) i sal 【i n do fr e g i o n a la r r a n g e m e n to f2o rm o r e c o u n t r i e s ( i n c l u d i n gs i n g l et a xa r e a ) f o ra c h i e v i n gt r a d el i b e r a l i z a t i o na c c o r d i n gt ot h e w t or u l e s i t sc o n t e n to n l yr e f e r st ot h eg o o d st r a d et r a d i t i o n a l l y , b u ti nr e c e n ty e a r s , f t ah a se n l a r g e di t sc o n t e n t s ，a n dn o wi ti n c l u d e sa l m o s te v e r y t h i n ga b o u tt h e e c o n o m i cc o o p e r a t i o nb e t w e e nc o u n t r i e s a m o n gt h e m ，t h ea r r a n g e m e n to fi n v e s t m e n t l i b e r a l i z a t i o ni st h em o s ta t t r a c t i n gn e w t e n d e n c y a f t e rd e v e l o p e dc o u n t r i e sm a k eu s e o ff t at oa r r a n g ei n v e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o n , m o r ea n dm o l ec o u n t r i e sa d o p tf t at os e t t h eg o o d sw a d ea n di n v e s t m e n t b u tn o ta l lt h ei n v e s t m e n tr u l e si nf t as e e k l i b e r a l i z a t i o n s a m ef t a ss i g n e db yd e v e l o p i n gc o u n t r i e s 、i mo t h e rc o u n t r i e sj u s t s t i p u l a t et h et r a d i t i o n a li n v e s t m e n tp r o t e c t i n gr u l e s t h ei n v e s t m e n tr u l e si nt h ef t a h a v ea b r o a da s s o c i a t i o n 、杭t l lo t h e ri n v e s t m e n tr u l e s 。蕊w e l le x i s es o m ep r o b l e m s l e a r nt h e s es u b j e c t sc a nk n o wa b o u tt h ec o n d i t i o no fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tt r e a t y s d e v e l o p m e n t ，a n da tt h es a m et i m e ，i th a si m p o r t a n ts i g n i f i c a n c ef o rc h i n at os i g nf t a w i t ho t h e rc o u n t r i e sa n ds e tt h ei n v e s t m e n tr u l e s t h i sp a p e rd i v i d e si n t o5p a r t s t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h e o n g i na n d d e v e l o p m e n to ff t a si n v e s t m e n tr u l e s t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e sf t a si n v e s t m e n t r u l e s t h e “r dc h a p t