（刑法学专业论文）宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善.pdf

宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 中文摘要 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 中文摘要 宽严相济刑事政策自从成为我国当前时期的基本刑事政策后，广大学者将其定性 为刑事司法政策，对此笔者通过分析刑事政策的内涵及历史沿革的发展，得出宽严相 济刑事政策不但是刑事司法政策，同时也是刑事立法政策，进而通过分析刑事政策与 法定量刑情节之间的密切关系，得出刑法要想实现预防和控制犯罪的目的，必须要公 正量刑，这要求对刑法本身预防和控制犯罪的手段、措施、制度等进行不断的反省。 而在量刑中，协调刑罚轻重的，除个罪的法定刑幅度之外，最重要的就是法定量刑情 节。然而我国现行刑法典中许多法定量刑情节与当前宽严相济刑事政策的价值精神不 符，因此笔者试着通过留、改、立等刑事立法的途径，对诸如坦白、累犯、自首等相 关法定量刑情节进行修订，使法定量刑情节的制度设计更符合刑事政策的要求，更有 利于实现刑罚的目的。 关键词：宽严相济；刑事立法政策；量刑公正；法定量刑情节；立法完善 作者：马振华 指导老师：李洪欣副教授 l e g i s 1 a t i v e p e r f e c t i o n o f t h e l a w f u 。1 p e n a 1 d i s 。c r e t i o 。n 。u 。n 。d e r t h ec r i m i n a lp o l i c yo f t e m p e rj u s t i c e a b s t r a c t l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o no ft h el a w f u lp e n a ld i s c r e t i o n u n d e rt h ec r i m i n a lp o l i c yo ft e m p e rj u s t i c e a b s t r a c t c r i m i n a lp o l i c yo ft e m p e rj u s t i c es i n c eb e e nq u a l i t a t i v e d 嬲ab a s i cc r i m i n a lp o l i c y i nt h ec u r r e n tp e r i o d ，t h em a j o r i t yo fs c h o l a r sq u a l i t a t i v e di t sc h a r a c t e r i z a t i o na sac r i m i n a l j u s t i c ep o f i c y 。b yt h ea u t h o ro ft h i sc r i m i n a lp o l i c yo ft h ea n a l y s i s ，c r i m i n a lp o l i c yo f t e m p e rj u s t i c ei sn o to n l yac r i m i n a lj u s t i c e ，b u ta l s oac r i m i n a ll e g i s l a t i v ep o l i c y 。t h e nb y a n a l y z i n gt h ep o l i c i e sa n ds t a t u t o r yc r i m i n a lp e n a l t i e so f t h ec l o s er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e c i r c u m s t a n c e s ，t h a tt h ep e n a lc o d ei no r d e rt oa c h i e v et h ep r e v e n t i o na n dc o n t r o lo ft h e p u r p o s eo ft h ec r i m e ，t h es e n t e n c em u s tb ef a i r , w h i c hr e q u i r e st h ec r i m i n a lc o d ei t s e l fo n c r i m ep r e v e n t i o na n dc o n t r o lm e a n s ，m e a s u r e sa n dc o n t i n u o u ss y s t e mo fs e l f - e x a m i n a t i o n 。 i ns e n t e n c i n g ，t h es e v e r i t yo f p e n a l t i e sc o o r d i n a t i o n ，i na d d i t i o nt oal e g a ls e n t e n c ec r i m e r a t e , t h em o s ti m p o r t a n to f w h i c hi st h es t a t u t o r yp e n a l t ye a s e s 。