（刑法学专业论文）构建我国附条件不起诉制度研究.pdf

i 摘 要 摘 要 随着我国刑事司法理论的不断发展和司法实务界的不断探索，一些国外运行良 好的刑事诉讼制度引起了我国学者和司法实务人员的关注，附条件不起诉制度恰是 在这种机缘下在我国司法实践中被逐渐引入并试行。附条件不起诉是各级检察机关 根据案件情况行使自由裁量权的体现。其基本含义是指人民检察院依据法律的授权， 对符合提起公诉条件的未成年人及犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人，在其犯罪情节较轻、 悔罪态度较好，不致危害社会，且有帮教、监督的条件下，为了更好地实现教育、 挽救目的，暂时不将其提交法院审判，而是规定一定地考察期限，并根据考察结果 决定是否提起公诉的制度。 我国现行刑事诉讼法并未对附条件不起诉加以规定，但笔者认为我国既有建立 附条件不起诉制度的需要，也有建立的可行性。我国现行不起诉制度的缺陷、司法 资源的匾乏以及我国刑事诉讼的价值取向等决定了在我国建立附条件不起诉制度的 必要性。附条件不起诉体现了刑法的谦抑性、提高了刑事诉讼效率、增强了预防犯 罪的功能，是构建和谐社会在刑事司法领域的重要途径。刑罚目的理论的发展、诉 讼经济学的兴起、起诉便宜主义、人权保障的需要是附条件不起诉得以生存和发展 的理论基础。其他国家已实行多年的立法经验和司法现状对我国建立附条件不起诉 制度具有重要的借鉴意义。我国各地检察机关对附条件不起诉的实践也取得了显著 成效。 笔者认为应该在我国即将修改的刑事诉讼法典中明确规定附条件不起诉制度， 并制定相应的监督制约制度，以解决附条件不起诉的法律依据问题并缓解目前的司 法审判和监所关押的压力，并指导我国各地检察机关在实践中对附条件不起诉的实 行。 关键词：刑事诉讼；附条件不起诉；起诉便宜主义；必要性；可行性；法律构建 abstract abstract with the development of social economy, crime occurrence rate has unceasing rised, crime types have unceasing increased ,the conflict of austere crime condition and crime resources deficiency stands out day by day. similar social actuality has appeared in german、 japan、 america and other countries ,in which the temporary delayed prosecution has been adopted with upstanding effect. in recent years, some procuratiorial organizations in our country have tried the system of postponement of prosecution one after the other, similar with the temporary delayed prosecution in foreign countries. the basic meaning of postponement of prosecution is that public prosecutor does not sue temporarily when executing prosecution, for the crime suspect conforming to the legal prosecuted conditions, which attached some conditions, in the stipulation retention prosecution deadline. its nature is discretion owned by the prosecutor when reviewing the prosecution. there is no related regulation of postponement of prosecution in china criminal lawsuit, but the author thinks that its necessary to construct the system of postponement of prosecution in china. the