（国际法学专业论文）国际贸易中银行的法律地位问题研究.pdf

摘要 f 随着国际贸易的进一步发展，银行在国际贸易中的作用日益突出。银行在国际贸 易 诘据独特地位，其作用不可替代，作为国际贸易法和银行法的重要组成部分，国 业务中银行责任构成的法律制度及相关理论：进而分析银行参与国际贸易所面临的风 险：最后尝试着探讨国际贸易业务中银行风险的防范、对银行的保护措施及其趋势。 本文突出展示国际贸易中银行业务的特点，目的在于相关实务问题的解决。本文广征 博引的同时意欲创新，错误与不足在所难免，希望各位老师、同学不吝指正，共同探 讨。 本文共七章。 第一章引言 第二章主要介绍了银行在信用证业务中的法律地位，重点分析了开证行的独立付 款责任及其相对性。 第三章专门探讨了银行在担保业务中的法律地位，首先明确了与银行担保有关的 各种概念及其在国际贸易中的作用，进而论述了主要的三种担保付款机制，以及在保 函、备用信用证、安慰函这三种银行担保形式下银行的法律地位。最后分析了我国担 保法对银行担保的规定的特点。 第四章详细研究了与国际贸易有关的其他银行业务中相关银行的法律地位，着重 介绍了银行托收、福费廷、银行信托收据中相关银行的法律地位及有关法律问题。 第五章分析了银行参与国际贸易业务所面临的风险。 第六章从对值旦堑e 业务中银行索偿权利的保障、银行审单中相符原则的运用、银 行在保护性措施下承担付款责任、客户破产时对银行的保护、银行在欺诈中的地位及 对银行的保护五个方面阐述了国际贸易业务中银行风险的防范及对银行的保护措旌。 就其中的部分具体问题提出了一些初步的观点和建议。 第七章结束语 关键词 国际嬖多易，银行，法律地位，风险，保护措施 v 0 abstract w i t ht h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h es i g n i f i c a n c eo f b a n ki s i n c r e a s i n g l yo u t s t a n d i n g b a n ko c c u p i e s t h e s p e c i a ll e g a lp o s i t i o n i nt h e i n t e r n a t i o n a lt r a d ea r e a ，a n di tc a r ln o tb es u b s t i t u t e da n y w a y a st h ec o n j u n c ts e c t i o no f t h ei n t e r n a t i o n a lt r a d el a wa n dt h eb a n k i n gl a w , t h el e g a lp r o b l e m o ft h eb a n k sp o s i t i o ni n i n t e r n a t i o n a lt r a d ei sw o r t h yo fb e i n gs t u d i e ds p e c i a l l yit l l i n k a l o n gw i t ht h ep r o g r e s so f c h i n e s ee n t r a n c ei n t ow t o ，t h eg r o w t ho fi n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dt h er e f o r m a t i o no f s t a t e - o w n e d b a n k s ，t h i s p r o b l e m i sg e t t i n g m o r e a n d m o r e r e a l i s t i cs i g n i f i c a n c e f i r s t l y , t h i sp a p e rs t u d i e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ea n db a n k s b yr e s e a r c h i n gm e a n s o f f o c u s i n go n t h eb a n k so p e r a t i o n ，i no r d e rt od e f i n es o m er e l a t e d d e f i n i t i o n s s o m e a n a l y s e s a r ea l s om a d eo nt h ed i f f e r e n t p o s r i o n s o fb a n k si n i n t e r n a t i o n a lt r a d ea r e a a l o n g w i t l ls o n i cr e l a t e dt h e o r i e so f i t s e c o n d l y t h ea u t h o ri l l u s t r a t e sa n dc o m m e n t so nr i s k st