h o w e v e r , a tp r e s e n t ，m a n y o fc h i n a sc r i m i n a lc o d ea n dt h ec i r c u m s t a n c e so ft h ec u r r e n ts t a t u t o r ys e n t e n c i n gp h a s e t h ec r i m i n a lp o l i c yo f t e m p e rj u s t i c ei n c o n s i s t e n tw i t ht h es p i r i to ft h ev a l u eo ft h ep o l i c y , s oit r yt os t a yt h r o u g hr e p l a c e d ，a n do t h e r sw a y sc r i m i n a ll e g i s l a t i o n , s u c h 嬲t h ef r a n ka n d r e c i d i v i s m ，s u r r e n d e r e d ，a n do t h e rr e l a t e ds t a t u t o r y s e n t e n c i n ga m e n d m e n t st o t h e c i r c u m s t a n c e s ，t h ec i r c u m s t a n c e so ft h es t a t u t o r ys e n t e n c i n gs y s t e md e s i g nm o r ei nl i n e 、析mt h er e q u i r e m e n t so ft h ec r i m i n a lp o l i c i e sm o r ec o n d u c i v et ot h er e a l i z a t i o no ft h e p u r p o s eo fp e n a l t i e s 。 k e yw o r d s ：t e m p e r i n gj u s t i c ew i t l lm e r c y ：c r i m i n a ll e g i s l a t i v ep o l i c y f a i rs e n t e n c i n g ；s t a t u t o r yp e n a l t yc a s e s ；l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n w r i t t e n b y m az h e n h u a s u p e r v i s e db y p r o f e s s o rl ih o n g x i n i i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生盘名：蛋避 e t 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：蛋鲻吉 导师签名：么妻碴丛日 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 引言 引言 犯罪与刑罚是刑法理论研究中的两个基本概念，也是刑法学研究中的两大基本问 题。其中量刑作为刑罚适用的基本内容，直接关系着刑罚目的的实现，在刑事司法活 动中，地位更是重要。因为只有正确量刑，才能使犯罪分子得到教育和改造，才能使 社会中潜在的不稳定分子受到教育和威慑。否则，量刑不当，不仅不能使犯罪分子认 罪伏法，而且还会强化其逆反心理，增加其抵触情绪。因此正确量刑，对于实现刑罚 预防犯罪的目的具有重要意义。同时犯罪情况极为复杂，立法者不可能对各种犯罪情 况都规定相对确定的法定刑，但又不能把量刑完全交由法官自由裁定，因此研究法定 量刑情节，即使刑罚确定适应复杂的犯罪情况，又使量刑有章可循，避免刑之擅断， 不超越法律范围，这对如何科学量刑具有重大意义，也符合罪刑法定原则和罪刑相适 应原则的要求，使刑罚既不失公正性，又具有预防犯罪之功利性。 而刑事政策是执政党和国家有关打击犯罪和刑事审判的具有指导作用的大政方 针，“是有效地与犯罪作斗争的方略”1 。随着“刑事一体化2 理论日益受尊崇，刑事法 的发展注定要打破学科的界限，“应当在刑事法的名目下，将与刑事法相关的学科纳 入刑事法的研究视野，从而再现大刑事法的风采。”3 而刑事法律的一个重要任务就是 查明、证实和惩罚犯罪，所以刑事法的发展完善与刑事政策的发展变化有着密切的联 系，甚至有学者认为“刑事政策是刑法的灵魂”。因此刑事政策虽然不同于刑法，不 能直接被引用为量刑的依据，但与西方广大学者的观点一样，刑事法律规范的制定和 变革，也决不应脱离刑事政策而独立运作。如德国比较法学家茨格威特克茨在讨论 了社会主义国家政策对法律的影响后指出：“这绝对不是说西方法律体系中法律不受 政策的影响。恰恰相反，即使在西方国家，每一项法律规则也都具有或明确或模糊的 政策背景，否则便几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。