e ra n a l y z e st h ea s s o c i a t i o nb e t w e e nf t a si n v e s t m e n tr u l e sa n d t h ec o r r e l a t er u l e si nw t o a st h ea u t h o r 岫g a t sa n dt r i m sa 鲈e e m e ma r et h e m a i ns u b j e c to fw t o si n v e s t m e n tr u l e s , s of t a si n v e s t m e n tr u l e sa b s o l u t e l yh a v e s o m ea s s o c i a t i o n 、 ，i 廿lt h e m s p e c i a l l y , t h ei n v e s t m e n td i s p u t e 刚l e m e n tm e c h a n i s m s e tb yf t am a yc o n c u r 、 ，i t l lw t o si n v e s t m e n td i s p u t e r l e m e n tm e c h a n i s mi nt h e j u r i s d i c t i o n 。t h ef 0 曲c h a p t e r sd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nf t a si n v e s t m e n t r u l e sa n db i t i nt h ea u t h o r so p i n i o n , a st h et r a d i t i o n a li n v e s t m e n tt r e a t yf o r m ，b i t a l s oh a sv a r i a t i o na l o n g 、杭t l lt h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t t h e r ea r e s o m es ( 锄t i l ec o n t e n ti nf t aa n db i 互b u tt h eg o a lo ff t a si n v e s t m e n ti u l e sa r eu s u a l l y h i g h e rt h a nb i ta n dm a yh a v ea d v a n t a g e si na t t r a c t i n gf o r e i g n e ri n v e s t m e n t a l t h o u g h f r a 投资规范研究 t h es i t u a t i o ni st h i s ，b i tw o n tb er e p l a c e db yf t a si n v e s t m e n tr u l e sd u r i n gt h e d e v e l o p m e n to fi n t e m a t i o n a li n v e s t m e n t ，a n dt h e ya l es y n c h r o n i z i n gb u tt h e yw i l lp l a y d i f f e r e n tr o l e ss e p a r a t e l y t h ef i f t hc h a p t e ra n a l y z e sf t as i g n e db ya m e r i c a , j a p a n , a n dc h i n a , p a r t i c u l a r l ya n a l y z e st h ef t as i g n e db yc h i n a t h ea u t h o rt h i n k st h a t c h i n a sf t as h o u l di m p r o v et h ei n v e s t m e n tp r o t e c t i n gr u l e sa n dp a ya t t e n t i o nt oc a r r y o u tt h ei n v e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o ng r a d u a l l y k e yw o r d s ：f t a ；b i t i n v e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体己经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责入或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：密p 芳 2 _ o 口7 年牛月j 多日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：段冉劳 如0 7 年4 月i 岁日 序言 序言 当今国际经济的两大支柱是跨国贸易和跨国投资，因此国际经济社会本应用 “两条腿 走路。