h a tb a n k sm a y f a c ei nt h e i r i n t e r n a t i o n a lt r a d eo p e r a t i o n s l a s t l y , t h ea u t h o rt r i e st os t u d yb o w t op r o t e c tb a n k s b e n e f i ta n dt r yt op r e d i c tt h e f u t u r eo f t i l i sa r e a t h em a i ni d e ao ft h ep a p e ri st os h o wt h ec h a r a c t e r i s t i co fb a n k so p e r a t i o ni nt h e i n t e r n a t i o n a lt l f l d ea r e aa n dt h et e r m i n a la i mi st os o l v et h eb a s i ct h e o r e t i ca n d p r a c t i c e p r o b l e m s w h i l e a b s o r b i n g v i r t u eo fo t h e r s ，ip r o m o t e m y o w n i d e a s o m em i s t a k e sm a y b ee x i s t i nt h i sp a p e r , b u tih o p ew h i c h c a n b r i n gb e t t e ri d e a sa b o u t i ti nt h i sa r e a h u a n g h a i ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e d b y p r o f e s s o r y a n g z a on a n k e y w o r d si n t e r n a t i o n a l t r a d e ，b a n k ，l e g a lp o s i t i o n ，r i s k ，p r o t e c z i o n 论文独创性声明 鼍锄渤 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：童侉 论文使用授权声明 日期： 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 堂堡! 鱼日期： 曼堕塑墨堡堑堕鎏堡些垡里垦翌塞一 第一章引言 银行参与国际贸易，国际贸易更广泛地依赖银行服务，是二战以来特别是近二十 年来国际贸易领域的特点之一。在当今经济全球化的背景下，银行在国际贸易领域中 发挥着越来越重要的作用，银行以其信用及其他独特优势，为贸易中的各方当事人提 供形式多样、方便快捷的银行服务，最大程度地保证了国际贸易顺利进行，大大促进 了当代国际贸易的飞速发展。但与此同时，银行所面对的国际贸易环境日趋复杂、新 问题层出不穷，同时来自法律层面的调整又不可避免的相对滞后，使得银行的业务风 险必然扩大。随着银行业务的不断扩张，服务方式日益多样化、业务工具的不断创新， 其参与国际贸易所面临的风险不可低估。如何在准确认识国际贸易中银行的法律地位 问题的基础上，进一步明确银行的责任构成，规范银行业务，指引银行发展，是一门 值得深入研究的课题。 目前，包括我国在内的世界上绝大多数国家的法律对于银行参与国际贸易的法律 规范还缺乏单独的、系统的立法规定，各国判例和学理研究对于这个问题也有各自不 同的理解。鉴于此，国际性组织特别是国际商会和联合国国际贸易法委员会都致力于 银行国际贸易业务法律与实践的统一，先后制定了一系列指导性规范，诸如跟单信 用证统一惯例、 凭要求即付统一规则、联合国独立担保和备用信用证公约等等， 以促进银行参与国际贸易行为的规范和统一。 我国的国内法对于国际贸易中银行地位问题的规定散见于各种法律法规之中，更 多见于银行的内部规范性文件，实际上，其中的有些规定和国际性规范、国际惯例相 差甚远。一方面是因为立法的滞后性，更多的原因是我国银行特别是国有银行参与国 际贸易领域的程度与国外银行特别是大的跨国银行相比，存在不小的差距，有些业务 比如福费廷国内银行参与的很少，经验不足使得立法规范无从谈起。但是中国已经加 入wt0 、服务贸易包括银行服务领域的进一步开放就在眼前，国内银行面临着前所 未有的机遇和挑战，面对国外银行的竞争压力，国内银行只有依据国际规范不断开拓 业务，特别是国际贸易业务，才能真正求发展。在这种背景下，使得对国际贸易中银 行法律地位问题这个课题的研究更显出重要性和紧迫性。 本文从选题到初稿完成用了大约半年的时间。在此期间，笔者收集了国内外有关 银行国际贸易业务的大量法律资料。总的看来，涉及国际贸易中银行法律地位的法律 文章、著作，基本上是在比较各国银行法律和实践的基础上，着重探讨各作者自己限 定范围内的某些具体细节问题，特别是有关信用证的业务问题，而从整体角度入手论 国际贸易中银行的法律地位问题研究 述国际贸易中银行法律地位i - j 题的文章较为少见。