实际上， 许多制定法都有意的寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策。”5 因此，刑 1 储槐植：刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想， 福建公安高等专科学校学报1 9 9 9 年第5 期第5 页。 2 储槐植：刑事一体化论要，北京：北京大学出版社2 0 0 7 年1 0 月版。 3 陈兴良主编：刑事法评论( 第l 卷) ，北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第l 页。 4 同上。 5 【德】茨格威特克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵州：贵州人民出版社1 9 9 2 年版第5 1 9 - 5 2 0 页。 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善引言 事政策的思想对刑法的废、改、立都有着指导作用。在一国的刑事政策随着国家某时 期政治经济社会发展环境的变化而发生变化时，必将影响到该国的刑事法规范的变 化，以使刑事法的规定更加符合当前时期刑事政策的精神，本文作者正是从刑事政策 与刑事立法的密切关系，来说明宽严相济刑事政策对法定量刑情节的影响，从而从刑 事立法角度对其予以完善，这对公正量刑，实现刑罚预防犯罪目的具有重大意义。 2 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 一、宽严相济刑事政策概述 宽严相济刑事政策概述 ( 一) 宽严相济刑事政策概念的提出及其内涵 刑事政策，反映了一个国家在预防和控制犯罪上的态度，因各国的政治、经济及 社会变迁不同而相异。最早的刑事政策概念是由德国著名学者费尔巴哈提出来的，“是 国家据以与犯罪作斗争的总和，是立法国家的智慧”。6 但到了2 0 世纪，大陆法系各 国才开始研究刑事政策的价值和意义。德国著名刑法学家冯李斯特确立了现代刑事 政策运动的基点，并赋予其新的更广的内涵，形成了广义的刑事政策概念1 ，即 国家与社会据以与犯罪做斗争的原则的综合，并主张“最好的社会政策就是最好的刑 事政策”；可见刑事政策与社会的变迁有着密切的联系，社会形势发生了变化，刑事 政策也要及时变更，尽量将其滞后性缺点的影响减到最低程度。作为我国建国初期治 安管理和打击各种犯罪活动而提出的惩办与宽大相结合刑事政策，长期以来是我国的 一项基本刑事政策，1 9 7 9 年刑法第一条将其作为刑法制定的依据，其对于刑事立法 和刑事司法都具有巨大的指导作用，虽然1 9 9 7 年新刑法修订时秉着“可改可不改的不 改”的原则，将该原则从刑法总则中去掉，但这并不是说明惩办与宽大相结合刑事政 策已然不是我国的基本刑事政策，而是因为9 7 刑法的内容已经贯穿了该基本刑事政 策的精神即对犯罪分子根据其行为表现和主观恶性的大小采取区别对待，有宽有 严，宽严相济，打击少数，争取、分化、教育和改造多数，具体到刑法典如对防卫过 当、避险过当、中止犯等是法定应当减轻或免除处罚；而对于累犯、教唆犯等又是法 定应当从重处罚，因此不需要再予以另行明确规定。但是自从2 0 世纪7 0 年代以来， 中国开始了大规模的社会转型：从计划经济向社会主义市场经济转轨；从农业社会向 工业社会转变；从传统社会向现代社会迈进。在这种转变的过程中必然存在着新旧模 式之间的激烈冲突，各种社会矛盾增多，导致犯罪率剧增。不仅经济犯罪和职务犯罪 情况严重，发案数居高不下，案值越来越大，而且破坏社会治安的犯罪也增长很快， 大案要案居高不下，黑社会性质犯罪等恶性犯罪突出，一些地方爆炸、抢劫、杀人、 绑架等严重暴力犯罪猖獗，盗窃、抢夺等影响群众安全感的案件居高不下，社会治安 6 【法】米海依尔- 戴尔玛斯马蒂：刑事政策的主要体系，卢建平译，北京法律出版社2 0 0 0 年版。 7 李占升：论n - * 政策与定罪量刑，2 0 0 4 年广西师范大学法理学硕士研究生学位论文。 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 一、宽严相济刑事政策概述 面临着相当严峻的形势。因此有学者认为从刑事政策角度看，从1 9 8 2 年开始，“严打” 刑事政策基本上取代了惩办与宽大相结合刑事政策而成为我国基本刑事政策8 。对此 笔者不敢全部苟同，固然严打政策迄今为止已经实施了近2 0 年，在打击犯罪、维护 社会稳定方面起了很大作用，况且在严打刑事政策的指导下，出台了大量加重影响定 罪量刑的立法和司法解释，如虽然7 9 刑法第6 l 条规定了累犯制度，但是鉴于严重的 刑事犯罪大量出现，刑法对累犯制度作了修正，将构成累犯的时间条件由三年改为五 年9 ，还有如19 7 9 年刑法涉及死刑的罪名仅2 8 个，而在“严打”政策推行后，立法机 关不断对1 9 7 9 年刑法进行修改、补充，死刑罪名越来越多，截至1 9 9 7 年刑法修订前， 死刑罪名达近8 0 个；但严打政策的实施只不过是出于针对某一特定时期打击严重刑 事犯罪的需要，具有阶段性的特点，依笔者的愚见，惩办与宽大相结合的刑事政策与 严打刑事政策，一个是从宏观角度来讲，是国家的基本刑事政策，一个是从微观上来 说，是具体的刑事政策，而具体的刑事政策要受宏观刑事政策指导，严打政策仍然是 惩办与宽大相结合刑事政策中“惩办”中的一部分，正是针对当时社会治安的实际状况 所作的合理决策，只是在执法理念和运行机制上出现了较大偏差1 0 ，将严打作为解决 严重犯罪态势问题的唯一有效的“灵丹妙药”，从而导致“严打”政策执行的异化，“严 打”因此也渐渐偏离了法制的轨道。