（国际法学专业论文）中国《海商法》中的迟延交付制度研究.pdf

中文摘要 摘要 我国海商法于1 9 9 3 年开始簏行，内容上参照了海牙规则、海牙 一维斯比规则、汉堡规则及联合国国际多式联运公约的有关规定，分 类方面也颇为详尽，内容兼含实务上的有关原则，在当时颇显先进性。但现代社 会发展节奏加快，海商法施行已1 4 年，其中的许多制度就己暴露出弊端。 2 0 0 7 年8 月，人大常委会更是拟将海商法列入修改计划。因此本文采用比 较分析的方法，主要通过与国际公约、其它国家或地区法律及我国合同法的 比较，对海商法中争议最多的几个制度之遮延交付制度作深入探讨并 提出相应的改进建议，旨在能为相应的立法完善提供理论储备 本文共分为三章，主要内容如下： 第一章是迟延交付制度的概述，通过与国际公约、其它国家或地区法律的比 较，提出了我国学者对海商中的迟延交付概念的不同观点，并分析迟延交付的产 生原因及经济损失赔偿范围确定的通用原则。 第二章分别对迟延交付的定义、救济形式与举证责任三方面问题进行了深入 分析，指出了当中的缺陷与不足。其中重点研究了 海商法下迟延交付的救济 形式，提出海商法下迟延交付救济形式分为损害赔偿和认为货物灭失两种。 丽对有权对货物灭失提出赔偿请求的人认为货物灭失的研究正是本文的重点和 创新所在。无论是汉堡规则还是中国海商法，对于认为货物灭失的规定 都过于简单，对这种迟延交付救济方式的限制和承运人针对该救济的抗辩皆无详 细规定。对此，作者讨论了认为货物灭失应受哪些限制和承运人可以提出的抗辩。 第三章则对前一章所指出的缺陷与不足提出相应的改进建议。 关键词：海商法：迟延交付；救济形式；举证责任 英文摘要 a s t u d yo fd e l a y i nd e l i v e r yr u l ei nm a r i t i m ec o d eo ft h e p e o p l e sr e p u b l i c o fc h i n a a b s t r a c t m a r i t i m ec o d eo f t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i mw a sp u ti nf o r c ei n1 9 9 3 ，a n d i nc o n t e n ti tw a si nr e f e r e n c oo ft h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o nf o rt h eu n i f i c a t i o no f c e r t a i nr u l e so fl a wr e l a t i n gt ob i l lo fl a d i n g ( t h eh a g u er u l e s ) ，u n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o no nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e a1 9 7 8a n ds oo n t h i sl a ww a s 9t os o m e e x t e n t , a d v a n c e dt h e nd u et oi t sd e t a i l e dc l a s s i f i c a t i o na n dc o n t e n tw i t hp 船c 6 i n c l u d e d n e v e r t h e l e s s ，a f t e r1 4y e a r s ，t h ed i s a d v a n t a g e so fs o m er u l e si nm a r i t i m e c o d eo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ab e g i n t o e x p o s e b e c a u s eo fs o c i a l d e v e l o p m e n t i na u g u s to f2 0 0 7 ，s t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h en a t i o n a lp e o p l e s c o n g r e s sp r o p o s e dt or e v i s em a r i t i m ec o d eo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a t h i s p a p e ra i m st ow o r ko u ts o m eh n p r o v m gs u g g e s t i o n sa n dp r o v i d es o m