我国银行系统内部对这个课题目前 虽有一些研究，但主要集中于实务问题的解决，在法律层面还缺乏深入、全面、系统 的研究，实践中对因此而产生的诸多问题银行也是处于被动处理的状态。以上这些激 发了笔者对此课题深入研究的热情，同时也增强了笔者的成文信心。 在现有的资料基础上，本文运用比较和归纳的研究方法，立足于国际通行的国际 贸易和银行实践准则，结合相关的国际公约和国际惯例，对国际贸易领域中与银行有 关的实体法律问题进行较为深入系统的研究，进而在分析我国现行立法的基础上，对 完善我国银行法律制度提出一些不成熟的设想和建议。 由于商业银行和全能银行在制度和业务范围上存在很大差异，本文局限于对传统 商业银行领域的研究。另外，由于国际贸易中银行所涉法律闯题的复杂性和银行业务 本身很强的实务操作性及专业性笔者深感本文的研究不可能圆满回答和解决银行在 国际贸易中的所有法律问题。加之笔者水平有限，时间紧迫，文中疏漏之处，不当之 处，在所难免。为此。敬请各位老师及同辈学人不吝批评指正。 第二章信用证业务中银行的法律地位 一、银行信用证解决了国际贸易支付的难题 ( 一) 国际贸易支付的困境 在国际贸易中，支付贷款是个难题。因为： 1 、与国内贸易相比，增加了跨国运输( 多数是海运) 环节，因而难以做到货款 两讫，买方对货物实际状况也缺乏了解； 2 、贸易双方缺乏足够相互了解与信任； 3 、面临其他风险如买方国家有外汇管制； 4 、“保留货权条款”到了国际层面对卖方的保障有限； 5 、国际贸易金额也往往会是较大，汇款也需时，等等。 为了解决上述问题，在自由定约之下，产生了各种不同的国际贸易结算方式，比 如：卖方先交货后结算、卖方先付运后结算、买方先支付后交货等等，目前以上的结 算方式虽然在某些特殊交易( 如石油及石油产品买卖) 中还有使用，但因存在诸多的 短处对买卖双方谁也不利。为了解决上述困境，在国际贸易领域远自1 9 世纪发展了 一种信用证的做法。由一个卖方信任的国际银行( 或卖方自己的银行加以保兑) ，作 为保证支付贷款的第三人。从一般意义上讲，银行信用是可以信赖的，而且银行纯粹 是第三者，未参与基础交易。 一 有了银行以信用证保证支付货款，卖方一般能够方便的收到款项，除非是：银行 倒闭或者是信用证有达不到的要求。 ( 二) 银行信用证的概念 根据u c p 5 0 0 的规定，信用证( 或称为银行信用证，简称l c ) 是银行( 开证 行) 根据其客户( 开证申请人) 的要求和指示，或者根据银行自己的意愿，开给第三 者( 受益人) 的保证文件，保证当受益人在信用证规定的时间内提交符合信用证要求 的全套单据时，由开证行或其授权指定银行对受益人支付信用证规定的金额，或者对 受益人签发的符合信用证要求的汇票作承兑及付款。简而言之，信用证是银行对受益 人作出的有条件的付款约定或承诺。信用证以其悠久的历史、丰富的实践及完备严密 的机制，成为国际贸易中进出口商首选的结算方式之一。尤其是在贸易双方缺乏足够 了解与信任的情况下，利用信用证，借助银行信用的保障，可以极大地方便与推动国 塑堕墼墨主堡鱼塑堕堡丝堂生坚墅篓翌一 际贸易的发展。有学者甚至认为，信用证制度与到岸价( c i f ) 制度的结合是国际贸 易中迄今为止最完备的运作机制，而信用证更被誉为“商业天才的创造”。 需要特别指出的是，由于u c p 并不具备法律的强制性，只在愿意接受其约束的 当事人之间发生效力，因此按照u c p 办理的信用证必须明确注明适用跟单信用证 统惯例的条款。但由于u c p 的广泛接受性，现在大多数银行已不愿意处理不适 用u c p 的信用证了。 二、信用证对银行的意义 对于出口商来说，信用证是开证行作出的付款保证。只要出口商按信用证规定提 交合格的单据，凭开证行的资信，一般能安全收款，即使进口商有违约现象或破产倒 闭等，也不影响出1 3 商收汇的安全性。而且，只要单据合格，出口地银行也愿意垫款 买入单据，从而使出口商能尽早收汇。此外，大多数国家为了推动出口贸易，往往鼓 励银行对出口商提供信用证项下的打包贷款，贷款利率较优惠，并通过对出口商的议 付款项扣还打包贷款，所以出口商利用信用证还可以获得货物出运前的融资，减少本 身的资金负担。 对于开证行来说，信用证开立时银行并不借出资金，只是出借自身的良好信用， 但可取得开证手续费收入及开证押金。只有当合格的单据向开证行提示时，银行才须 支付货款，但可立即获得商业单据，享受物权的保障。开证行会立即要求进口商付款 赎单，从而回笼资金。如果进口商提货时发现问题，只能凭合同与出口商交涉，不能 将开证行牵涉进去。如果进口商无理拒付或无力清偿货款，开证行可以没收押金，并 通过变卖货物或处理单据来收回其余款项，若押金加货款仍不足以弥补开证行垫款及 有关利息、费用，就差额部分开证行仍可以债权人身份向进口商索赔或参与其破产清 理并优先受偿。 对于其他参与信用证业务的银行来说，如果该银行只负责通知信用证，则并不承 担垫款的风险，而只是根据通知服务收取通知费。如果该银行根据开证行的授权或邀 请，对符合信用证要求的合格单据垫付了资金，则该银行可以凭信用证从开证行或其 指定偿付行处获得偿付，同时在垫款时可以预扣垫款利息及手续费。