shortcomings of recent lawsuit system, the deficiency of judicial resources, the value tropism of criminal lawsuit and the trend of international criminal policies decide that the system of postponement of prosecution should be construct, its conforms to the value of criminal lawsuit which embodying the criminal law modest and restrained, prevention crime , the value in efficiency of criminal lawsuit and constructing the harmonious society. and, there is the feasibility to construct the system of postponement of prosecution in china. what i think is that the transformation of penalty ideas, the starting of economic analysis legal science, the theory of penalty individualizing and the doctrine of free evaluation prosecution. that the legislation and present judicial situation in foreign countries has very important model significances for constructing the system of postponement of prosecution in china. while, the implementation situation of postponement of prosecution in china has obtained remarkable results. the author thinks that the rule of postponement of prosecution should be stipulated explicitly in our criminal procedure laws which will be revised soon. there is necessary to unite and complete the rule of postponement of prosecution which has been implemented in more than one department of justice in our country now. it can also resolve the legal basis of postponement of prosecution. key words: criminal lawsuit; postponement of prosecution; doctrine of free evaluation prosecution; 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 引 言 我国目前实行的公诉模式包括起诉和不起诉制度（法定不起诉、酌定不起诉、 存疑不起诉） 。 这种公诉模式顺应了起诉便宜主义原则， 使我国的公诉制度朝科学化、 民主化更进了一步。然而，由于我国的起诉便宜主义适用过于狭窄，使得我国目前 的公诉制度存在严重的不足，主要是在起诉与不起诉之间缺少一个中间的过渡性环 节。检察机关在面对个案时只有起诉或不起诉两种选择，缺少应对各种复杂情形的 灵活性举措，束缚了检察机关的手脚，不符合赋予检察自由裁量权逐步扩大的世界 潮流。附条件不起诉作为审查起诉制度中一种中间过渡环节，在德、日、美等国的 公诉制度中扮演着极为重要的角色，多年的司法实践已经证明该制度在处理一些轻 微刑事案件和未成年犯罪案件中起到了积极的作用，而且附条件不起诉作为一种诉 讼分流措施，有利于缓解诉讼压力，节约司法资源。 近年来，在司法实践中，我国许多基层检察机关已经进行了附条件不起诉的尝 试和探索，与此同时，刑事诉讼领域的学者对这一问题也表现了浓厚的兴趣并产生 了激烈的争论，赞成者和反对者各执一词。