et h e o r e t i c a l b a s ef o rr e l a t i v el a wm a k i n gt h r o u g ht h es t u d yo no n eo ft h em o s td e b a t i n gr u l e s a m o n gm a r i t i m ec o d eo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a r u l eo fd e l a yi nd e l i v e r y f u r t h e r n l o r e , i nt h ep r o g c s so f s t u d yw ea r et oc o m p a r em a r i t i m ec o d eo f t h ep e o p l e s r e p u b l i co f c h i n aa n do t h e ri n t e r n a t i o n a lp a c t sa sw e l la sc h i n e s ec o n t r a c tl a w e t c t h i sp a p e rc o n s i s t so f t h r e ec h a p t e r sa sf o l l o w s ： c h a p t e r o n ei n c l u d e st h eo v e r v i e wo f d e l a yi nd e l i v e r yb yc o m p a r i s o nw i t hs o m e o t h e ri n t e r n a t i o n a lp a c t sa n dl a w si no t h e rn a t i o n so ra r e a s ，a n dt h e np r e s e n t sr e l a t i n g o p i n i o n so fc h i n e s ee x p e r t sw h i c ha r ed i f f e r e n t , a n a l y s e st h ec a u 湖a n dg e n e r a l p r i n c i p l eo f e c o n o m i cc 0 蝴p c 删o m c h a p t e rt w oi n c l u d e st h ed e f m t i o no fd e l a yi nd e l i v e r ya n dt h ea n a l y s i so f r e m e d i e sa n dp r o v er e s p o n s i b i l i t i e s t h ed e f e c ta n ds h o r t c o m i n go fi ta r ea l s o 英文摘要 c h a p t e rt w oi n c l u d e st h ed e f i n i t i o no fd c i a yi nd e l i v e r ya n dt h ea n a l y s i so f r e m e d i e sa n dp r o v e 坞s p 咖s f b i i i t i 髓t h ed e f e c ta n ds h o r t c o m i n go fi ta 砖a l s o p r e s e n t e di nt h ep a p e r i ti st h ec e n t r eo f t h i st h e s i s 。w h i c hc 觚b ea s s u m e d i n n o v a t i v e i nt h i sc h a p t e r , t h ea t t e n t i o ni sp a i dt ot h ep d i n tt h a t t h ep e r s o ne n t i t l e dt om a k ea c l a i mf o rt h el o s so fg o o d sm a yt r e a tt h eg o o d s 私l o s t ”t h ea u t h o rc o n f i r m st h a tt h e b e h a v i o ro f t r e a t i n gt h eg o o d sa sl o s tm a d eb yt h ep e r s o ne n t i t l e dt om a k eac l a i mf o r t h e l o s s o f g o o d s i s a r e m e d y f o r d e l a y 试d e l i v e r y c h a p t e r t h r e ei n d i c a t e sr