相较而言，国际社会在规范跨国贸易方面取得了突出成绩，这 主要表现为在w t o 多边贸易体制下推动的全球贸易自由化，以及在自由贸易协 定( f r e et r a d ea g r e e m e n t , f t a ) 基础上推动的区域经济一体化。与此不同，投 资作为国际经济的一大支柱，至今无法达成一个多边投资协定。在缔结传统的双 边投资条约( b i t ) 的同时，晚近许多国家转向区域投资安排的建设，即通过f t a 建立跨国投资安排。f t a 是两个或两个以上的国家( 包括独立关税地区) 根据w t o 相关规则，为实现相互之间的贸易自由化所进行的地区性贸易安排，传统上只规 范货物贸易。但是，近年来f t a 突破了传统模式，其内容不单是贸易自由化方面 的安排，而是包括贸易、投资、服务、劳动、环境、竞争等诸多因素在内的综合 性制度安排。其中，投资是非常重要的内容，尤其是发达国家投资自由化的安排 受到国际社会的广泛关注。即使f t a 中的投资规范不涉及自由化问题，比起单纯 的双边投资条约( b i t ) ，这种贸投合一的f t a 更具有调整内容的综合涵盖性，更 能体现国家间贸易与投资的紧密互动。而且，国家间f t a 缔结活动的社会影响力 和公众知晓度远远大于b i t ，f t a 的引资信号将更为引人注目，更有利于发挥双 边投资协议的应有作用。 越来越多的国家签订这种全面的f t a ，投资规范的内容也越来越趋于自由化， 区域经济一体化的速度在加快。目前，国际社会的相关实践还处于发展阶段，对 f t a 的投资规范进行研究探讨能够预测国际投资的发展趋势。而且投资与贸易是 紧密相连的，这使得f t a 的投资规范与w t o 必然有着某些联系，f t a 投资规范 的设计需要与w t o 相关规则进行协调，它们相互影响着对方的发展状况。f t a 的投资规范与b i t 是不同的投资安排，二者有所区别但又相互融合，从它们的关 系中可以发现国际投资的一些走向。美国作为最积极的f t a 推动者，其缔结的 f t a 中的投资规范可以大致反映出国际投资自由化的最新情况。我国在目前的局 势下应该积极筹措f t a 的投资安排策略，在世界经济格局中站稳脚跟，争取有利 地位。 f t a 投资规范研究 这些问题的研究具有学术和现实的双重意义。对国际形势有充分了解才能够 把握正确的前进方向，对f t a 投资规范的学术研究能够更好地为实践提供指导。 f t a 的投资规范代表着国际投资的发展动向，对它们的研究有利于我国f t a 及投 资策略的确立与发展，于理论和实践都有重要意义。 2 第一章f t a 投资规范的源起与发展 第一章f t a 投资规范的源起与发展 第一节f t a 投资规范概述 目前国际社会上的f t a 以双边的居多，有些区域经济组织作为一个主体与其 它国家签订的f t a 也是双边的，因此双边f t a 的成员国数目不限于两国，可以 形成范围很广的自由贸易区。投资规范在f t a 中的形态是不一样的，强调的重点 可能不同。以发达国家的f t a 为典型代表，投资规范总体上强调投资自由化与高 标准的投资保护。发展中国家之间的f t a 在投资安排上也有投资自由化的规定， 但大部分的f t a 还是限于对传统的投资保护与促进作出规定。但是目前含有投资 规范的f t a 有许多都是发达国家主导的，所以f t a 的投资规范以自由化为目标 的居多。 投资自由化就是放松投资准入的限制，包括投资准入领域和投资准入的条件 方面的限制。实行投资自由化最关键的措施是在准入阶段实行开放，给予外国投 资者以国民待遇。准入前的国民待遇也不可能是毫无限制的，一般都有一些保 留的部门。美国与加拿大、墨西哥签订的北美自由贸易协定( n a f t a ) 原则 上开放所有的投资领域，各国通过“否定式清单”将不予开放的产业及相关活动 排除在外。国家之间还可以通过“肯定式清单 将对外开放的一些领域列举出来， 实行准入阶段有限的国民待遇。传统的投资保护与促进规范没有准入前的国民待 遇，甚至在外资准入后也不一定给予国民待遇，如我国传统的双边投资协定就没 有这种规定，只是承诺根据我国国内法给外资相应的待遇。