1 1 同时严打政策有悖于罪刑法定原则，实施严打 不是依据刑法和刑事诉讼法的规定而是依据形势需要，因而严打政策主要是保障惩罚 犯罪，这与罪刑法定原则保障人权、限制国家权力的精神格格不入，该原则可以说是 对严打政策的一个限制，严打要严格按照刑法来实行，但是严打却强调从重从快打击 犯罪，这必然在一定程度上会忽视对犯罪嫌疑人应有的人权保障，极容易导致司法丧 失公正，加上严打政策的对象基本上包括了各种严重危害国家、社会和他人利益的犯 罪行为，但却独独对职务犯罪没有实施过严打政策，司法实践中，职务犯罪的社会危 害性和刑事违法性更加严重，但处罚却比一般的犯罪轻，因此严打的公正性值得怀疑； 除了对严打政策进行反思外，惩办与宽大相结合刑事政策的内容自1 9 5 6 年“肃 反”运动后，就具体概括为：首恶必办、胁从不问，坦白从宽、抗拒从严，立功折罪、 8 董新建：主编检察机关适用宽严相济刑事司法政策实务，北京中国检察出版社2 0 0 7 年8 月版第9 页。 9 陈兴良：宽严相济的刑事政策：一个学者的解读摘自谢望原、张小虎：中国刑事政策报告，北京中国法 制出版社2 0 0 7 年1 月版第1 8 页。 i o 徐银桂等：试论严打政策的法理依据及其对策，南京社会科学，2 0 0 3 年第l 期第7 5 页。 钱叶六、郭健：西方两极化刑事政策之趋向及我国刑事政策模式之理性抉择，摘自谢望原、张小虎：中国 刑事政策报告，北京中国法制出版社2 0 0 7 年1 月版第5 5 页。 4 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善一、宽严相济刑事政策概述 立大功受奖。但时至今日，该原则部分内容已与社会的发展不相适应。首先是坦白从 宽、抗拒从严原则的部分内容与法治原则和罪刑法定原则相悖。“坦白从宽、抗拒从 严”原则是建国初期为了维护新生政权、严厉打击反革命犯罪而提出来的，但时至今 日，该政策制定的历史背景已不复存在，而且我国1 9 9 8 年签署了联合国公民权利 与政治权利国际公约，该公约明确规定犯罪嫌疑人拥有沉默权。但是，在司法工作 人员的思维定势中还存在着严重依赖口供的现象，这种思维定势不仅导致怠于收集证 据，而且容易发生诱供和逼供现象；其次对于“胁从不问”也与现行刑法的规定不符， 胁从犯是指行为人不是自愿地参加犯罪，而是受胁迫或被利诱参加犯罪，因而刑法明 确规定了“对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚”，可见，刑法中 对于胁从犯是减轻或免除处罚，而不是“不问”。 正是基于对上述刑事政策自身内容或在执行中出现的种种问题的认真反思，加上 对犯罪规律及刑罚功能的科学认识，宽严相济刑事政策也逐渐被国家所认可。宽严相 济要求宽中有严，严中有宽，刑罚与轻罪或重罪相适应，充分发挥刑罚效果最大化， 这不但与国家目前提倡建立和谐社会相适应，而且符合犯罪规律和刑罚功能的要求。 因为犯罪存在于任何社会，不可能被消灭，犯罪是社会深层次矛盾激化的产物，可以 说犯罪不仅是一个法律问题，同时也是一个社会问题，仅仅靠严刑峻法不可能从根本 上消灭犯罪，我们所做的就是将犯罪控制在社会公众所能容忍的最低限度内，李斯特 就说过最好的社会政策就是最好的刑事政策1 2 ，因为刑罚是一种代价昂贵的社会治理 方式，原先适用刑罚的目的就是通过威慑犯罪，从而控制犯罪、达到社会稳定的目的， 但是刑罚威慑力的增长并不与刑罚的加重成正比，反而会出现威慑力的贬值，正如陈 兴良教授所说，刑罚并非越重越好而是贵在轻重有别，过重的刑罚超过了社会公正底 线，使被告人难以接受，社会也难以认同，必然产生消极作用，过重的刑罚甚至会制 造犯罪1 3 。这是对的，若刑罚过重，本来实施一个严重犯罪行为才能达到一个刑罚 标准级，现在实施一个一般犯罪行为，却也要享受相同标准级的“刑罚待遇”，则犯罪 嫌疑人在实施犯罪行为时，也会有一个犯罪成本的计算问题，既然实施一般的犯罪行 为就会享受高标准的刑罚待遇，那么其在实施完毕该一般犯罪行为后，就会倾向于继 续实施一个更加严重的犯罪行为，这样不但刑罚预防犯罪的目的没有达到，而且成了 住杨春洗主编：刑事政策论，北京大学出版社1 9 9 4 年版第4 页。 1 3 陈兴良：宽严相济的刑事政策：一个学者的解读摘自谢望原、张小虎：中国刑事政策报告，北京中国法制出 版社2 7 年1 月版第2 0 页。 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善、一、宽严相济刑事政策概述 刺激实施更严重犯罪的一个诱因，这样的刑罚设置与刑罚预防和控制犯罪的目的向违 背，值得反思。 总之，宽严相济刑事政策的提出正是党和国家对上述问题进行反思总结，消除刑 罚的迷信心理，不再把刑罚看作是治理犯罪的唯一手段，设置轻重有别的刑罚制度， 实施刑罚个别化，以获得更好的法律效果和社会效果后，提出来的。 “宽严相济”一词提出后，有学者认为其要旨就是对严重的罪犯施以更严重的刑 罚，对轻微的罪犯给予更轻微的刑罚，即轻其轻者，重其重者，这也契合了国外的“轻 轻重重”的刑事司法趋势，为论证其观点，该学者还举美国对三次实施暴力重罪的重 罪犯予以“三振出局l 处以终生监禁且没有假释，以体现对重新犯重罪者的严厉惩 治1 4 。