赞成在我国推行附条件不起诉制度的学 者认为，附条件不起诉符合我国现行刑事诉讼基本理论的价值要求，体现了宽严相 济的刑事政策，节约了诉讼成本，有利于犯罪嫌疑人回归社会，符合构建和谐社会 的需要；而反对者则认为目前各地检察机关所试行的附条件不起诉是游离于我国刑 事诉讼法之外的“违法实验” ，侵犯了人民法院的定罪权，违背了法律面前人人平等 原则，应当禁止纳入立法范围。附条件不起诉是否与司法审判权相冲突，是否侵犯 了法院的定罪权？是否违背了法律面前人人平等原则？我国有建立附条件不起诉的 必要性吗？这些问题需要我们一一厘清。 不可否认，我国现行刑事诉讼法并未对附条件不起诉加以规定，但随着公诉权 的不断改革和扩大，体现检察自由裁量权的附条件不起诉制度已成为我国刑事诉讼 法修改过程中不可回避的问题。当前我国许多检察机关在试行该制度的过程中取得 了一定的经验和效果，但是由于立法上的空白，使得这一制度缺乏规范的理论指导 和论证，各地检察机关在具体的适用对象、考察监督程序、救济制约程序等问题上 都没有统一的标准。因此，有必要对各地检察机关的试行进行规范和完善。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 附条件不起诉作为公诉制度的一个重要组成部分，是检察机关自由裁量权的应 有部分，也是现代非犯罪化和刑罚个别化等刑事政策的要求与体现。由于我国现行 起诉制度的缺陷，使我国目前严峻的犯罪形势和司法资源相对匮乏的矛盾无法解决， 审前程序分流案件的诉讼经济功能未能实现，刑法预防犯罪的目的也并未很好的实 现。因此，借鉴其他国家或地区实施附条件不起诉制度的经验，结合我国的国情确 立附条件不起诉制度，已成为我们必然的选择。本文较详细地论证了我国建立附条 件不起诉制度的必要性和可行性，并对该制度的建立提出构想，以期能够对规范我 国附条件不起诉制度有所裨益。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 附条件不起诉制度概述 第一节 附条件不起诉的概念和特征 一、附条件不起诉的概念 附条件不起诉，是指人民检察院依据法律的授权，对符合提起公诉条件的未成 年人及犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人，在其犯罪情节较轻、悔罪态度较好，不致危害 社会，且有帮教、监督的条件下，为了更好地实现教育、挽救目的，暂时不将其提 交法院审判，而是规定一定地考察期限，并根据考察结果决定是否提起公诉的制度。 若犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务，检察机关就不再对其进行起诉，诉 讼程序随之终止；反之，如果犯罪嫌疑人在规定期限内不履行规定的义务，检察机 关就要对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任。 附条件不起诉，与暂缓起诉并非同一概念。从概念看，附条件不起诉的核心在 于“条件” ，而暂缓起诉的核心则为“暂缓” 。 也即，附条件不起诉指检察机关能否 对附条件不起诉的案件最终作出不起诉决定，取决于被不起诉人对所附随条件的履 行。履行条件是最终不起诉的决定性因素。而暂缓起诉，则侧重历经一段期间，即 使附随条件，所附条件的兑现也仅为必要的前提。在适用范围上，暂缓起诉是检察 机关对于某些已经达到起诉标准的犯罪行为， 基于社会公益考虑而暂时不予起诉。 即暂缓起诉的落脚点是起诉，本应当提起公诉，而暂缓进行。而附条件不起诉的落 脚点是不起诉，是对不起诉制度的完善。暂缓起诉，有借鉴缓刑制度的内容。比如 暂缓考验期，不少学者认为可以借鉴缓刑考验期，以“一年以上，三年以下”为宜， 因而有将缓刑提前的嫌疑。而附条件不起诉却是一项相对独立的制度，是检察官自 由裁量权的重要内涵，也是综合社会需求和法律现状的产物。 此概念取自山东省蓬莱市人民检察院 2007 年 5 月制定的附条件不起诉规定 ，目前还在进一步完善中。 参见吴宏耀： 起诉裁量权的制度化建构 ， 人民检察 ，2007 年第 7 期，第 14 页。 参见宋聚荣 浦爱华： 浅论暂缓起诉之可行性及制度构建 ， 法律监督的理论与实务 ，中国检察出版社，第 380 页。 如陈光中主编： 中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证 ，中国法制出版社，2006 年 9 月第一 版第 511 页， 就是将参考缓刑考验期，设定附条件不起诉的考验期为“一年以上，三年以下”的。