是否实行投资自由化 很大程度上取决于一国的经济发展水平及企业的竞争力，发达国家利用f t a 将投 资自由化的地域范围不断扩大，大部分发展中国家对自由化还持警惕心理。但是， 从整体趋势来看，f t a 中的投资规范越来越趋于自由化。 从整体投资规则来看，f t a 中的投资规范都比较完善，涉及到的内容很广。 比较重要的投资规则有：投资及投资者的定义、国民待遇、最惠国待遇、征收及 余劲松区域性安排中的投资自由化问题研究【a 】王贵国区域安捧法律问题研究( 1 ) 【c 】北京：北京大学出版 社2 0 0 4 4 8 3 f t a 投资规范研究 补偿规定、履行要求规定、透明度规定、投资者与国家间争端解决等。由于各f t a 追求的投资开放程度不样，这些问题在不同的f t a 中有不同的具体规定。自由 化的投资规范在各个方面的标准都比较高，它不仅在投资待遇方面比一般的双边 投资协定要高，在投资保护方面也是如此。在争端解决方面，外国投资者与东道 国之间的争端解决机制是主要的问题，其它类型的投资争端适用f t a 的一般性争 端解决机制。f t a 的缔约国对这种争端一般都提供多种解决途径，但越来越多的 国家直接引用i c s i d ( 国际投资争端解决中心) 的仲裁规则或者i c s i d 的附加便 利规则。如果争端双方的国家都是解决国家和他国国民间投资争端公约的缔 约国，那么适用前者：如果争端双方的国家之中有一方( 或东道国或投资者母国) 是公约的缔约国则适用后者。 f t a 的数量在全球增长很快，在各种区域安排中的分量渐渐加重。美国积极 推进自由贸易区的建立，并在这些区域中实行投资自由化，引起世界的广泛注意。 在美国的带动下，多国不断跟进，设置了投资规范的f t a 已经比较普遍了。美国 与多个国家签订了含有投资自由化章节的f t a ，而且它的双边投资协定也与f t a 保持高度一致，几乎都是以n a f t a 的投资章节为模板的。中美洲自由贸易协定 是美国积极推动建立起来的一个包括7 个国家的f t a ，其中的投资规范和美国与 智利、新加坡、澳大利亚、摩洛哥签订的f t a 类似，都有投资自由化的规定。新 加坡、日本都是美国的f t a 伙伴，它们自身也积极与其它国家签订包含投资自由 化规定的f t a 。中国目前签订的f t a 对投资的规定还未涉及自由化问题，只是强 调缔约方之间的投资保护与促进。但中国与东南亚联盟( 东盟) 的投资协议谈判 将要对投资自由化进行安排，根据相关文件的规定，双方要逐步实现投资机制的 自由化。所以，f t a 的投资规范越来越趋于自由化，国际投资在全球的障碍在慢 慢地减少。 第二节f t a 投资规范的源起 国际投资的快速发展推动着国际投资规范的产生和更新，f t a 与投资规范的 融合是发达国家在多边行动受挫转而寻求区域安排的结果。跨国直接投资从8 0 回l o p p a c h e r , j l a u r aa n dk e r r , a w i l l i a m i n v e s t m e n tr u l e s - - t h eu s a g e n d ai nb i l a t e r a lt r a d e a g r e e m e n t s j t h ej o u r n a lo f w o r l di n v e s t m e n t t r a d e ，2 0 0 6 ，7 ( 1 ) ：5 1 4 第一章f 1 a 投资规范的源起与发展 年代以来迅速发展，世界各国都积极调整国内政策以吸引外资，同时进行各种双 边、区域和多边的关于保护和促进外国投资的谈判。许多发达国家都希望制定一 个强有力的多边投资规制体系，但是从1 9 4 6 年以来，这种尝试已经经历了4 次 失败。乌拉圭回合谈判期间，各国对是否把投资纳入谈判议题有很大的分歧， 最后达成妥协，只就与贸易有关的投资措施进行商谈，并最终达成了与贸易有 关的投资措施协定( 删s 协定) 。随后，1 9 9 6 年在新加坡召开的w t o 部长会 议产生了包括投资在内的“新加坡议题”，2 0 0 3 年坎昆会议就此议题谈判时遭遇 各利益方的角逐，直接导致会议失败。到现在为止，多边意义上的投资规则立 法只取得了有限的成果：t r i m s 协定、g a t s 、与投资有关的知识产权协定 ( t 肿s 协定) ，主要是限制相关投资措施的条款。但是，这些远不能满足发达 国家实现投资保护和投资自由化目标的需要。 多边投资谈判失败后，各国转向双边安排以保障本国对外投资者的利益，区 域安排数量不断增加。尤其是，美国转变了原来对区域安排的反对态度，积极寻 求区域一体化安排，以b i t 和f t a 推进本国的国际投资战略。