对此理解笔者不敢苟同。笔者认为，宽严相济刑事政策与国外所谓“轻轻重重” 刑事政策存在着较大差别。“宽严相济”并不是当权者对用语的随意组合，其很大程度 上反映了当政者对以往严打刑事政策的反思，较之“惩办与宽大相结合”刑事政策，其 最大的贡献就是突出了“济”字，依笔者理解，这里的“济”主要就是强调“宽”和“严”要 协调，调和，要相互渗透，具体在“宽，和“严”上，就是指即使一人犯了轻罪，但是在 具有从重处罚情节时，对其量刑要比其没有该从重处罚情节时要重；同理，犯罪人即 使犯了重罪，但是在其具有一些自首、坦白或其他方面的从轻或减轻量刑情节时，对 其量刑要比其没有该从轻或减轻量刑情节时要轻，也就是说轻罪也可能重判，重罪也 可能轻判，这里轻和重都是相对的，“重其所重，轻其所轻”也只是“济”中的另一层含 义，固宽严相济刑事政策的内涵明显要比“轻轻重重”广。因此在刑事立法与刑事司法 实践中要正确贯彻宽严相济刑事政策，首先要正确理解宽严相济的内在精神，充分认 识“宽“严“济”三字的法律内涵，这样才不至于在认识上产生较大偏差。 所谓“宽”，是宽大、宽缓和宽容1 5 。包括以下五方面的内容： 一是对行为的社会危害性不大且主观恶性小的犯罪人应当处以较轻缓的刑罚，或 者对具有法定从轻、减轻或免除处罚情节的，或者是对初犯、偶犯、过失犯、未成年 犯，要依法从轻、减轻或者免予处罚，这样也符合刑法罪刑相适应原则的要求； 二是对犯罪人所犯罪行较重，但是能够悔过且积极挽回损失或者得到被害人谅解 1 4 李斌：可罚未遂的限定范围以宽严相济刑事政策为视角，摘自谢望原、张小虎：中国刑事政策报告， 北京中国法制出版社2 0 0 7 年1 月版第7 l 页。 1 5 陈兴良：宽严相济的刑事政策：一个学者的解读，摘自谢望原、张小虎：中国刑事政策报告，北京中国法 制出版社2 0 0 7 年1 月版第1 5 页。 6 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 一、宽严相济刑事政策概述 或者具有坦白、自首或者立功等法定或酌定从轻、减轻量刑情节的，也可以在本来应 判处较重之刑的情况下判处较轻刑罚，这样，可以让犯罪人感受到法律的人性化设计， 真正服罪认法，改过自新； 三是非犯罪化，这里包括立法上的非犯罪化及司法上的非犯罪化1 6 ，立法上的非 犯罪化就是指通过刑事立法的方式明确将某种行为排除在犯罪之外，司法上的非犯罪 化是指虽然立法上明确规定了某种行为构成犯罪，但在司法实践中，司法机关在处理 该种行为时，由于该行为性质的特殊性，比如社会危害性不大或人身危险性小等，因 此一般不将其视为犯罪行为，而作非犯罪化处理。但是9 7 刑法规定了罪刑法定原则， 只要行为人的行为符合刑法分则所规定的成立犯罪所具备的四个犯罪构成要件，且在 没有违法阻却事由、责任阻却事由或不存在刑法总则第十三条但书所规定的“情节显 著轻微危害不大”情形的，应该按照法律的规定对行为人定罪处罚，而且随着经济的 快速发展，社会处于剧烈的变迁中，各种新犯罪形式不断涌现，加上目前我国刑事立 法还不完善，因此在相当长的一段时间内可以说犯罪化是刑事立法的一大趋势，但这 并不意味着不需要刑事立法的非犯罪化，在刑事立法需要不断地完善缜密的同时，对 一些社会危害性小或主观恶性小的行为，也要予以非犯罪化处理，这样才能实现刑事 立法的和谐，使各种矛盾和纠纷得至i j 及时的调节，从而化解各种不利因素为有利因素， 达到缓和社会矛盾，促进社会稳定的目的； 四是非刑罚化，在刑事立法中要加大缓刑适用主体范围和假释的适用条件，犯罪 人的行为虽然构成了犯罪，但根据案件的具体情况，比如具有坦白、自首、立功等情 节，确实悔过，积极挽回损失或得到了被害人谅解等要优先考虑缓刑、假释等非监禁 化措施，这样既体现了刑罚轻缓化的发展趋势，又不会使犯罪人长期与社会相隔离， 从而更容易重新融入社会，对于给被害人造成损失的，如果判处刑期后，表面上看似 乎满足了被害人的报复感，但实际中被害人因犯罪行为所受到的物质损失由于犯罪人 的入狱服刑1 7 而根本或者很难得到补偿，如果判处犯罪人非监禁刑，则犯罪人还可以 在家庭、社区、派出所民警的监督下继续在其原来的岗位工作，并以此来补偿被害人 的物质损失，真正缓解被害人一方报复心理，从而遏制新的犯罪，实现实质上的正义； 1 6 同上。 7 犯罪人大多是家庭收入来源的主要依靠，这部分人一旦入狱服刑，其家庭因断绝了经济收入来源而自身陷入生 活窘境，这样一来根本就无力补偿被害人所受到的物质损失，或者即使家庭还有其他经济收入，犯罪人家庭也会 以犯罪人已经认罪伏法，受到刑罚处罚为由拒绝补偿被害人的物质损失。其实对于没有造成特别严重危害的被害 人来说，与其判处犯罪人刑期，不如判处被告人补偿物质损失更实际( 笔者观点) 。 7 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善一、宽严相济刑事政策概述 五是从程序法上来说，是非司法化，一般来说按照罪刑法定原则，对于行为人的 行为涉嫌犯罪的都要进入刑事诉讼程序( 除了部分自诉案件) ，正如贝卡利亚所说，“惩 罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”1 8 。