e l a t i n gi m p r o v i n gs u g g e s t i o n so nt h ed e f e c ta n d s h o r t c o m i i l gp u tf o r w a r di nc h a p t e tt w o k e yw o r d s ：m a r i t i m ec o d eo f t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ；d e l a y 缸d e l i v e r y ： r e m e d i e s ；p r o v er e s p o n s i b i f i t i e s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士顾士学位论文：虫国篷直鎏生丝堡堑銮位剑廑婴塞：。除 论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已 经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任f h 本人承担。 论文作者签名0 同认加7 年f 。月f 。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密( 请在以上方框内打。一) 论文作者签名：j 同屹k 导师签名：云需夯 日期。2 。习年旧月fo 日 中国海商法中的迟延交付制度研究 引言 历史上，航运风险很大而且不可预测，航运水平却很低，长期以来，对海上 货物运送时间的要求大大低于对货物运送安全的要求。因此，从1 9 世纪至2 0 世 纪前半叶，迟延交付尚未形成系统的制度，海运中的迟延在许多国家都得不到赔 偿。 关于统一提单中若干法律问题的国际公约即海牙规则作为第一个海 上货物运输的国际公约，该规则明确地规定了承运人的管货义务，但对承运人的 速遣义务没有明确规定。为了澄清问题，1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约即汉 堡规则第5 条第2 款规定：“如果货物未在明确约定的时间内，或者在没有这种 约定时，未在按照具体情况对一个勤勉的承运人所能合理要求的时间内，在海上 契约规定的卸货港交付，便是迟延交付。”汉堡规则第一次在国际范围内明确 提出迟延交付的概念以及承运人对迟延交付的损害赔偿责任问题，划定了迟延交 付在海商法中的特殊领域，使该问题成为一个独立的、具体的、独特的问题，弥 补了海牙规则和维斯比规则的不足，顺应了国际运输立法的大趋势。 我国不是海牙规则、维斯比规则和汉堡规则的参加国，但是我国 的海商法借鉴汉堡规则对迟延交付的定义、责任、免责、责任限制的规 定，制定了我国海上货物运输中承运人的迟延交付制度，但我国的迟延交付制度 和汉堡规则的规定是有区别的，我国的迟延交付制度是不完备的，实践中出 现大量的问题。这些问题一方面反映出对海商法和合同法规定理解的差 异，另一方面表明我国海商法就迟延交付制度的规定还存在缺陷。目前争议 较多的是：1 、我国海商法规定的迟延交付的定义；2 、迟延交付的救济形式： 3 、迟延交付的举证责任分配等这些问题。这些正是迟延交付制度的核心问题，这 些问题的正确理解和解决对海上货物运输中货方与承运人的利益有着至关重要的 意义。 针对我国的迟延交付制度参照了汉堡规则的规定，但又和汉堡规则 的规定不完全一样，存在缺陷，实践中出现大量的问题。笔者选择此题目。试着 以上述三个问题为中心对迟延交付制度作全面的研究、剖析。通过比较分析有关 海上货物运输的国际公约、主要海运大国立法、我国海商法和合同法的 引言 有关规定，并结合国内外一些典型的判例，用理论联系实际的方法，探讨迟延交 付问题，并对我国海上法中的迟延交付制度的修改和完善提出建议。 一2 一 中国海商法中的迟延交付制度研究 第1 章迟延交付制度概述 1 1 国际公约之迟延交付 1 1 1 海牙规则中的合理速遣义务 海牙规则作为第一个国际海上货物运输方面的国际公约，并没有就承运 人迟延交付作出明确的定义，但该规则第3 条第2 款明确规定“除遵照第四条规 定外，承运人应当适当和谨慎地装载、搬运、积载、运输、保管、照料和卸载所 运货物”0 1 其中“适当和谨慎”的用语，被视为包括对承运人尽快运送货物的要 求，即普通法下承运人的合理速遣义务和对交货迟延的赔偿责任。 1 1 2 汉堡规则确立了迟延交付制度 汉堡规则第一次以国际公约的形式确立迟延交付的概念以及承运人对由 此导致的货物灭失或损坏及其它损失应负的赔偿责任。首先，汉堡规则第5 条 第l 款规定“承运人应对因货物灭失或损坏以及迟延交付所造成的损失负赔 偿责任”，确定了承运人对迟延交付所应负的赔偿责任。海上货物运输存在较大的 不确定性，气候影响、海况剧变、港口拥挤以及港口t 人罢工等等各种原因都可 能不同程度地导致交付迟延。