另外，随着经济全 球化的不断发展，欧共体努力促使欧洲经济深入一体化，客观上更加刺激了北美 大陆国家，它们对区域一体化问题开始关注起来。1 9 8 6 年，统一欧洲法案出 台，美国和加拿大便开始了f t a 谈判。美国一加拿大f t a 于1 9 8 9 年1 月1 日生 效。该f t a 第1 6 为专门的投资章，主要规定了国民待遇标准、禁止履行要求、 监控、征收、资金转移、争议解决、税务和补贴以及有关的例外和定义等问题。 双方同意保留各自原有的对外国投资的一些限制性政策，但在以后制定外资政策 时必须与国民待遇以及协定所规定的其它原则相一致。固这还不是两国最终的f t a 投资规范，因为不久，它实际上就被北美自由贸易协定( n a f t a ) 代替了。 但美国一加拿大f t a 为北美自由贸易区的建立奠定了基础，它所确立的基本准则 成为美国同墨西哥进行自由贸易谈判的依据。 n a f t a 的谈判首先是从美国和墨西哥之问开始的。1 9 8 9 年1 0 月3 日，美国 和墨西哥同时宣布，两国已就一项旨在加强双边贸易和投资关系的协定计划达成 协议。1 9 9 0 年1 2 月，两国总统在墨西哥的蒙特雷会晤，确立了达成f t a 的时间， 母l o p p a c h e r , j l a u r aa n dk e r r , 八w i l l i a m i n v e s t m e n tr u l e s - - - t h eu s a g e n d ai nb i l a t e r a lt r a d e a 。g r e e m e n t s i j t h ej o u r n a lo f w o r l di i l v e s t m e n t t r a d e 。2 0 0 6 ，7 ( 1 ) ：4 0 掣i d ，p p 4 2 - 4 4 国李萍n a f t a 国际投资法律问题研究( 博士学位论文) 【d 1 北京：中国政法大学，2 0 0 3 1 5 5 f 1 a 投资规范研究 并对谈判方向取得原则一致，其中就有改善投资流动的内容。加拿大原来处于 观望态度，但看到美国与墨西哥准备甩开自己进行谈判时，它担心自己的利益受 损，才开始积极起来。三国最终于1 9 9 2 年8 月1 2 达成了北美自由贸易协定， 即n a f t a 。1 9 9 4 年1 月1 日，n a f t a 正式生效，北美自由贸易区宣告诞生。 n a f t a 第1 l 章是专门的投资章，包含了关于投资自由化、投资保护和投资争端 解决的最详细和全面的规定，特别是设立了一整套东道国对待外国投资和外国投 资者的强制性待遇标准。与美国加拿大f t a 相比，n a f t a 第1 l 章中的变化非 常显著，如：投资规则适用的范围由直接投资扩大到证券投资；规定了投资和投 资者最惠国待遇的适用；设置了新的处理投资争端的规则和程序，包括投资者有 权将涉及的争端提交国际仲裁机构。 n a f t a 第1 l 章代表了美国在国际投资领域的立场和主张，不仅对美国以后 的投资实践活动产生重要的影响，对国际社会的投资活动也有深远影响。美国 1 9 9 4 年和2 0 0 4 年b i t 范本都是以n a f t a 第1 1 章为模板的，内容几乎一样。而 且美国与其它国家签订的f t a 也都是以n a f t a 为范本的，除了少数f t a 没有投 资章外，大部分f t a 的内容都与n a f t a 相差不大。国际社会在制定多边投资规 范时也受到了n a f t a 的影响，如经济合作和发展组织( o e c d ) 倡导的多边投 资协定( m a i ) 谈判。m a i 谈判本身并没有确立新的投资规则，它的规则大多援 引双边投资协定的规则，或照搬一些区域性投资协定的规定，其中主要是援引发 达国家主导下的双边投资条约和n a f t a 的投资规则。* m a i 虽然流产了，但它 仍然具有重要影响和较高的研究价值，有的发达国家就是以m a i 为样本进行双 边投资条约谈判的，如2 0 0 2 年日本一韩国b i t 及2 0 0 3 年日本一越南b i t 就是以 m a i 为蓝本的。 n a f t a 的形式很快被其它国家借用，双边f t a 大量兴起，投 资自由化也成为f t a 中的重要内容。即使不涉及自由化问题，只是强调投资的促 进与保护，投资规范与f t a 的融合也越来越多。 毋李萍n a f t a 国际投资法律问题研究( 博士学位论文) p 】北京：中国政法大学，2 0 0 3 4 o 黎国煜美洲自由贸易区的形成及发展趋势【刀世界经济研究，1 9 9 5 ，( 6 ) ：l o o 同本页注，第1 6 页 回同本页注，第2 2 页 口余劲松区域性安捧中的投资自由化问题研究【a 】王贵国，区域安捧法律问题研究( 1 ) f c 】| 匕京；北京大学出版 社，2 0 0 4 4 6 6 第一章f t a 投资规范的源起与发展 第三节f t a 投资规范的发展 n a f t a 至今已经运转了十五年，取得了比较高的效益，可以说是比较成功的 区域一体化安排。