由于此项垫款凭 合格单据作出，开证行要负第一付款责任，因此收回垫款的安全性很高。 三、 开证行在信用证支付中的中心法律地位 下面先简单介绍一下信用证支付业务的一般程序，借以说明开证行在信用证支付 中的中心法律地位。 里堕墼墨堡堡塑鲨堡些篁旦堕堡塞一 ( 1 ) 买方向当地银行申请开立信用证，这是开证行据以开证的基础。开证申 请书主要包含两个方面的内容，即关于信用证的要求和指示，买方与开证行权利义务 的条款。 ( 2 ) 开证行开立信用证。开证行接受开证申请后，即根据申请书的内容开立 信用证。开证采用两种方式，即电开和信开。电开是指信用证以电报、电传或者s w i f t 等电迅手段传递给国外的通知行通知受益人；信开是指开证行将信用证以信函的方式 寄送给通知行通知给受益人。 ( 3 ) 通知行通知信用证。开证行通过电开或信开的方式将信用证交给通知行， 通知行一般是受益人所在地的一家银行，它核验信用证的表面真实性后，将信用证通 知给受益人。 ( 4 ) 信用证的保兑和修改。如果需开立保兑信用证，开证行将要求或授权另一 家银行对信用证加具保兑。 ( 5 ) 受益人提交规定的单据。受益人收到信用证，经审查认为可以接受后，即 按规定发运货物，取得信用证规定的有关单据，并制作信用证要求的其它有关单据， 在规定的单据提交期限内，将单据提交给被指定银行，请求付款，承兑或议付。 ( 6 ) 开证行审核单据。开证行如经审核单据，认为单据表面上与信用证相符， 即向受益人付款或承兑其出立的汇票，或对已向受益人作出付款、承兑、议付的银行 偿付。 ( 7 ) 开证申请人付款赎单。开证申请人如认为单据符合信用证，即偿付开证 行，外取得单据，用以提货。如需资金融通，可以与开证行签订信托收据，先以开证 行名义提货、出售，再付款。 由上可见，信用证支付中所涉及到的主要当事人有开证申请人、开证行、通知行、 保兑行、付款行、议付行、受益人等。从而可以将其分为：开证申请人，开证行、中 介银行，受益人四类基本当事人。在其中，开证行处于中心地位。开证行的存在，才 得以使信用证支付中银行信用对商业信用的替代得以实现。而其它中介银行，除保兑 行外，基本处于开证行的代理行地位，按照开证行的指示行事，对于保兑行来说，它 也必须遵循开证行开立的信用证条款，受其制约。开证行通过自己的法律行为，影响 着信用证下各当事人的权利和义务。开证行与其它信用证当事人的关系错综复杂，其 中既有一般合同关系，又有担保、票据关系。在实践中产生了大量的纠纷，所以正确 认识开证行在信用证支付中的中心法律地位，弄清开证行与其它当事人间法律关系的 实质，有助于解决现实中存在的大量理论与实践中的问题。所以，本文重点对开证行 的法律地位及其责任问题加以探讨。 ( 一) 开证行的独立付款贡任 开证行的付款责任是一种商业信用外的银行信用，是独立的、由开证行以自己的 信用作出的付款保证。在国际货物买卖合同中，信用证虽以进出口双方订立的买卖合 同为基础，但信用证一经开立，就成为独立于买卖合同的另一种契约，买卖合同是买 卖双方之间的契约，只对进出口双方有约束力。而信用证则是开证行与卖方( 受益人) 之间的契约。开证行与受益人以及参与信用证业务的其它银行间的关系只受信用证有 关条款及有关法规和国际惯例的制约。所以，分析开证银行的责任首先要分析信用证 的法律属性。 1 从信用证的性质看开证行的独立付款责任 u c p5oo 第3 条规定： a 就其性质而言，信用证是独立于其所基于的销售合同或其它合同以外的交 易。即使信用证中含有此类合同的任何援引，银行也与该合同毫不相关，或不受其约 束。因而，银行依信用证所承担的付款、承兑汇票或议付履行信用证项下的任何义务 的责任，不受申请入由于他与开证行或受益人之间的关系而提出的索赔或抗辩的约 束。 b 受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间存在的合 同关系。 可见，信用证是一份独立、自足的文件，不依赖于贸易合同。 在国际贸易中，交易双方就主要事项达成的合同是主合同或基础合同，例如进出 口商品的销售合同。为执行主合同而签订的关于其他事项的合同是附属合同，例如关 于支付方式的合同。附属合同服务干并从属于主合同，受主合同条款的制约，因而不 具有独立性。但是信用证虽然是针对贸易合同的支付所达成的合同，却具有不依赖于 贸易主合同的独立性，一经有关当事人接受，就与贸易合同无关。有关当事人必须按 信用证指示办理有关事项，才能获得信用证项下的应有权益，信用证交易已与贸易合 同交易相分离，成为一项独立的关于银行支付的交易了。这就是信用证的独立性。 既然信用证独立于产生它的基础贸易合同，关于信用证条款的解释也就不能依赖 贸易合同了。事实上，信用证同流通证券一样，是只按其表面文义行事的凭证，不需 参考其他任何合约、协议或安排。信用证甚至可以不受统一惯例的制约，只要当事人 在信用证中注明就可以了，当然这种情况是极其罕见的。信用证绝大多数都注明“参 照跟单信用证统一惯例办理”，因此u c p 已成为构成信用证文义的重要组成部分。 除此以外，信用证无需参照其他合约就可以仅按其文义运作，这是信用证的自足性。 如果信用证中带有对合同的参照条款，则应注意此项参照对银行不构成约束，即使出 口商实际上未按参照条款办理，银行也无权提出异议，但作为贸易合同的当事人，出 口商仍应按指示以符合合同要求的方式办理，以避免引起合同争议。 