而本文认为， 期限的经历不是附条件不起诉的核心要素，期限是促成所附条件成就的一个因素。因此，将附条件不起诉条件成 就的期间定为“一年以上，三年以下”不是必要的。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 我国目前所试行的暂缓起诉，实质应是附条件不起诉。众所周知，因德国是大 陆法系国家且奉行刑事诉讼法定主义最好的国家之一，故其刑事诉讼制度得到我国 学者的重视和学习研究。暂缓起诉便是从德国刑事法律中翻译过来的概念，在我国 历经了十数年的实践与研究。从最初的达到起诉标准的案件基于社会公益考虑而暂 时不起诉，逐渐扩展为本来应当起诉或者不起诉，或者最终目标是起诉或者不起诉， 但由于某种特定事由而暂时搁置，到条件成熟时再起诉或者不起诉。 还有学者对其 进行更加完善的定义，即：检察机关对侦查部门移送起诉的案件进行全面审查后， 对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境，犯罪情节，犯罪危害 程度以及犯罪后的表现等情况， 依法认为没有必要立即追究其刑事责任的，而做出 暂时不予提起公诉的决定，并规定一定的考验期，要求其在考验期内履行一定的义 务，如果被适用暂缓起诉的人在考验期内遵守了相关法律规定，并积极履行义务， 检察机关将不再对其进行起诉，刑事诉讼程序即告终止；反之，如果被适用暂缓起 诉人在法定期限内不履行相关义务，或是违反了相关法律规定，检察机关就要对其 进行起诉。 本文认为，这个对暂缓起诉所下的定义，实质是附条件不起诉。而从比 较法角度看， 我国学者经常作为暂缓起诉制度加以引用的德国刑事诉讼法第153条a， 在规定了检察机关可以要求被告人履行的各项义务，然后进一步规定， “对于要求、 责令的履行，检察院要对被指控人规定期限，被告人履行要求、责令时，对行 为不能再作为轻罪予以追究。 ”可见，153 条 a 所规定的期限是指履行条件（义务） 的期限，其实质是附条件不起诉。陈光中教授主编的 2007 年刑事诉讼法再修改专 家建议稿与论证中，是将暂缓起诉修正为附条件不起诉，并放在法定不起诉、证 据不足不起诉、相对不起诉等不起诉制度中规定的。如此看来，如果把落脚点放在 起诉，并把一段期间的经过作为核心要件称为暂缓起诉，并没有太多的实践意 义。 二 、附条件不起诉之特征 从诉权角度看，附条件不起诉权是检察官的一种待诉权。由于暂缓起诉“期限” 参见陈光中 张建伟： 附条件不起诉：检察裁量权的新发展 ， 人民检察2006 年 4（上） ，第 5 页。 参见孔庆余： 羁束与裁量：论暂缓起诉 ， 检察论丛 （第 9 卷） ，法律出版社 2004 年 11 月，第 343 页。 参见何璇： 论我国设立暂缓起诉制度的可行性和必要性 ， 法制与社会2007 年 2 期，351 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 的存在，起诉程序仍然处于开启状态，只是进入了暂时的中止。因此，附条件不起 诉本质上是检察机关的一种暂时搁置起诉权的自由裁量权。 附条件不起诉具有如下特征： (一)附条件不起诉必须要附有相应的条件或期限，否则就与我国现行的不起诉 制度完全相同。现行不起诉是无条件的，犯罪嫌疑人不需要承担任何义务；附条件 不起诉与之不同，如果犯罪嫌疑人拒绝承担义务，检察机关就会对其进行起诉。 (二)在考察期间内，检察官保留起诉的权力。附条件不起诉的本质是暂时不提 起公诉，而视被告人在考察期间的现实表现决定是否恢复起诉。这是附条件不起诉 与现有不起诉制度的最大区别。我国现有不起诉的效力具有终局性、确定性，一旦 检察机关对犯罪嫌疑人作出不起诉决定就意味着刑事诉讼程序的终结，若无法定事 由，则不得重新提起诉讼；而附条件不起诉决定的作出却并不终结诉讼程序，只有 犯罪嫌疑人在一定期限内履行法定要求后检察机关作出的不起诉决定才具有终结诉 讼程序的效力。一旦发现新的证据或者具有其他提起诉讼的必备条件，只要追诉时 效尚未结束，检察官仍可以再行提起公诉。 (三)附条件不起诉只能由检察机关作出。附条件不起诉权作为公诉权之一，专 属检察机关，其他任何司法机关都无权行使。 第二节 附条件不起诉在国外的现状 在刑事诉讼活动中，并不是所有的刑事案件都要进入审判程序，部分情节轻微 案件可能在进入审判阶段之前已获得有效的解决。一个完整的刑事诉讼包括立案、 侦查、起诉、审判这四个阶段，如果在每一个阶段都能过滤掉一些无审判必要的案 件，不仅能够减轻法院司法审判的压力，而且也能够有效地节约司法资源和诉讼成 本。