但是在特殊情况下，有时犯罪 人的犯罪行为并没有给社会造成严重危害后果且主观上认真悔过，即人身危险性小或 者行为人平时表现良好，之所以实施犯罪行为是属于激情犯罪，事后能够积极赔偿被 害人的物质损失，并得到被害人的谅解等等，可以经过刑事和解程序，达到息诉宁人 的目的。正如吉林省辽源市人民检察院检察长王文生所说，“目前，一些问题的存在， 使宽严相济的刑事政策在司法实践中并没有得到很好的运用，从而严重影响和谐社会 的构建，不利于社会稳定，这些因素具体包括：2 、起诉过多。大量情节较轻的， 甚至情节轻微的案件被起诉，特别是有些没有起诉必要的过失犯罪案件也被起诉到法 院交付审判。1 9 ” 所谓“严”，是严厉和严密2 0 的意思，包括两方面的内容。 一是严厉。就是要毫不动摇的坚持“严打”方针，严厉打击一些严重的刑事犯罪， 如严惩危害国家安全的犯罪，恐怖组织犯罪和黑社会性质组织犯罪；依法严惩爆炸、 杀人、抢劫、绑架等严重危害社会治安，影响社会公众安全感，影响社会稳定秩序形 成的犯罪，毒品犯罪，拐卖妇女儿童犯罪，依法惩治生产活动中的重大责任犯罪，走 私犯罪，洗钱犯罪，商业贿赂犯罪等，对上述行为性质恶劣，犯罪人主观恶性大，给 国家、社会和他人造成了巨大物质损失的，或是累犯、首要分子、主犯等在判刑时要 在法定刑内判较重的刑罚；在贪污、贿赂、滨职等职务犯罪案件中，对于证据确实充 分或表面上有悔罪表现，但行为人拒不供认主要犯罪事实或交待罪行的，或明知他人 家庭生活贫困仍然索贿，或贪污国家扶贫、救济款物，或大肆挥霍赃款后潜逃、无力 退赔，或用公款赌博、走私的，对上述行为也不适用缓刑、假释。 这里需要对严打政策有一个正确的认识，虽然建国后我国先后提出了“惩办与宽 大相结合”和“严打”的刑事政策，但“严打”政策并不是对“惩办与宽大相结合刑事政策” 的代替，“惩办与宽大相结合刑事政策”是我国前段时间实施的基本的刑事政策，它指 导着我国的刑事立法和司法执法的全过程，属于宏观调控的内容，“严打”刑事政策不 过是“惩办与宽大相结合”刑事政策里“惩办”中的一部分，只是在实施“严打”方针时出 1 8 【意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，北京中国法制出版社2 0 0 2 年版第1 1 6 1 1 7 页。 1 9 第二届国家高级检察官论坛( - - - - ) 社会主义法治理念与中国检察制度，摘自2 0 0 7 年2 月2 1 日正义网。 2 0 陈兴良：解读宽严相济的刑事政策，摘自w w w r c d n e t c n 。 8 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善一、宽严相济刑事政策概述 现了一些问题，比如片面强调从快从重打击犯罪，而忽视了应有的人权保障，忽视了 “宽大”的面，有时甚至也违背了罪刑法定和罪刑相适应原则的精神，更是与刑法的 谦抑性格格不入，导致了相似的案件量刑不一样，出现了司法不公正。但是并不能以 此而否定“严打”政策的一些积极因素，毕竟改革开放后实施的三次“严打”，确实使社 会秩序在短期内得到暂时的控制和好转，经济也得以持续的高速发展，而且任何“宽” 的政策必须以“严”为背景，以“严”为后盾，这是公正的要求，恶人得恶报，是公正的、 正义的，因为恶人应得恶报。反之，恶人若得到了善报，贝咔是不公正、非正义的，因 为恶人不该得到善报2 1 ，而且“刑罚之所以成为国家所掌管的重要的“威慑”性工具，原 因就在于它是为维护社会公共秩序而存在的刑罚的本质是一种痛苦，把痛苦作用于 犯罪人的目的只是为了防止犯罪人对社会造成更大的痛苦。所以，刑法的痛苦特征是 合理的，但刑罚的痛苦程度，也即严厉性却是必须受到严格的控制和限制的”。2 2 因此 “严”还是有其存在的必要的。当然由于时代的不断发展进步，惩办与宽大相结合刑事 政策的部分内容已不符合当前中国建立社会主义和谐社会的要求，比如“抗拒从严、 坦白从宽”等，因此宽严相济的刑事政策应运而生。但是宽严相济刑事政策仍是宏观 上的基本政策，代替了“惩办与宽大相结合的刑事政策”，而“严打”政策仍是宽严相济 刑事政策中“严”的一部分，实施“严”仍要受宽严相济的约束，并不是说“严打”政策是 与“惩办与宽大相结合”“宽严相济”刑事政策相并列的另一种独立的基本的刑事政策， 而是后两者的有机组成部分之一，所不同的是，在宽严相济刑事政策中，“宽”在前， “严”在后，“严”是必须的，但在立法中要把握住“宽”第一位，“严”是第二位。 二是严密。法治国家，首先就必须做到有法可依，将一些法律中没有规定的，但 是在客观上却具有严重社会危害性和人身危险性的行为，通过立法的方式予以犯罪 化，从而使犯罪分子不能有机可乘。目前我国刑事立法还不完善，随着经济的发展， 各种新型犯罪纷纷出现，但是立法中并没有反应这些行为，由此会激化社会矛盾，不 利于社会稳定和和谐社会的建立，虽说，刑法需要谦抑性，但由于我国的特殊国情， 在今后相当长的时间内，犯罪化仍是立法的主要趋势。只有刑事法网严密了，才能使 刑事立法更好的指引刑事司法活动，达到预防、控制犯罪的目的。 所谓“济”就是协调的意思。既要做到宽中有严，又要做到严中有宽，宽和严都不 2 1 王海明：公平平等人道社会治理的道德原则体系， 北京大学出版社2 0 0 0 年版第3 4 页 2 2 张筱薇：比较外国犯罪学，百家出版社1 9 9 6 年版第3 8 页。 