可见，信用证按其性质是独立于作为其基础的国际贸易合同，银行与基础合l 司完 全无关，也不受其约束。开证行不能利用买方根据贸易合同对卖方所拥有的抗辩对抗 受益人，以达到拒付的目的：受益人也不能以贸易合同为依据要求开证行接受信用证 规定的单据。所以，开证行承担的是独立付款责任。 2 从信用证的效力问题阐述开证行的独立付款责任 信用证是有条件的付款，信用证不是票据。对信用证的效力，有不同的观点。第 一种观点认为，信用证是绝对的付款。如果是这样，卖方只能指望银行付款，任何情 况下都不能指望买方付款。判断是否属于这种情况，原则上看买卖合约的措词决定是 否为“绝对支付”，绝大部分买卖合约以信用证去支付货款的措词都不会是“绝对 支付”或是“任由卖方向谁要求支付”，而是一种有条件支付。第二种观点认为，信 用证是附条件的付款。如果是这样，其效力是，卖方首先指望银行付款，如果银行应 履行其义务而未履行时，卖方可以向买方追索。第三种观点认为，信用证根本不是付 款。英国的d e n n i n g 大法官认为，在通常情况下，如买卖合同规定以不可撤销的保兑 信用证付款，在信用证开出和卖方接受以后，信用证只是附条件的付款而不是绝对付 款，也不是根本不是付款。信用证是独立合同，独立于基础合同。开证行对受益人的 信用证项下付款义务，也独立于客户对开证行的义务。单证相符时，开证行承担第一 位的独立的付款责任。 3 开证行承担独立付款责任的法律依据 从法律上来讲，就独立付款责任而言，有两个问题一直争论不休。首先，开证行 独立付款责任约束力的法律依据是什么? 其次，对受益人而言，开证行承担的独立付 款责任性质如何? 也即是属于绝对付款还是相对付款? 信用证支付方式是英国所创 造的机制。在英美法国家，传统是强调合同的对价。一项在法律上有约束力的合同， 除了当事人之间意思表示一致外，还必须具备对价。并以有无对价作为区别有诉权的 合同与无强制执行力的约定的一个根本标志。 开证行向卖方( 受益人) 承诺保证承担独立付款责任的对价究竟是否存在? 如果 存在该对价来自何方? 如果没有对价，信用证的有效性可否有其它根据? 在“u r q u h a r tl i n d s a y c o 诉e a s t e r nb a n k ”案中，r d w l t t 法官毫 不怀疑在原告( 受益人) 根据信用证的保证行事时，卖方就支付了对价。 在“f r a n ss p r l 诉d a n u b i a n t r a d i n go o l t d ”案中，d e n n i n g 法 官对于信用证的法律性质毫不怀疑。他认为信用证是卖方会得到付款的事先保证，甚 里堕墼墨! 矍堑堕鲨堡些垡坚望塑塑一 至有甚于此，它是一种可依法取得的动产( c h o s e i na c t i o n ) ，对于卖方具有即刻可以 获得的益处。根据英国法，要成为可依法取得的动产，信用证必须代表一个自通知卖 方时起就具有约束力的合同。显而易见，d e n n i n g 法官再次认为合同( 信用证) 具 有充足的对价。d e n n i n g 法官在“c o t t 诉b a r c l a y sb a n k ”案中，也非常肯定在本案 中卖方与银行间已确立了合同关系，即存在对价。 可惜，这些博学的法官在判决中仅认为开证行的保证付款承诺有对价，但对于对 价是什么、来自何方却避而不谈。在英美普通法中，所谓对价是指“合同一方得到的 某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项 损失或承担某项义务”。按照英美法的解释，一项有效地对价必须具备以下条件： 1 ) 对价必须是合法的。凡是以法律所禁止的东西作为对价的都是无效的。 2 ) 对价必须是现实的对价，而不能是过去的对价。 3 ) 对价必须具有某种价值，但不要求充分。 4 ) 对价必须由被承诺人( 受益人) 支付。 有人认为如果卖方( 受益人) 向开证行保证将货物所有权凭证交给开证行作为卖 方( 受益人) 履行其与买方的合同义务。开证行就取得了过去不曾取得的利益( 指物 权凭证) 而卖方( 受益人) 却因此而受到了损失，因为他丧失了根据买卖合同本来可 以在向买方交单后解除箕义务的可能性，而且受益人丧失了对物权凭证的控制。 有学者认为在开证行开立信用证以前，买卖合同已成立，保证货物交付，即向开 证行交付有关货运单据的行为，不过是在履行卖方( 受益人) 一项业已存在的义务而 已。这种行为不构成对价。而且，保证交付有关货运单据的承诺是在买卖合同成立时 就已存在的，已成为“过去的对价”，而“过去的对价”不是对价。还有人认为，开 证行的对价来自开证申请入，而不是受益人。这更是和传统的对价理论相违背。 显然，传统的对价理论给开证行承担独立付款责任而缺乏对价所带来的困难，至 今仍未解决。 当今大多数信用证当事人把伦敦作为解决有关信用证纠纷的理想之地，以英国法 为其合同准据法。英国法在这一问题上的观点不可避免地造成某些困惑和混乱。 英美法关于信用证的对价理论已不能适应当代世界经济和国际贸易发展的需要。 