海牙规则有意回避了何种情况构成迟延、承运人 应对迟延所导致的哪些损失承担何种形式的责任等问题，这也是其在施行中备受 批评的一个原因。汉堡规则弥补了这一空白。其次，汉堡规则第5 条第2 款规定，“如果货物未能在明确约定的时间内，或是无此项约定，但未能在考虑到 实际情况对一个勤勉的承运人所能合理要求的时间内，在海上运输合同所规定的 卸货港交货，即为迟延交货。”该条以列举的形式确定承运人未能在“明确约定的 时间内”或“合理要求的时间内”交付则构成迟延。再者，汉堡规则第6 条第 1 款第( c 2 ) 项规定“根据第5 条规定，承运人对迟延交付的赔偿责任，以相当于该 延迟交付货物应付运费的2 5 倍的数额为限，但不得超过海上货物运输合同规定 的应付运费总额”，以此明确了承运人对迟延交付所致损失的赔偿责任限额。虽然 o 杨长春国际货物运输公约逐条解释北京：对外经济贸易大学出版社，1 9 9 9 第1 章迟廷交付制度概述 历史上各国对运输中承运人是否应对迟延交付负责有不同看法，但1 9 2 9 年航空运 输的华沙公约、1 9 6 2 年国际铁路运输公约、1 9 5 6 年国际公路货物运输公约等都明 确规定了承运人应对迟延交付所造成的损害负赔偿责任，这表明令承运人承担迟 延交付( 所致损失) 的赔偿责任是有其合理性和历史渊源的。 1 2 我国关于迟延交付概念的争论 我国海商法第5 0 条第1 款规定，。货物未能在明确约定的时间内，在约 定的卸货港交付的，为迟延交付。”此款是关于迟延交付的定义，对比汉堡觌则 第5 条第2 款和海商法第5 0 条第l 款的规定不难发现，二者关于迟延交付概 念的规定并不相同。较之汉堡规则，海商法仅规定在明确约定交付时间的 时候承运人方可能构成迟延交付，对于未明确约定交付时间的情况则没有规定。 于是关于海商法下迟延交付的概念问题引发了我国学界长久的争论。大体而 言学界有以下观点： 第一种观点认为，承运人未在“明确约定”的时间内交付是迟延交付的惟一 形式，此外承运人对交付迟延均无须承担法律责任。我国合同法的通过并未 改变这种状况，因为海商法与民法通则、合同法构成特别法与普通法 之间的关系，海商法对于迟延交付己有踞确的规定，故根据特别法优于普通法 的法律适用原则，民法通则与合同法的规定理应不予适用。而且该观点的 持有者反对扩充解释海商法并通过司法解释来弥补立法缺陷，因为海商法 所规定的迟延交付的文字意义极其明确，不具有扩充解释的空间，对其再进行司 法解释无异于二次立法，不符合立法原则和程序。 第二种观点认为，我国海商法第5 0 条只规定了迟延交付的一种情形， 对于承运人未在合理时间内交付的情形未做规定，此时应适用普通法。根据普通 法，承运人不但要承担责任，而且不能享受海商法中关于承运人免责与责任 限制的规定。 第三种观点介于二者之间，认为第一种做法会给货方造成不公平，第二种处 理方式又会加重承运人的责任，违背海商法的立法宗旨。因此，主张通过司 法解释，明确在未约定交付时间的情况下，承运人的迟延损失赔偿责任应参照海 中国海商法中的迟延交付制度研究 商法的有关规定处理。 此问题将在下一章中探讨和解决。 1 3 迟延交付的主要原因 在实践中，造成迟延交付主要有以下几种原因： ( 1 ) 装港或中转港迟延出运造成卸港迟延交付。班轮运输中，承托双方虽然 未约定在卸货港交付的时问，但对货物的装运期往往有明确规定，而且托运人往 往是根据承运人公布的船期表中宣布的装运时间及航线来向承运人发出订舱要求 的。然而由于承运人或其代理人的操作失误、过失，货物未能在约定时间装上约 定船舶履行约定航次，或承运人出于商业考虑，接受订舱的货量、箱量太大，不 得己而甩货、甩箱：或者在航次租船合同中，在承租人包船运输的情况下，出租人 为减少成本、提高收益，未经承租人同意，在舱容有余时私自揽载其它货主的货 物而导致迟延出运：装港拥挤以致迟延出运而造成在卸港的迟延交付等。 ( 2 ) 因船舶遭遇海事造成卸货港迟延交付。由于船舶在航行途中遭遇海事， 如遇到台风、海啸等自然灾害或触礁、搁浅、碰撞等意外事故以致货物无法按照 预定时间在卸货港交付。 ( 3 ) 因船舶绕航造成卸港迟延交付。船舶在航行途中发生不合理绕航而造成 的卸货港迟延交付，不包括为救助人命或财产而发生的绕航或其它合理绕航。在 这种情况下，问题的关键往往是对绕航合理性的认定。如果船舶救助或企图救助 人命和财产属实，但却因此使货物遭受很大的额外风险，那么船东此种为获取救 助报酬而严重违反管货义务的绕航就应视为不合理绕航。 ( 4 ) 货物( 如期) 抵达卸货港后发生的迟延交付。这种情况往往是承运人的操 作失误，或不适当地留置货物所造成的。如货物已如期抵达卸货港堆场或承运人 的仓库，由于承运人的代理人的过失，误以为仓库没有承运的货物，使收货人无 法提取货物，或承运人因与托运人、租船人关于和收货人无关的运费或租金纠纷 而对货物实施留置，从而使收货人无法及时提取货物。嘲 徐欣论迟延交的概念世界海运，2 0 0 2 ，1 0 ：3 2 - 3 8 。