9 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善一、宽严相济刑事政策概述 是绝对的宽和严，“宽”不是法外施恩，“严”也不是法外加刑，而是根据具体的案情具 体分析，比如犯罪人的主观恶性大小、犯罪动机是否严重，认罪悔过态度如何，被害 人是否谅解及被害人是否有过错等，综合考虑犯罪人是否具有从重、加重、从严情节， 或者是否具有法定的或酌定的从轻、减轻处罚情节，以此决定是宽还是严。如犯罪人 即使实施了严重危害社会的行为，按照罪刑法定原则应判处较重刑罚，但是却有自首、 立功等从轻、减轻情节的，司法机关在量刑时也要充分考虑到这些因素，予以适当的 从轻、减轻处罚。 可见，宽严相济的刑事政策兼顾宽严两个方面，虽然强调宽是处于第一位的，要 求区别对待，努力化解消极因素为积极因素，该宽则宽，尽可能的减少社会对抗；但 同时又要加大打击犯罪的力度，威慑犯罪，该严则严，从而达到预防和控制犯罪的目 的，充分发挥法律的告示、指引、预测、评价、教育和强制的规范作用，而且早在周 朝就有“三国三典”2 3 的理论，说明刑罚的轻重根据当时的政治经济形式不同而采取轻重 不同的措施，因此宽严相济的刑事政策也是我国数千年政治经验和政治智慧的结晶2 4 。 ( 二) 宽严相济刑事政策的价值 法律价值是法律满足人类需要及对法律需要的评价2 5 ，那么刑事政策的价值就是 刑事政策满足人类需要的有用性，宽严相济刑事政策就体现了自由价值、秩序价值和 正义价值的平衡、统一和协调的取向。自由是主体凭借自己独立的意志选择自己的行 为而不受任何外界因素的限制，正如孟德斯鸠所说，“公民的自由主要是依靠良好的 刑法”。2 6 因为刑法作为统治阶级打击、预防犯罪的手段，刑法所规定的内容大多是限 制或禁止公民实施的行为，因此刑法规定的内容越多，公民的自由就相对越少，因而 刑法的内容必须要合理，但是刑法毕竟具有稳定性、滞后性等特点，而刑事政策具有 灵活性，因此刑事政策应根据社会治安状况的变化而不断地自我调整，以更好的指导 刑事立法，保护公民个人的利益，更大限度的保障人们的自由，从而体现自由价值。 秩序是指在社会的进程中事物之间的相对固定的关系，表现为各个事物运动的 一致性、连贯性、明确性和可预测性。历史证明人不可能单独生存，人总是生活在一 2 3 又称刑罚世轻世重制度，参见周礼秋宫司寇中规定：大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四 方：一日刑新国用轻典，二日刑平国用中典，三日刑乱国用重典。 2 4 程鸿勤：“宽严相济”法律文化的思考，北京政法职业学院学报，2 0 0 6 年第l 期第5 7 页 2 5 周永坤：法理学：全球视野，北京法律出版社2 0 0 2 年4 月3 版第2 1 6 页。 2 6 【法】孟德斯鸠：论法的精神( i - 册) ，张雁深译，商务印书馆2 0 0 4 年舨第2 3 3 页。 l o 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 一、宽严相济刑事政策概述 定的社会当中，因而人具有自然性和社会性两种属性。既然社会由人组成，则人们在 相互平等相互尊重的基础上建立一些大家都认可的秩序，这些秩序或者约束人们的行 为不去破坏社会，或者为人们之间的合作提供可能，以对付自然界或他人的袭击。可 见一个社会离不开秩序，后来国家产生后，一些重要的社会秩序便上升为法律，因此 一部法律的制定，必定会体现和保障一定的社会秩序，法律以人的秩序代替了弱肉强 食的非人秩序，更重要的是以公力救济代替了私力救济，法律是人用来防止无序的主 要手段，正如美国著名法学家博登海默所说“法律的秩序功能关心的是社会生活中专 横的和完全不可预见的方法对人们行为产生的不安定的影响2 7 0 秩序为理性人选择自 己的行为提供了便利，因此可以说不仅满足了人类生存和发展的需要，而且当人们的 各种需要发生冲突时，秩序还会作为一种价值评价标准来协调发生冲突的各方，宽严 相济刑事政策要求宽中有严、严中有宽，宽严相适应，对行为的社会危害性不大且主 观恶性小的犯罪人应当处以较轻缓的刑罚，或者对具有法定从轻、减轻或免除处罚情 节的，或者是初犯、偶犯、过失犯、未成年犯的，要依法从轻、减轻或者免予处罚， 而对一些严重的刑事犯罪，如严惩危害国家安全的犯罪，恐怖组织犯罪和黑社会性质 组织犯罪；依法严惩爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重危害社会治安，影响社会公众安 全感，影响社会稳定秩序形成的犯罪，毒品犯罪，拐卖妇女儿童犯罪，依法惩治生产 活动中的重大责任犯罪，走私犯罪，洗钱犯罪，商业贿赂犯罪等，对上述行为性质恶 劣，犯罪人主观恶性大，给国家、社会和他人造成了巨大物质损失的，或是累犯、首 要分子、主犯等在判刑时要在法定刑内判较重的刑罚；在贪污、贿赂、渎职等职务犯 罪案件中，对于证据确实充分或表面上有侮罪表现，但行为人拒不供认犯罪事实或交 待罪行的，或明知他人家庭生活贫困仍然索贿的，或贪污国家扶贫、救济款物的，或 大肆挥霍赃款后潜逃、无力退赔的，或用公款赌博、走私的，对上述行为也不适用缓 刑、假释。