面对犯罪数量的激增和犯罪手段的日趋复杂化，许多国家都设立新的案件处理 方式以减轻法院审判压力，而附条件不起诉制度正因迎合这一需要和趋势而为许多 国家所采用。 一、德国的附条件不起诉制度 德国是典型的大陆法系国家，是起诉法定主义的代表。德国刑事诉讼法第 152 条明确规定了起诉法定原则： “提起公诉权，专属检察院行使。除法律另有规定 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动 的义务。 ” 该原则要求所有犯罪行为都必须被追究，而不能有所例外。只要犯罪嫌 疑人存在足够的犯罪嫌疑，只要对犯罪嫌疑人的指控理由充分，只要符合刑法规定 的起诉条件，检察机关就必须提起公诉。这条规定实际上排除了公诉机关对起诉的 自由裁量权。但起诉法定主义在司法实践中受到越来越大的挑战：一方面战后德国 犯罪率呈现明显上升趋势，犯罪嫌疑人数量大增，另一方面犯罪日趋复杂化，经济 犯罪、跨国犯罪等各种新的犯罪形式的出现，使得侦查过程出现很多困难，严峻的 犯罪形势与司法不足的矛盾日益突出；加之东西德统一后政府的财政困难，使得如 何既能缩短刑事诉讼程序、节约司法资源，又能较好解决犯罪案件，成为德国司法 界探讨的一个重要问题。赋予检察官一定的起诉自由裁量权，使多数犯罪案件能够 在审前阶段被分流或消化成为解决问题的重要途径。随之，起诉便宜主义开始受到 德国理论界和司法界的重视。 1964 年德国议会通过法律赋予检察官享有起诉斟酌权， 即赋予检察官一定限度的不起诉裁量权，这意味着并非所有犯罪都必须提起公诉， 而是可以根据具体案情确定有无追诉的必要，自由裁量是否提起告诉或作出不起诉 决定，起诉便宜主义逐渐确立。 根据德国现行 1994 年刑事诉讼法典的规定，不起 诉主要包括三种情况：一是证据不足不起诉；二是轻罪不起诉；三是附条件不起诉。 对附条件不起诉制度，德国法律规定，对下述几类犯罪嫌疑人可以不起诉： （1） 犯罪情节轻微且无追诉必要； （2）犯罪追诉的必要性可通过其他方式实现； （3）国 家利益优于犯罪追诉必要的； （4）被害人可自行对犯罪追诉的。 在轻微案件中，实行不起诉的原因在于在行为人罪责极小的情况下，犯罪行为 对公众利益造成的影响也很小，对其进行烦琐的诉讼程序实无必要；而另一些轻微 罪虽有追诉之必要，但因被告人已受命令或指令的处罚，致使不再具有追诉的必要 性，即不予追诉。例如，行为人因损害了公共设施，而要令其恢复原状或让其向国 库缴纳一定数额的钱款，如果被告人履行了该命令或指令，对其犯罪行为可不予追 诉。 检察机关对案件作出暂时不提起公诉决定的同时，可根据案件情况要求被指控 人： （1）作出一定给付，弥补其行为造成的损害； （2）向某公益设施或者国库交纳 阎利国： 中德刑事案件不起诉制度比较研究 ， 阎利国： 中德刑事案件不起诉制度比较研究 ， 宋英辉、孙长永、刘新魁等著： 外国刑事诉讼法 ，法律出版社 2006 年版，第 394 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 一笔款额； （3）作出其他公益给付； （4）承担一定数额的赡养义务。以这些要求， 责令被指控人提供适合消除追究责任的公共利益，并以责任程度与罪行相称为限。 同时规定了履行该责任和要求的期限，被指控人如果在期限内不履行要求和责令的， 不退还已履行部分，并要作为轻罪予以追究。 11即重新提起公诉。 附条件不起诉制度的适用在德国国内也产生很大争议，支持反对者皆有。但从 合理配置资源以及从公益的角度出发，这一制度最终在德国立法上得到确认，并在 司法实践中发挥了重要的作用。根据有关资料统计，在德国，自 1981 年-1997 年， 提起公诉的案件所占比率一直较低，最高的起诉率为 19%，最低时仅为 12.3%，绝大 多数案件由检察机关采取其他方式进行了处理。如不起诉或撤销案件等。而在不起 诉案件中，根据 153 条 a 作出的不起诉案件始终占案件总数的 5.6%-6.2%。 12 从利用司法资源解决刑事案件的有效性角度来看，对案件作出起诉保留决定是 一种合乎实际并且非常有效的手段。德国暂缓起诉制度的创立，是诉讼理念的一个 重大变化。正如有的德国学者指出：今天的检察机构似乎是一个“不起诉”机构而 非一个起诉机构。 13 二、日本的起诉犹豫制度 日本的起诉犹豫制度萌芽于明治时代后期。基于犯罪率逐年上升，被起诉的人 和监狱收押的犯人不断增加，刑事审判和监狱管理所需的费用给政府带来了沉重的 财政负担，起诉犹豫制度应运而生 14。 日本刑事诉讼法典第 248 条规定“检察官 根据犯罪人的性格、年龄、境遇和犯罪的轻重、情节以及犯罪后的情况，认为没有 必要提起诉讼时，可以不提起公诉” 15，这称之为“起诉犹豫”制度。