1 周琦，林源民从承运人迟延交付的几种常见情况看我国( 海商法相关规定的缺陷海商法研 究，2 0 0 0 ，2 ：1 4 3 1 4 4 第1 章迟延交付制度概述 ( 5 ) 目的港拥挤或有罢工、战争行为导致迟延交付。港口拥挤，船舶到达目 的港后无法正常进港卸货，这往往也是迟延交付的原因之一港口拥挤与目的港 的罢工、战争行为一样都是承运人所无法控制的情形。只要承运人能就此充分举 证，应可免除其赔偿责任。但若目的港拥挤或罢工、战争都发生在承运人本应交 付的合理期限届满后，则另当别论。 ( 6 ) 船舶不适航耽搁航程造成迟延交付。谨慎处理使船舶适航、适货是承运人 的一项法定义务。如果船舶不适航，可能导致航速不足、中途修理或者海上事故 的发生，进而延误航程。 根据现行海商法的规定，在上述六种情况下，只要承、托双方未明确约 定交付期限，则无论承运人对迟延有无过失，均不构成迟延交付，承运人也无需 承担对货方因迟延所受损失的赔偿责任。这种不区分迟延原因的主观状态的法律 规定，极不利于保护托运人收货人的合法权益，也不利于促使承运人及时履行运 输和交货义务。 1 4 迟延交付所致经济损失赔偿范围确定的通用原则 迟延交付所致经济损失在形态上一般被作为间接损失，因此其赔偿范围的确 定也较困难。实践中对此通常采用以下儿项原则： ( 1 ) 合理预见原则 海商法中的“合理预见”规则来源于古老的英国判例，法官在判决中阐述了 要求承运入对损失赔偿的前提是承运人明知或应当能合理预见会产生此项损失的 原则。“合理预见”的标准是掌握此项原则的关键。通常，“合理预见”应当从两 个方面进行判断：一方面是普通标准，即与承运人从事同类业务的一般人的标准， 当然资力雄厚的大型航运公司与势单力薄的单船公司之间不可能是同一标准：另 一方面是个体标准，即从涉案承运人个体的预见能力进行判断。 ( 2 ) 减轻损失原则 所谓减轻损失原则是指守约方有义务采取可能的合理措施减轻因违约方违约 引起的损失，否则对扩大损失无权获得赔偿。采取该项原则，主要是从以下几方 面进行考虑： 承运人迟延运到，不免除收货人在承运人运到时及时提货的义务。收货人 一6 一 中国海商法中的迟延交付制度研究 若迟延提货造成多支出仓储费、海关滞报金等，无权向承运人请求赔偿。 如果承运人迟延交付期间适逢市价下跌，收货人仍应以交付时的正常市价 出售、处理货物而不能低价抛售。对以低于迟延交付当时市价出售造成的损失， 也无权要求承运人赔偿。 若承运人迟延交付导致收货人无法及时履行与下家的合同，收货人应以一 个明智商人的标准及时采取其它补救措施，如收货人可以较合理的价格从当地市 场上购得同类商品履行合同的，就无权要求承运人承担收货人对下家的高额违约 金。闻 ”宋春风论海h 运输中的迟延交货损失中国海商法年刊，2 0 0 5 ：1 4 6 1 4 8 第2 章中国海商法中迟延交付制度的缺陷与不足 第2 章中国海商法中迟延交付制度的缺陷与不足 2 1 迟延交付定义的缺陷与不足 如第一章所述，我国海商法中迟延交付的定义仅仅规定在有约定交货时 间时的迟延交付的情况，对合同中没有明确约定交货期时是否有可能构成迟延交 付未作规定，这是和汉堡规则明显不同的地方。 我国海商法的起草者为何如此规定呢? 我国海商法后期起草和论证 最年轻的参加者大连海事大学法学院胡正良教授，对海商法焦点问题进行回 顾时谈到了当时起草过程中的具体情况：以外经贸部为代表的货方竭力主张，采 用汉堡规则的规定，在海商法中规定货物迟延交付的定义，以及承运人 对货物迟延交付的责任。主要理由除我国的海运立法应当符合汉堡规则的原 则外，还包括：第一，货物及时交付对货主具有重要意义；随着技术的进步，货 物在海上运输中遭受灭失或者损坏的风险已经大为减少，货物不能及时交付已成 为海上货物运输的最大风险。因此，当今国际货物贸易中，货物能否及时交付， 对货主具有很大利益关系。第二，规定货物迟延交付符合国家利益；我国对外贸 易中，货物不能及时交付是国外客户反映的一大问题，其中有相当一部分是海上 运输的原因所致，严重影响了出口货物的价格，使国家的外贸收入受到很大损失。 如果规定承运人对货物迟延交付的责任，可以促使我国国际航运企业加强经营管 理，维护国家外贸利益，并提高在国际航运中的竞争能力。 以交通部为代表的船方竭力主张按照海牙一维斯比规则，不规定迟延交付 的定义，以及承运人对货物迟延交付的责任。主要理由如下：第一，海上运输的 特点决定无法保障货物及时交付；海上货物运输所固有的风险使得海运承运人不 能像陆上承运人一样，准确把握交付货物的时间。第二，规定货物迟延交付不符 合国际通行做法；国际上普遍适用的海牙规则或者海牙一维斯比规则，并 没有规定货物迟延交付的定义，以及承运人对货物迟延交付的责任，对此作出规 定的是 汉堡规则，而后者生效后，在今后相当长的一个时期内，也不会被航运 发达国家和我国的主要贸易伙伴所采纳。第三，规定货物迟延交付不符合国家整 一8 一 中国海商法中的迟延交付制度研究 体利益；与保留“管理船舶过失”免责中的理由相似，规定承运人对货物迟延交 付的责任，将加重我国承运人的责任，从而不利于我国远洋商船队的发展和在国 际航运市场中的竞争。