而且不同的案件，根据其犯罪情节、认罪态度、犯罪手段、犯罪动机的不 同而给与不同的量刑，宽松的政策有利于保持犯罪人家庭的稳定和和谐，避免出现家 庭破裂或其他负面影响，使犯罪人充分体验到社会的宽容和温暖，有利于其改过自新、 认真认罪服法，从而重新融入社会，严厉的政策能起到威慑震慑的作用，另外对被害 人家属来说也起到很大的安抚作用，有利于化解被害人家属因犯罪行为所带来的怨 恨，不但有利于达到预防和控制犯罪的作用，也能维护社会的安全和稳定的秩序，从 2 7 【美】埃德加博登海默：法理学法哲学和方法，上海人民出版社1 9 9 2 年版第2 1 2 页。 l l 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 一、宽严相济刑事政策概述 而体现了秩序价值； 正义就是处理任何事公平、正直、不偏不斜，罗尔斯认为，正义是社会制度的首 要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只 要他不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，法律和制度，不管他们如何有效率和有 条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废止，作为人类活动的首要价值，真理 和正义是绝不妥协的2 8 。因此任何法律都必须以正义价值作为自己的最高标准，以正 义为基础才能使法律永葆青春，历史上从没有一部法律是可以靠暴力来维持长久的。 况且刑法调整对象的特殊性，即刑法关乎于人的生命和自由，所以正义更应当是它的 基础和生命，而罪刑法定原则恰恰也体现了这一点。但我国的罪刑法定原则也不是绝 对性的罪刑法定原则，而是相对性的罪刑法定原则。一方面法律既然明确规定了如何 定罪量刑，就应当严格按照法律的规定来做，法院独立审判，不受他人、社会组织和 国家机关的干涉，对某一行为的定性和处罚不因领导人的改变而改变，不因地域或时 间的变化而变化，不因自己的好恶情感而变化，一切都严格依照法律的规定来进行判 断，以达到形式正义。但鉴于我国目前的司法环境，立法不可能穷尽一切可能，司法 实践中还需给法官一定的司法裁量权，因为如果实行绝对的或严格的罪刑法定原则的 话，如果法律的规定不全面的话，就不能更好的实现刑法的根本任务。宽严相济刑事 政策作为刑事立法和刑事司法的指导，更是重视刑罚个别化，重视正义价值，另外每 个犯罪行为的发生都有其深刻的背景原因，即使相同的危害行为，促使其发生的原因 也不一样，不但犯罪人的主观恶性大小不同，犯罪人实施犯罪行为时的社会环境、犯 罪人的生活环境、工作环境，甚至被害者自身的过错等等都不同，如果不考虑这些， 严格按照罪刑法定的原则，对犯罪人判处相同的刑罚，这些看似达到了形式正义，其 实却是实质上不正义，所以这些量刑情节都不能在法律中规定的太细，而且也不可能 规定的太细，所有这些都是由法官根据具体的案情在法律规定的幅度内来定罪量刑， 具体问题具体分析，以实现真正的实质正义。 ( 三) 宽严相济刑事政策的作用既是刑事司法政策也是刑事立法政策 自从中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在2 0 0 5 年1 2 月5 日至6 日召开的全国政法工作会议上第一次提出要注重贯彻宽严相济刑事政策，在2 0 0 6 年 2 8 【美】约翰罗尔斯：( i e 义论，何怀宏等译，北京中国社会科学出版社1 9 8 8 年版第1 2 页。 1 2 宽严相济刑事政策与法定量刑情节的立法完善 一、宽严相济刑事政策概述 1 1 月6 日第五次全国刑事审判工作会议上，再次在讲话中强调：要“正确执行宽严相 济的刑事司法政策，实现法律效果和社会效果的统一。”“党和国家的刑事政策，是我 们长期与犯罪进行有效斗争的经验总结，是司法机关正确实施国家法律的重要指针。 要正确分析我国目前各种犯罪产生的原因、规律和特点，更加注重贯彻执行惩办与 宽大相结合的基本刑事政策，充分发挥政策的感召力，分化瓦解犯罪分子，促进罪 犯改过自新，有效预防和减少犯罪。坚持区别对待，根据罪刑法定、罪刑相适应和适 用法律人人平等等原则，依法准确惩罚犯罪，该严则严，该宽则宽，宽严相济，罚当 其罪2 9 ，随后两高提出宽严相济刑事政策，就有学者认为“宽严相济刑事政策的提出， 是我们党在建设社会主义和谐社会的主题下，在刑事司法工作指导思想上的重要指 示。3 0 ”对于仅仅将宽严相济刑事政策作为刑事司法政策的观点，笔者不敢苟同。尽管 刑事司法是实现刑事政策的重要方面，但是，古希腊先哲早就告诉过我们：“法治” 乃“良法之治”。如果对于司法实践中的问题仅仅从司法层面去寻求对策，难免会陷入 “头痛医头、脚痛医脚”的恶性循环。从这个意义上说，科学的、完善的刑事立法也是 防范和解决刑事司法问题的重要条件。虽然从实践的基础来看更多的是刑事司法政 策，但是不能否认刑事立法也遵循了宽严相济的基本精神，而且退一步讲没有刑事立 法的区别对待，刑事司法上的区别对待也是无本之木3 1 ，正像李斯特曾说“刑事政策是 刑法的灵魂”，刑事政策的作用体现在以下两个方面，“首先体现在对刑事立法的指导 上和对现行立法的反思上”，其次“刑事政策对于法规范的灵魂性还体现在对法规范 的实践适用上, , 3 2 e 从镇压与宽大相结合的刑事政策到惩办与宽大相结合的刑事政策再 到严打刑事政策，都体现了这一规律。比如在镇压与宽大相结合时期，为了巩固新生 政权而先后制定了“惩治贪污条例”、“惩治反革命条例”、“妨害国家货币治罪条例”以 及“禁毒通令”等一系列单行刑法法规；在严打时期，9 7 刑法对累犯制度作了修正， 将构成累犯的时间条件由三年改为五年，加重了对