根据日本法律 规定，对被作出“犹豫”起诉的犯罪嫌疑人，要视情况分别给予训诫、提交保护观 察等不同处分。如果犯罪嫌疑人不服该处分，不愿回归社会，检察机关则可在有效 追诉犯罪的期间内随时提起正式的公诉。因此，对于日本各级检察机关来说，起诉 犹豫只不过是一项体现其实行刑事政策和自由裁量权限的制度。 11 参见宋英辉主编： 外国刑事诉讼法 ，法律出版社 2006 年版，第 394 页。 12 陈光中、汉斯-约格阿尔布莱希特（德国）主编： 中德不起诉制度比较研究 ，中国检察出版社 2002 年版， 第 272 页。 13 同上，第 174 页。 14 陈岚： 论检察官的自由裁量权 ，载于中国法学2000 年第 1 期。 15 参见汪建成著： 冲突与平衡刑事程序理论的新视角 ，北京大学出版社 2006 年版，第 244 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 日本起诉犹豫制度的适用必须遵循如下原则：凶恶犯罪不适用起诉犹豫；起诉 犹豫必须有利于犯罪预防；起诉犹豫要与刑事政策和检察官的司法裁量相统一。 根据起诉犹豫原则， 日本检察机关起诉犹豫的适用对象主要有：触犯刑法轻微 的少年或老年嫌疑人；犯罪情节显著轻微的偶犯；犯罪后采取了一定弥补或悔改 措施的嫌疑人；适用起诉犹豫更有利于使之弃恶从善，回归社会的犯罪嫌疑人。 16 日本检察机关依照日本刑诉法第 248 条，设定了三类考虑是否作出起诉犹 豫决定的因素： （一）犯罪行为人的因素。包括：犯人性格，如犯罪性质、平时行 为、人生经历、有无不良习惯、有无前科等。犯罪行为人的年龄，是否老年或少 年，是否学生或未婚子女等。犯罪行为人的环境，如家庭情况、居住地、生活环 境、职业、工作单位、有无固定居所，有无双亲或其他监护人等。 （二）犯罪的因素。 包括：犯罪的轻重，如法定刑的轻重，有无加重减轻的法律规定等。犯罪事实 的情节情况，如犯罪动机、犯罪方法和手段，犯罪行为是否获利，社会对该犯罪的 关注程度等。 （三）犯罪后的因素。包括：有关犯罪后续行为，如有无反省举动， 有无认罪和回归社会的行动，有无逃匿或毁灭、伪造证据等行动，有无实行保护观 察的可能。对被害人的行为，如有无赔偿被害人损失要求，有无获取被害人谅解 的举措，有无被害人主动提出的减免其刑事责任的要求等。 17 根据有关资料统计，在日本，1980 年被裁量不起诉的人员在三年内的重新犯罪 率为 11.5%，而同期被判缓刑及刑满释放人员重新犯罪率分别为 21.5%和 57.2%。进 入 90 年代后，由检察官裁量作出“犹豫起诉”的案件占占全部刑事案件的 25-30% 左右。 其中， 1994 年， 日本检察厅共办理案件 2126988 件， 其中不起诉案件为 658163 件，起诉犹豫案件 621463 件，占全部案件的 29.2%，占全部不起诉案件的 94.4%。 18 这些数据充分说明，起诉犹豫制度对预防和减少犯罪，特别是对特殊预防有巨大的 积极意义。 三、美国延缓起诉制度 英美法系诉讼理论中并没有起诉法定或起诉便宜的理念，而是基于当事人处分 主义的诉讼理念，赋予检察官广泛的不起诉裁量权。 16参见杨诚、单民主编： 中外刑事公诉制度 ，法律出版社 2000 年版，第 223 页。 17 参见杨诚、单民主编： 中外刑事公诉制度 ，法律出版社 2000 年版，第 223224 页。 18 宋英辉： 日本刑事诉讼的新发展 ， 诉讼法论丛 （第 1 卷） ，法律出版社 1998 年版，第 159 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 美国的检察官实行个人负责制，由于不同人对犯罪定义的理解和处刑选择不同， 为了实现个案公平，赋予了检察官较大的自由裁量权，延缓起诉属于美国检察官自 由裁量权的主要内容之一，该制度规定检察官根据犯罪嫌疑人的身份状况和其所犯 罪行的性质、情节，如果认为对其暂时不提起公诉有利于社会公益，则检察官即可 与犯罪嫌疑人或其辩护律师签订协议，由后者承诺在一定的期限内履行约定的义务， 如果嫌疑人能够按期完成上述义务，检察官即撤销指控；如果表现不好，检察官就 恢复刑事起诉。 19可见，在暂缓起诉决定权方面，美国检察官享有的自由裁量权几乎 不受限制。 美国的暂缓起诉制度意在给被告人一个在非监禁环境中回归社会的机会，使其 免受刑事起诉的耻辱和被贴上犯罪人的标签。 20目前，美国有 37 个州实行这样的延 缓起诉程序，其中 7 个州是通过立法批准在全州范围内实行。 