而且，这种责任的加重，我国货主因此获得的利益将很有 限，主要的获利者将是外国的货主。第四，汉堡规则中货物迟延交付的定义可 操作性不强：汉堡规则第5 条第2 款迟延交付的定义中，“勤勉的承运人”、“合 理要求的时间”的含义不明确，实践中容易产生争议。 最后，交通部和外经贸部各自的主张达成妥协，在迟延交付问题上考虑外经 贸部的意见，但在汉堡规则规定的基础上，适当减轻承运人的责任。搠 我国海商法对承运人迟延交付的规定，是船货双方利益协调和妥协的结 果，对合同中没有明确约定交货期时是否有可能构成迟延交付不作规定主要是为 了适当减轻承运人的责任。但是，以这样的方式来减轻承运人的责任是否合理呢? 这样的规定是否能使承运人在合同中没有明确约定交货期时不构成货物迟延交付 从而免去责任呢? 我国海商法第5 0 条对迟延交付的定义的规定与 违约行为 违约行为是当事入违反合同义务的行为。因此确定海上运输合同中的承运入 的违约形式就必须看其在运输合同下有什么样的义务，而且此义务的违反会构成 迟延交付状态。通常能引起迟延的违约行为主要是违反适航义务、不合理绕航义 务另外关于海商法下，承运人是否负有合理速遣的义务? 前己述及，有学者 认为合理速遣已经成为航运惯例，因此在我国亦应当然适用，其论述如下“根据 航运惯例，承运人应当在合理时间内交付货物。经过长期实践，航运界和贸易界 已在世界范围内形成了一个共识，即在海上运输中，承运人有一种默示的义务和 保证：采取一切合理措施来合理遣航，这已成为全世界航运界和贸易界所普遍承认 的行为规则。实行这一规则，必然要求承运人在合理期限内交付货物” 笔者认为合理速遣这个。航运惯例”能否适用要看其是不是我国的法律渊源。 此处的法律渊源是形式意义上的，指由不同的国家机关制定或认可的，因而具有 不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，一般又称为法律 的形式。我国的法律渊源有宪法、法律、行政法规及规章、地方性法规、自治条 例与单行条例、特别行政区的法律、国际条约这七种正式渊源，另外还存在着大 量的非正式渊源，主要有政策、判例等。“我国海商法第2 f i 8 条规定：。中 华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规 定：但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民 共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的。可以适用国际惯例。”另外民法通 则第1 4 2 条亦规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人 ”1 公不样法理学上海：复旦大学出版社，2 0 0 2 中国海商法中的迟延交付制度研究 民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的， 适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国 法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯 例。”但是 海商法第2 6 8 条的规定是在“第十四章涉外关系的法律适用”中的， 民法通则) ) 第1 4 2 条的规定亦是适用于涉外民事关系。因此在海商法下， 国际惯例的适用是有范围限制的，其只能适用于涉外关系。而传统的涉外关系判 断中是指法律关系的三要素中，主体、客体和内容至少有一个或一个以上与国外 有联系。海商法第2 条规定：。本法所称海上运输，是指海上货物运输和海上 旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输。本法第四章海上货物运输合同 韵规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。”通常认为海商法 第四章调节的是国际海上货物运输合同，而国际海上货物运输合同是指“承运人 收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一国的某一港口运至另一国的某一 港口的合同”，故可认为国际海上货物运输是有涉外性的，因为其权利义务的发生 或消灭一般具有涉外性。在此基础上可以认为。合理速遣”这个国际惯例是可以 作为 海商法的补充而适用的。 损害事实与违约行为之间有因果关系 所谓因果关系是指违约行为和损害后果之间的联系，是归责的重要前提。对 于违约责任的因果关系问题，各国立法和司法实践主要采纳了三种学说，分别是 可预见性理论、充分原因说和直接损害说。