而且n a f t a 的成员包括了发达国家和发展中国家，对世界各 国的示范效应比较高。n a f t a 成立之后，世界范围逐渐掀起了一股通过f t a 来 推进贸易投资自由化的浪潮。美国在不断地与其它国家签订双边f t a ，逐渐推进 与世界各洲国家间的投资自由化发展，同时在自家门口积极组建着美洲自由贸易 区，目前它的f t a 已经覆盖了美洲的大部分国家。其它一些发达国家和快速发展 中国家不断跟进，签订大量的双边f t a ，全球的f t a 发展已经呈现出“轮轴一辐 条结构。在这些f t a 中，大部分都包含了投资条款，而且发达国家主导的f t a 都倾向于设置投资自由化的规范。发达国家对投资自由化基本上已经没有异议， 发达国家与发展中国家签订的f t a 或相关协议对投资自由化的规定也在增加。发 展中国家之间签订的f t a 还比较少见投资自由化的规定，但它们也把投资规范纳 入f t a 中，对相互投资的保护与促进作出安排，形成贸易投资合一的f t a ，中国 采用的就是这种方式。这些发展情况说明f t a 的投资规范在全球的扩散是比较快 的，与其它形式的区域投资安排相比，它的发展比较突出。 美国是投资自由化的领头羊，以美国为代表的发达国家制定出来的投资规范 对世界投资的发展必然有相当的影响力。n a f t a 的投资规范已经很完善了，是 全球f t a 投资规范的最高代表。但是这些高标准的投资自由化条款、投资保护条 款明显偏向投资母国的利益保护而突出东道国的责任和义务，整体上的权利义务 是不平衡的。如果在内容上看f t a 投资规范的发展，近年来比较引人注目的变化 是n a f t a 投资义务的回退，这实际上反应着国际投资局势的变化。n a f t a 成立 之时，国际投资的来源都是发达国家而接收投资的都是发展中国家，发达国家制 定的投资规范往往是为了保护本国在发展中国家境内的投资利益，内容上明显倾 斜于投资母国。因此在国际投资争端中，发达国家往往处于原告地位而发展中国 家成为被告。但这十几年以来，随着国际投资的不断发展，国际投资环境发生着 重大变化，主要体现在发展中国家对外投资的不断增长上。由此，很多国家往往 同时具有投资者母国和东道国的双重身份，发达国家正是处于这种境况。因此， o 孙玉红全球f t a 网络化发展研究( 博士学位论文) 口) 1 大连。东北财经大学，2 0 0 7 9 7 7 v i a 投资规范研究 发达国家也成为不断遭遇诉讼的被告方，美国和加拿大在n a f t a 中的遭遇即是 如此。美加逐渐体会到了被诉于国际仲裁庭的滋味后，它们开始改变有关规制外 国投资问题的态度。n a f t a 的自由贸易委员会因此做出了关于n a f t a 第1 1 章 下部分投资规则的解释，重点就第1 1 0 5 条对“符合国际法的待遇 中的国际法 进行了解释，旨在指导仲裁专家组缩小公平和公正待遇的适用范围。贸易委员会 还在解释中表示通过披露公共文件实施更透明的仲裁程序，指出仲裁庭没有澄清 n a f t a 规则的一般义务，除了一些特殊情况，公众应当能接触所有文件。 美国对n a f t a 中投资规范的修改体现着美国政府思维的转变，这对它的对 外投资策略必然有长远的影响，同时也影响着它随后与其它国家签订的f t a 。2 0 0 4 年，美国发布了新的b i t 范本，同年加拿大也发布了与美国新范本大致相同的 b i t 范本，两国新的b i t 范本体现了n a f t a 成员国对于n a f t a 投资规范的新 理解。美国之后签订的f t a 也已经包含了相关的变化。它与智利、新加坡和澳大 利亚等国签订的f t a 都还是以n a f t a 为模板的，但明显可以察觉到其中与上述 相关内容的诸多重大变化。这在后面还会谈论到。美国和加拿大实际上是对高 标准的投资规范作了一些回退和放弃，从表面上看是因为n a f t a 实践触动了它 们的利益，但根本的原因是国际投资环境发生了重大变革。投资规范不能再仅仅 从投资者或是东道国的利益角度来考虑，缔约方必须以发展为导向来制定投资规 则。每个缔约国的发展都应当是吸收投资与对外投资相结合起来的均衡与良性的 发展。美国在n a f t a 的这些实践与投资规则的变化在世界上必然产生另一种示 范效应，对国际投资的相关活动也在产生着重要影响。 