比较德、日、美三国关于附条件不起诉制度的立法与实践可发现，美国较德国 的附条件不起诉适用范围宽，而德国、日本的监督和制约要严格于美国；日本的起 诉犹豫制度关于期限、条件方面内容限制较少，类似于我国的酌定不起诉，但其适 用范围明显宽于我国的酌定不起诉。 四、荷兰附条件不起诉的现状 荷兰的公共检察官一直拥有相当大的自由裁量权，在人民中的声望和信誉非常 高。荷兰的法律明确规定公共检察官可根据“公共利益”的需要，采用附条件不起 诉的办法来控制刑事起诉的数量和范围。对于犯罪情节轻微，可能被判处 6 个月以 下监禁的犯罪嫌疑人，公共检察官可以与之协商，如果犯罪嫌疑人同意执行社区服 务令，愿意从事一定数量的社区服务，公共检察官可以与之达成交易，免予起诉。 在荷兰的刑事司法实践中， 每年大约 60%的刑事案件是由公共检察官作不起诉处 理。不起诉案件中，大部分是适用附条件不起诉而被不起诉的。这种附条件的不起 诉在荷兰被应用得很频繁，据统计，1968 年，荷兰 19 个地区法院辖区内三万个案件 被用此种办法处理过。 21 19 参见段明学： 美国检察官的自由裁量权 ，载中国论文下载中心， 20 陈卫东译： 美国刑事法院诉讼程序 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 274 页。 21 甘雨沛等主编： 犯罪与刑罚新论 ，北京大学出版社，1991 年版，第 395 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 第三节 附条件不起诉制度与我国有关制度的区分 一、附条件不起诉与相对不起诉 （一）附条件不起诉与相对不起诉的区别 附条件不起诉与我国现行刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定的相对不 起诉（或称酌定不起诉）都是检察机关自由裁量权的具体表现形式，体现了起诉便 宜主义、刑罚个别化等刑法思想，体现了刑事诉讼自由与安全、教育和惩罚相结合 的目的， 有利于诉讼经济、 提高诉讼效率。 22但附条件不起诉毕竟不同于相对不起诉。 具体来讲： 1、 在适用条件上， 附条件不起诉要求被不起诉人必须履行相应的附随条件 （条 件中可能包含义务） ，被不起诉人只有履行，才能被考虑作相对不起诉；最终处理结 果能否结束刑事诉讼进程具有不确定性。而相对不起诉不附随条件，虽然也可以要 求被不起诉人履行一定的义务，但这种义务不是条件，其履行与否不影响检察机关 不起诉决定的做出；一经做出相对不起诉的决定，刑事诉讼即告终结，基本没有改 变的余地。2、在适用范围上，附条件不起诉的范围较之相对不起诉，范围应更宽泛 些，相对不起诉限于犯罪情节轻微的案件，基于社会公共利益的需要，附条件不起 诉可以不限于“犯罪情节轻微” 。这也是附条件不起诉与相对不起诉间最大的区别， 是附条件不起诉制度存在的意义所在。3、诉讼效力方面，我国目前法定的不起诉的 效力具有终局性，一旦作出即终止诉讼程序。而附条件不起诉决定仅具有暂时中止 诉讼的效力，起诉权仍被保留。只有在考察期间届满，犯罪嫌疑人没有违背相关法 律规定和义务时，该附条件不起诉决定才具有与不起诉决定一样的实质确定力，即 终结诉讼程序的效力。 反之， 检察机关可依法向法院提起对该犯罪嫌疑人的公诉。 4、 在法律后果方面，我国目前法定的不起诉决定没有对犯罪嫌疑人定罪的实体效力； 附条件不起诉因具有提起公诉的可能，故而它并不排除犯罪嫌疑人被法院定罪的可 能性。 （二）相对不起诉制度的缺陷及弥补 22 参见陈光中、张建伟： 附条件不起诉：检察裁量权的新发展 ， 人民检察2006 年 4（上） ；何璇： 论我国 设立暂缓起诉制度的可行性和必要性 ， 法制与社会2007 年 2 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 我国刑事诉讼法第一百四十二条对相对不起诉是如此规定的： “对于犯罪情 节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起 诉决定” 。实践中发现，除非我国刑法明确规定，符合某种情形可以免除刑罚的， 可以直接作相对不起诉决定， “犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚”的情 形则难以具体操作。毕竟， “可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者罚金”的 犯罪不等于犯罪轻微； “不需要判处刑罚”更缺少依据和标准。 刑法在总则的刑 罚部分以第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处罚” 除此外，刑法和刑诉法没有提供给我们更多的操作性依据。