其中第一章中所述及的可预见性理论 是各国合同法中采纳最多的理论我国合同法第1 1 3 条规定损害赔偿额不得超 过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失， 可见亦采纳了可预见性理论。 过错 在过错责任制度下，违约责任的构成需要有过错。过错包含过失和故意。但 依照海商法第5 0 条第2 ，3 款规定：。除依照本章规定承运人不负赔偿责任的 情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应 当负赔偿责任。除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过 失，致使货物因迟延交付而遭受经济损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运 第2 章中国 海商法中迟延交付制度的缺陷与不足 人仍然应当负赔偿责任。”承运人仅对自己过失致使货物因迟延交付而发生灭失、 损坏或经济损失负责。但是，故意的可责性要强于过失，因此此处仅规定过失实 是举轻以名重，如果是承运人因为故意造成迟延而使货物发生灭失、损坏或经济 损失，承运人更是难逃其咎。这“从 海商法条文中也能得到印证。该法第5 9 条第1 款规定：经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运的故意或者 明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第五十 六条或第五十七条限制赔偿责任的规定。海商法第5 6 条是关于承运人对货物 灭失损坏的赔偿责任限制的规定，第5 7 条是关于承运人对迟延交付经济损失也应 承担赔偿责任。川 ( 2 ) 违约损害赔偿的性质 通常认为损害赔偿是一种债，“以回复或填补他人所受损害为标的之债，谓为 损害赔偿之债”“习违约损害赔偿是一种因债务不履行所发生的债务，亦即债务 人因违约而使债权人遭受损害，当事人之间的原合同债务就转化为违约损害赔偿 的债权债务关系。违约损害赔偿与原合同债务的区别是，原合同债务是因当事人 之间的合意产生的，权利义务内容是事先规定的：而违约损害赔偿之债是因为债务 不履行所发生的，是原债务的转化形态。不过，由于违约损害赔偿是在债务人不 履行合同债务的情况下所产生的责任后果，所以也可以称为违约损害赔偿责任。 原合同债务与违约损害赔偿债务应该做严格的区分。原合同债务是当事人事先规 定的义务，而违约损害赔偿是不履行原合同债务所产生的后果，具有双重属性， 它不仅是债的关系，而且是法律责任。一般情况下，违约损害赔偿的范围以实际 发生的损害为计算标准，因为违约损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为， 而是补偿受害人的损失。违约损害赔偿的补偿性特征表明它是其他补救方式所不 可替代的。违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换原则出发，任 何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿，所以在一方违约 后，另一方必须赔偿对方因违约而遭受的全部损失。违约损害赔偿标准也应完全 符合这一交易原则。例如责令违约当事人赔偿受害人因违约所丧失的期待利益， 旨在使受害人获得合同在正常履行情况下的同等收益，这实际上就使当事人处于 l 王琦海上货物运输货物交付法律关系研究上海：上海海事大学出版社。2 0 0 1 “”史尚宽债法总论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 中国海商法中的迟延交付制度研究 交易正常实现情况下的状态。 2 2 2 认为货物灭失救济形式分析 ( 1 ) 认为货物灭失的法律效果推论 汉堡规则和海商法对认为货物灭失的法律效果皆无直接规定，c m i 统一运输法最终框架文件草案( 以下简称“c m i 运输法草案”) 亦如此但c m i 运输法草案第1 0 条第1 款对收货人未及时提货而造成的货物不能及时交付应如 何处理做了规定。该款规定若因收货人未及时提货而使货物仍处于承运人或履约 方的掌管之下，此日寸承运人或履约方作为收货人的代理人照看货物，但不对货物 的灭失损坏负担任何责任，除非灭失损坏是由于承运人或履约方故意或明知可能 造成损失而轻率的作为或不作为造成的。那么请求人依据海商法第5 0 条第4 款认为货物灭失后，在请求人和承运人之间是否亦产生代理关系呢? 笔者先在与货 物真正灭失进行对比的基础上，对认为货物灭失的法律效果进行推理，然后回答 此一问题。 货物真正灭失的法律效果 笔者认为在货物真正灭失时，将产生如下法律效果： 第一，货物的所有权发生绝对消灭。“所有权的消灭，从权利本体着眼，有两 种形态，即相对消灭与绝对消灭。某项所有权与其主体脱离，而权利却可由他人 取得，在这种场合，对原主体而言，是所有权的丧失，但就权利本体而言，则只 是所有权的相对消灭。例如所有人死亡，抛弃所有权或者出