回l o p p a c h e r , j l a u r aa n dk e r r , a w i l l i a m i n v e s t m e n tr u i e s t l l eu $ a g e n d ai nb i l a t e r a lt r a d e a g r e e m e n t s j t h ej o u r n a lo f w o r l di n v e s t m e n t t r a d e ，2 0 0 6 ，7 ( 1 ) ：4 7 5 1 8 第二章f t a 投资规范的基本特征与投资自由化趋势 第二章f t a 投资规范的基本特征与投资自由化趋势 第一节f t a 投资规范的基本特征 f t a 本身是一种区域性的贸易安排协定，尽管w t o 对其有相关自由化程度 的要求，在货物贸易与服务贸易方面都须更加自由化且不得对其它国家提高贸易 壁垒，但在投资方面并没有相关规定。缔约国的经济发展水平决定了f t a 投资规 范的具体内容，一般来说，发达国家主导的f t a 投资规范以高度自由化为特征， 而发展中国家的f t a 投资规范比较保守。前者如以美国为代表的投资自由化规 范，后者如中国的投资保护与促进规范。但即使不涉及投资自由化，f t a 投资规 范的内容比传统的b i t 要更详细，而且时代特征强烈。实行投资自由化的f t a 与 传统的b i t 相比，特征就更加鲜明，无论是形式还是内容，它们都有明显的区别。 首先，f t a 投资规范追求的目标比b i t 高，两者的适用情况不同。b i t 的传 统作用是发达国家用来保护本国投资者在发展中国家境内的投资活动，即使是现 代的b i t 也主要是签订于发达国家与发展中国家之间，发达国家之间很少订立 b i t 。发展中国家的国内法、政治经济情况不稳定，发达国家担心本国投资在发 展中国家境内遭遇危险，所以需要通过b i t 对本国投资提供必要保护。而发达国 家的政治经济体系都较稳定，相关国内法也比较发达，它们对外国投资与本国投 资的管理是一样的，所以发达国家之间不需要作出另外的承诺。这从南北b i t 与 北北b i t 的数据上可以得到论证。的投资规范出现的背景与b i t 截然不同。 国际投资迅速发展，多边投资协定的建立屡次失败，发达国家需要更多的投资市 场实行投资自由化，才将自由化的投资规范纳入贸易自由化的协定中。此类投资 规范目的不仅仅在于保护跨国投资护，更重要地是追求全面的投资自由化，以便 与贸易自由化相互融合，最终实现自由贸易区内的经济一体化。这种高起点的规 范更多适用于发达国家之间，因为大部分发展中国家没有能力承受投资自由化给 本国相关产业带来的压力与威胁。所以，此类f t a 的缔约方大部分是发达国家。 。c a i ，c o n g y a n c h a n g eo f i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta n dt h ed e v e l o p m e n to f d e v e l o p i n gc o u n t r i e s b i t p r a c t i c e j t h ej o u r n a lo fw o r l di n v e s t m e n t t r a d e , 2 0 0 7 8 ( 6 ) ：8 3 9 9 兀a 投资规范研究 其次，由于f t a 投资规范的主要目的是实现投资自由化，它的规定在各方面 的标准都非常高，突出了自由化方面的内容，同时也包括b i t 的投资保护规定。 f t a 要求在投资准入阶段实行国民待遇，实现准入的自由化，这在前面已经论述 过。投资准入后一般都规定了国民待遇、最惠国待遇、最低标准待遇；禁止多种 履行要求；对征收构成的规定比较宽泛，甚至东道国正常的经济管理措施都可能 被诉，而且补偿标准也非常高；要求与投资有关的财产自由转移，东道国不得延 阻投资者的财产转移活动：投资者与东道国之间的争端解决可以直接提交国际仲 裁，等等。这些规定集中体现了f t a 对投资自由化的程度要求，它与b i t 的投资 保护内容有重合，但它的投资保护标准比b i t 要高，整体内容比b i t 要全面、深 刻得多。 再次，f t a 的投资规范不仅包括了基本投资规范，还广泛涉及到技术转让、 竞争、环境保护、劳工关系和就业等方面的问题。f t a 对与投资有关的其它因素 都有相关规定，这样才能全面保障缔约国的投资环境，使投资活动畅通无阻。投 资自由化协议的缔约方虽然主要是发达国家，但也有一部分发展中国家，如 n a f t a 的成员墨西哥，中美洲自由贸易协定中的发展中国家成员。发展中国 家是主要的外资吸收方，但它们本身在知识产权、环境保护、劳工标准等方面意 识比较薄弱。在解决这些问题方面，f t a 是有综合优势的。单纯的b i t 无法面面 俱到，f t a 则不同，它不但在投资章节中有相关规定，其它章节的相关规定也能 够实现全面规范投资环境的目的。