美国对于信用证的对价，已先行一步，它采用成文法的形式在统一商法典1 0 5 条 规定开立信用证或增加信用证金额或修改信用证条款并不需要对价。在此问题上避免 了国内法上的分歧。这也是对对价理论不适合信用证这一特殊贸易支付方式作出的积 极反应。总体而言，英国法院的法官也在对此逐渐采取灵活态度。要想解决这一困惑， 英国可以用成文法或判例的形式确立开证行承担独立付款责任无需对价。英国法律修 改委员会曾在报告中提出建议，如果承诺人或其代理人作出的承诺或要约是书面的， 里堕堡墨! 堡堡盟鲨堡些堡塑望竺壅 协议就是可执行的。但该建议并无法律约束力，不意味着一切书面承诺都有约束力， 仍需法院来找出当事人创立一项有约束力义务的意图。 法律作为社会科学的重要组成部分，是不断发展变化的。在理论上应不断突破。 英国的法官们应当在此问题上抛弃陈旧的观点。 事实上，在英国，某些法官已试着这样做。1 9 7 2 年b r d w n e 在“b a n k r u s s o - - i r a n 诉g o r d o nw o o dr o f f e fc o l t d ”案中，表达了他的看法。交易本质的法律原则 现已成为商人法的部分。”，合同法一书的作者也认为“对信用证赋予法律效力最 简单的办法莫过于以商业习惯为理由作为法院的支持。 按照1 9 6 5 年反盗窃法的含义，不可撤销信用证是一个有价值的保证、受益 人在符合信用证上的条件后就有权要求执行信用证上规定的义务。 大陆法系国家除法国外，是不强调对价( 约因) 的。对于信用证下开证行承担独 立付款责任的法律依据用一般合同法原理即可解释。 在大陆法下信用证是一般合同，开证行对卖方( 受益人) 以缔结合同为目的发 出要约，而卖方依据信用证规定提供汇票及货运单证时，即视为卖方对开证行的承诺。 德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的字句，要约人须受其要约的 拘束，如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约：如果在要 约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤回或更改其要约。 瑞士、希腊、巴西等均采用这原则。 我国民法通则和 合同法对此问题的规定，按照实践中的作法和民法解释， 实际和其它大陆法国家也没什么冲突。 我国台湾省民法第1 5 4 条第l 项规定“契约之要约人，因要约而受拘束”，这 适用于不可撤销信用证的情况。第1 5 4 条第l 项但书“但要约当时预先声明不受 拘束或依其情形或事件之性质可以当事人无受拘束之意思者不在此限。”这适用于可 撤销信用证。 在信用证下的争议，可以按照合同法下的一般理论来予以解决。 4 开证行承担第一性付款责任与普通的保证不同 信用证是开证行对受益人的有条件的付款保证，但是就银行的责任而言，信用证 与普通的保证不同。在普通的保证中，银行作为保证人虽与被保证人承担相同的责任， 但银行的责任是第二性的连带责任。被保证人是主债务人，应首先清偿债务，只有被 保证人违约，受益人( 即债权人) 才能凭保证要求银行清偿。因此受益人首先仍面临 债务人违约的风险，而且因为银行的清偿顺序排在被保证人之后，受益人获得清偿的 程序也比较麻烦。相比之下，信用证对受益人作出的是银行首先做直接付款的保证。 简化了从银行取款的手续，而且因为银行信用一般比较可靠，受益人获得支付的可靠 9 性也有明显改善。因为开证行承担第一性付款责任，所以只要受益人提供合格单据， 银行必须首先安排付款，然后再与开证申请人清算，即使申请人已破产或明显不能支 付信用证款项，开证行也不能解除其对受益人的付款责任。正因为这一特点，信用证 才成为一种比较安全的结算方式。但有时银行主张名为信用证，实为保证，这样银行 能得到好处。第一，能援用担保法下保证人向债权人主张的抗辩；第二，在美国，由 于不允许银行签保证书，所以是越权的，无效的。国际商会4 0 0 号出版物将备用信用 证并列为商业信用证的一种。备用信用证是传统商业信用证的一个分支，它非常类似 于现代的承担第一付款义务的银行见索即付担保，如果不是存在美国的银行法这两 种担保将很难区分。 ( 二) 开证行承担独立付款责任的相对性 既然开证行按照信用证合同承担独立付款责任，那么这种付款责任与买卖合同的 进e l 方的付款义务二者关系如何呢? 也就是说，开证行承担的独立付款责任是绝对的 还是相对的。在开证行破产时，这一问题对卖方( 受益人) 会产生重大的利害关系。 若是绝对支付，受益人就不能再向买方要求货款，而只能得到开证行破产财产的清算 分红，不足数额自行承担损失。有观点认为由于买方根据买卖合同的规定开立了必要 的信用证而完全履行了对卖方的债务。他们根据的原则是在买卖合同中，双方对货款 的支付做出了安排，买主的付款义务不过是根据买卖合同中有关信用证条款，在规定 的日期前，将符合规定的信用证开给卖方，至此它根据买卖合同的支付义务已完成。 笔者认为，国际货物买卖合同的当事人当然必须遵守他们之间的协议，不能在货款支 付问题上直接提出要求而置信用证于不顾。根据各国的买卖法和联合国国际货物买 卖合同公约的规定，支付货款是进口方的基本义务，而采用信用证支付仅是一种安 排方式，虽然开证行承担了第一性的独立付款义务，但并不因此解除买卖合同中买方 的付款义务。