这说明投资对一国经济的影响是非常广泛的。 总体而言，f t a 的投资规范自由化特征非常明显。但全球范围的f t a 投资规 范普遍存在着差异，即使是追求投资自由化的f t a 规范也如此。 第二节f t a 投资规范与国际投资自由化趋势 一、f t a 中涉及投资自由化的投资规则 投资自由化就是放松投资准入的限制，包括投资准入的领域和投资准入的条 件方面的限制。投资自由化表现在国际投资法上就是投资东道国在国际条约、国 内立法层面上，不断放松管制，扩大准入。其主旨就是要逐步在世界范围内消除 歧视性的外资政策，抑制与消除市场扭曲行为，为国际投资跨国界的自由流通扫 1 0 第二章f t a 投资规范的基本特征与投资自由化趋势 除各种障碍。实行投资自由化撮关键的措施是在准入阶段实行开放，给予外国 投资者以国民待遇。要深入分析投资自由化问题，就需要对投资准入阶段的国民 待遇、履行要求、透明度、投资及投资者的定义以及投资者与东道国之间的争端 解决等问题进行观察。 国民待遇是一项核心义务，包括准入前与准入后的适用。投资准入阶段的国 民待遇在前面已经提到过，准入的开放度直接体现投资自由化的程度。n a f t a 以及美国与新加坡缔结的f t a 都采用了自上而下的规定方式，即前面提到的“否 定式清单”方式，原则上将国民待遇适用于所有的投资领域，但允许各缔约国列 出保留部门，不适用国民待遇原则。而且，这两个f t a 把国民待遇覆盖了整个投 资阶段，投资准入前和准入后都适用国民待遇原则。这对缔约国来说是一项沉重 的义务，尤其是国内相关产业比较薄弱的国家，这项义务可能导致国内相关产业 受到严重打击。美国在b i t 范本中也作了这样的规定，但经济发达的欧洲国家在 b i t 实践中没有接受美国的这种做法。 履行要求是东道国政府要求私人投资者为特定行为的措施，通常是基于东道 国经济发展的需要对投资者施加的限制条件，包括外资获准进行或在东道国经营 及获得特定优惠的限制条件。履行要求在各国普遍存在，但发展中国家的履行要 求会更多。各i r i m s 协定只禁止了有限的几项投资措施，即这里的履行要求，对 投资自由化来说，这是远远不够的。n a f t a 以及美国与新加坡、智利缔结的f t a 中的投资规范在这个问题上的规定基本一致，投资准入前与准入后都禁止实行的 履行要求包括：货物与服务的出口要求、当地成分要求、技术转移要求、限制货 物的销售量或者根据投资的外汇流入量限定其进口价值等。这些禁止性的履行 要求中有4 项是t r i m s 协定规定的，还有3 项如果是以获得优惠为条件的则允许 实施，如果为了保护环境，上述的履行要求都可以实施。这样的安排使得履行要 求的实施更加合理。固 透明度规范主要是要求政府的措施与信息要公开，而最近的发展又涉及到了 投资争端解决程序的透明度问题。由于透明度关系到投资关系的稳定性与可预见 。徐泉国际贸易投资化法律规制研究r m l 北京：中国检察出版社，2 0 0 5 2 5 7 粤a k p a n s g e o r g e t h ei n v e s t m e n tp r o v i s i o n so f t h eu n i t e ds t a t e s - s i n g a p o r ef r e et r a d ea g r e e m e n ta n dt h e n a f t a j i t h ej o u m a lo f w o r l di n v e s t m e n t t r a d e ，2 0 0 5 ，“6 ) ：8 8 0 8 8 1 囝余劲松区域性安排中的投资自由化问题研究【a 】王贵国区域安捧法律问题研究( 1 ) 【c 】j 匕京：北京大学出版 社，2 0 0 4 5 4 函同本页注，第8 8 3 8 8 4 页 o 同本页注，第5 9 页 f t a 投资规范研究 性，所以对投资自由化有重要影响。美国的f t a 在透明度方面规定的程度和标准 比较高，不仅在法律法规等信息方面要求事先公开，还对缔约方的行政程序作出 要求：在行政程序中对受该程序影响的缔约他方的人依国内程序给予合理的通 知，若条件允许，在作出任何最终行政行为之前，须保证给予这些人合理的机会 提出支持其观点的事实和依据。而且为了审查和纠正最终行政行为，缔约方必须 建立行政法庭之类的机构或程序，当事人可以上诉，并有一系列相关的权利。另 外，n a f t a 的实施过程中对争端解决程序透明度的改革受到广泛关注。n a f t a 对投资争端程序没有明确的公开要求，实践中公众能够知晓的只是最终的仲裁结 果。案件审理的不公开性受到了来自各界的非议，特别是来自一些环保护组织的 抗议。在一些涉及环境保护问题的案件中，环保组织认为，这些案件性质比起传 统的商业仲裁