已订明用不可撤销信用证方式付款的卖方，在己尽可能努力地从开证行 或其附属机构处得到货款而未能如愿时，当然有权向买卖合同的进口买方提出请求。 在英美法国家，大部分人也认为开证行的付款是有条件的相对付款。如 d e n n i n g 法官认为，如果没有任何相反的规定，开证行的独立付款责任是有条件的。 在远期承兑汇票付款的情况下，纽约上诉巡回法院于“g r e e n o u 诉m u n r o e ”一案中， 认为不能认为卖方执有根据信用证的条款开立的汇票就说明买方支付货款的义务是 绝对付款，这样的推论是不对的。因此，如果开证行未支付汇票，卖方可能要求买方 支付。 显然，开证行的独立付款责任同买方的付款义务二者之间存在着紧密的联系，但 二者原则上是彼此独立的。开证行的付款责任是第一性的；买方也负有付款责任，但 应当处在补充的地位。不能把它们等价齐观，也不能把开立信用证视为买方已履行了 1 0 里堕墼墨主堡堑塑盗堡丝些竖! ! 塑 付款义务；卖方接受了信用证，并不等于已获得了货款。 ( 三) 开证行付款责任的免除 在不可撤销信用证下，法律对于开证行承担付款责任的要求是非常严格的。开证 行应当独立的承担付款责任，切实履行付款义务，不能援引贸易合同中的纠纷来对抗 受益人，也不能以仲何不正当理由来逃避付款责任。只有如此才能适应国际贸易信用 危机的需要，维护国际贸易的正常秩序，但这并不是说，开证行不能免除其付款责任。 当开证行继续履行付款责任会违反合同约定或法律规定或对开证行明显不公平时，丌 证行是可以免除付款责任的，具体如：信用证过期、单证不符、欺诈、不可抗力、法 院强制措施等等。部分内容笔者将在下文专门论述。 四、信用证关系中开证行以外的中介银行的法律地位 ( 一)通知行 通知行是受开证行委托将信用证内容通知受益人的银行，它是开证行在受益人所 在地的分行或代理行。如果信用证以电讯方式开立的，开证行必定会将电讯文件直接 发给通知行，由通知行以信用证通知书的形式将电文转告受益人；如果以信件形式开 立，则开证行大多把正本信用证寄给通知行，由其转递给受益人，此时该银行也被称 为转送行( t r a n s m i t t i n g b a n k ) 。转递行是通知行的一种特殊形式，一般都统称为通 知行。 通知行可以拒绝开证行的委托，不承担通知信用证的责任。此时通知行应以电讯 或其他最快捷方式毫不延迟地将这一拒绝通报给开证行以使后者能及时地另寻通知 行。但绝大多数情况下通知行将接受通知信用证，因为银行可收取通知费，而承担的 唯一责任就是在驻定信用证真实性后通知受益人而且，并不承担其他责任，也不承受 任何风险。对于电开或信开信用征，通知行分别以密押或授权签字来核实信用证的真 实性( a u t h e n t i c i t y ) ，一旦验定无误即可通知受益人。但若无法通过密押或授权签字 来确定其真实性，通知行应毫不延迟地向发件行查询以求确认。如果此时银行决定 将信用证通知受益人，则应明确告知受益人该信用证的真伪性有待于进一步确认，此 项通知仅供参考。 ( 二) 保兑行 对受益人来说，虽然信用证的开证行对他作出了独立的、第一性的付款承诺，但 这一承诺的质量与可信赖性取决于开证行的资信与实力。如果开证行资信不佳，或者 实力不雄厚，受益人显然不会放心地向该银行交单。尤其在大额信用证项下更是如此。 受益人希望能由一家他信得过的银行来承担信用迁项下的付款责任，以免受开证行资 国际贸易中银行的法律地位问题研究 信不理想的风险。这种由开证行以外的其他银行对信用证承担独立的、第一性的付款 责任的行为就是保兑( c o n f i r m a t i o n ) 。而受开证行要求对信用证加具保兑的银行就是 保兑行 保兑行一般是与开证行有密切联系的分行或代理行，可能就是通知行，也可能是 另一家银行。保兑行可以只在原信用证上签字声明给予保兑，也可以按信用证内容以 保兑行自己的格式与名义重开信用证，此时它就成了代开行或重开行( r - - o p e n i n g b a n k ) ，受益人将凭保兑行重开的信用证发货、交单并取款，对于原开证行已不能直 接行使权利。在大多数情况下，保兑行不重开信用证，因此受益人对开证行或保兑行 都可以直接行使权利。不管受益人向这两家银行中的哪一家交单，只要单据合格，接 受交单的银行都必须独立地承担付款责任。尤其是保兑行的付款责任，不仅独立于合 同或其他协议，而且独立于开证行的付款责任。无论开证行是否具有清偿能力，保兑 行必须对向它提示合格单据的受益人或其指定人支付信用证款项，而且此项付款亦是 终局性付款，不能再对受益人追索。当然，被要求加具保兑的银行可以拒绝这项要求， 只需毫不延迟地通知开证行即可。 ( 三) 指定银行 这是由开证行指定或授权，对信用证项下的单据及或汇票进行即期付款、延期 付款、承兑或议付的银行。指定银行包括三种：对汇票及或单据作即期或延期付款 的付款行( p a y i n gb a n k ) 、对远期汇票作承兑的承兑行( a c c e p t i n gb a n k ) 以及对汇票 及或单据作议付的议付行( n e g o t i a t i n g b a n k ) 。 付款行或承兑行必定是记名、确定的银行，它们是作为开证行的付款代理人出现 的。由于付款行或承兑行是由开证行指定的，它们本身并未作出承诺，因此有权不按 开证行指示行事。但若它们凭合格单据作了付款，或者先承兑后付款，则此项付款是 代开证行所为，也是对受益人无追索权的终局性付款。付款之后此类银行可以根据与 开证行的偿付协定获得偿付。 议付行可能是某一家记名确定的银行，如果该信用证系指定议付信用证；也可能 是不记名的任何一家银行，如果该信用证系公开议付信用证。除由保兑行进行议付外， 其他议付行是作为经开证行授权的受益人的代理人出现的。它凭合格单据垫款给受益 人后，即取得单据的正当持有人的身份及权利，可以要求开证行或保兑行凭单付款。 如果开证行或保兑行拒付，议付行可向受益人追索信用证款项及其他费用，因此，由 保兑行以外的议付行作出的付款并非终局性付款，保兑行或开证行可以凭单据的不符 点推翻这付款，拒绝对议付行作偿付。 ( 四) 偿付行 1 2 这是对凭信用证向受益人付款的指定银行或保兑行作资金头寸补偿的银行，可以 就是开证行本身，也可以是开证行另行指定的银行。若系开证行另行指定，则必为开 证行的帐户行，而且开证行在偿付行的存款货币正是信用证的计价货币。 偿付行在收到开证行关于就某份信用证进行偿付的指示后，就可以向前来索取头 寸的保兑行或指定银行( 统称索偿行) 划拨资金头寸，只要素偿行提供的信用证号码、 开证行名称和帐户，以及索偿金额等事项符合开证行的偿付授权书( r e l m b u r s e m e n t a u t h o r i z a t i o n ) 的规定即可。由于偿付行只提供银行间的偿付服务，既不要求信用证， 也不要求单据，所以与具体的信用证业务无关。偿付行无权要求索偿行保证单据符合 信用证规定或提供有关证明，索偿行也无义务提供单证相符的保证或证明。偿付行所 要做的就是将开证行帐户中相当于信用证金额的一笔存款划拨到索偿行指定的帐户 上，如果索偿行与升证行关于单据的合格与否产生争议，也与偿付行无涉。当然，偿 付行可以拒绝执行。开证行的偿付指示，此时应由开证行直接承担偿付之责，除非单 据有不符点而导致开证行拒付。 五、u c p 5 0 0 的新发展 u c p s 0 0 中增加了银行可以为自己主动开证的情况，这是u c p 4 0 0 及以前的统一 惯例所没有的新规定，这就扩大了信用证的开证范围。但是，在国际贸易结算中使用 的信用证，都是由银行根据客户指示而开立的，因此必然包括开证行、开证申请人( 进 口商) 及受益人( 出口商) 三个当事人。银行主动开立的信用证没有申请人这一当事 人，因此称为双名信用证。双名信用证主要在美国银行界使用，其主要用途是作为备 用信用证为受益人在金融市场上融资提供担保，任何凭信用证对受益人提供融资的当 事人都得到了开证行保证偿还的承诺，这同早期的信用证很相似。由于绝大多数国家 与地区都没有双名信用证的做法，而且它与国际贸易联系不大，所以不再详述。 u c p s 0 0 在定义信用证时另有一项不同往常的规定：一家银行在不同国家或地区 设立的分支机构，在进行信用证业务时应视为另一家银行，而不是像在其他业务中那 样视为同一家银行。因此，一家银行的总行所议付的信用证，可能被该银行在另一国 家的分行以单证不符为由而拒付，并且在某国分支机构发生的信用证纠纷也不应牵涉 同一银行在其他国家的总行或分支机构。 笪堕墼墨生塑堡鲤鲨堡丝堡鲤笪翌塞一 第三章银行担保业务中银行的法律地位 一、银行担保业务的产生与发展 银行的担保业务主要是针对商业银行而言的，指银行以自己的资信或资产向债权 人担保债务人履行债务，如果债务人不履行债务，银行作为担保人将无条件地替代债 务人履行或给予债权人补偿。 在国际贸易中。提供交易担保的主体可以是自然人也可以是法人，但通常都是法 人，如公司、企业、商业银行、中央银行、保险公司，官方信贷机构、政府，等等。 商业银行是担保业务的积极参与者，方面是因为银行的资信通常能为当事人所认可 及接受，并因为银行担保的独立性，使受益人的受偿请求不会趋于无效，因此银行可 以为国际贸易提供较为可靠的第三者担保；另一方面，提供担保的商业银行虽然承担 担保责任，但因这一责任并不一定会履行( 例如在被担保人忠实履约时) ，所以只构 成银行的或有负债( c o n t i n g e n tl i a b i l i t y ) ，属于不列入资产负债表的表外项目( o f f b a l a n c es h e e ti t e m ) 。这样，银行承揽担保业务的规模可以不受资产负债比率及各项 管理规定( 例如巴塞尔协议对银行风险资产的比例限制等) 的约束，银行乐于增 加担保业务收入。即使因被担保人的违约而使银行承担赔偿责任，由于银行一般都事 先予以有效的风险抵补( 例如收取反担保或抵押品等) ，银行当能有效地控制损失。 因此，在国际贸易中，由银行担保是一种较为普遍的现象， 银行是公司的一个种类，除了美国等少数国家的法律限制银行从事担保活动外， 多数国家的法律明确授予银行担保资格。银行的担保业务是随着国际经济贸易的发展 而产生的。自2 0 世纪5 0 年代后，国际贸易出现了几个明显的趋势：第一，国际贸易 日趋多元化；第二，国际经济全球化，