而刑法第 37 条规定， 也不能提供给检察机关更多的办案参考。 我们不得不认为， 相当多的案件是处于 “可 诉”和“可不诉”之间，因此，相对不起诉在公诉实践中运用的非常谨慎。 但是，对轻微案件进行宽缓处理是符合时代精神的，相当数量的刑事案件需要 在检察环节进行分流处理，因此调整现行相对不起诉制度的呼声日趋高涨。但一个 问题我们必须认识到，相对不起诉必须以案情、即个案本身的因素作为基本的考量， 在此前提下才能考虑做不起诉的决定。而附条件不起诉虽然也需要考量犯罪本身的 因素，但更多的是放眼于社会公共利益需要，它比现有相对不起诉范围的外延更宽 泛。事实上，目前而言，相当数量的刑事案件处于“可诉、可不诉”之间；而附条 件不起诉的案件范围，则能够定位于可诉与可不诉之间，落脚点在不起诉。 就目前而言，附条件不起诉至少可以有效弥补相对不起诉范围界限模糊、难以 施行的问题，并且可以使更多的有罪错者走社会改造的道路，有积极的社会意义和 法律意义。 二、附条件不起诉与免于起诉 免予起诉，是指人民检察院对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯 罪分子，定罪但不予起诉的一项制度。该制度确立于审判日本战犯的立法。1956 年 4 月 25 日，全国人大常委会通过的关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分 子的决定真正确立了免予起诉制度。1979 年 7 月 7 日颁布的中华人民共和国刑 事诉讼法 ，进一步确立了免予起诉制度。 。 23免于实际上是一种实体裁判性质的处理 23 谭琼： 透视不起诉制度 提高法律监督能力 ， 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 模式，侵犯了法院的定罪权，违背了控审分离原则，因而 1996 年修正的中华人民 共和国刑事诉讼法 ，将检察机关的免予起诉权废除。 附条件不起诉不同于我国 1979 年刑事诉讼法中的免于起诉制度：附条件不 起诉适用对象为行为可能构成犯罪的行为人，它不是一种实体裁判活动，而是一种 程序上的处理，不涉及对行为性质的实体认定，更没有侵犯法院的裁判权，所以， 那些认为附条件不起诉是对法院审判权的侵犯的观点是不能成立的。 三、附条件不起诉与缓刑 在我国， “缓刑是指在具备一定的法定条件下，对被判处一定刑罚的罪犯，在一 定期间内暂缓执行刑罚，如果罪犯在暂缓执行期间未犯新罪，则原判刑罚就不再执 行的一种制度。 ” 24其特点在于，在判刑的同时宣告暂不执行，规定一定的考察期限， 如果被暂缓执行人遵守一定的条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；反之，原 判刑罚仍要执行。缓刑实际上是附条件地不执行原判刑罚。其也是在目的刑思想兴 起的情况下，在对监狱自身难以克服的“交叉感染” 、脱离社会的弊端思考的基础上 产生的，和附条件不起诉具有共同的背景，但是二者却有本质的区别： 首先，二者适用于不同的诉讼阶段，由不同的机关作出，具有不同的法律后果。 附条件不起诉适用于审查起诉阶段，由检察机关作出，并没有在实体上确定犯罪嫌 疑人有罪，它只具有程序上的意义；而缓刑则是一种刑罚执行制度，它在实体上已 确定被告人有罪并判处刑罚，具有实体定罪效果。 其次，附条件不起诉虽然是检察机关单方面做出的一种决定，但是其所要附加 的条件是某种义务而不是一种刑罚，其强制性也是基于犯罪嫌疑人的同意而设立； 而缓刑作为一种刑罚执行制度，被缓刑人无权选择，具有法律规定的强制性，如果 被缓刑人不遵守相关法律规定，则原判刑罚要被执行。 最后，虽然二者都具有节约司法资源的作用，但相比较而言，附条件不起诉具 有更大的优势：对犯罪人来说，附条件不起诉使犯罪人尽早脱离了诉讼程序，也避 免贴上“罪犯”标签，有利于尽快回归社会；对被害人来说，所附的条件可以更快、 更有效地使其获得物质赔偿和心里抚慰，防止因遭受犯罪而带来的生活困难，消除 潜在的社会矛盾；对国家来说，节约了有限的司法资源，使其能够把资源和精力投 24 陈光中、徐静村主编： 刑事诉讼法学 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 326 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 入到更严重的犯罪中去，也使社会关系尽快恢复和谐。因而，那些认为我国存在缓 刑制度，而附条件不起诉没有必要的说法是欠妥当的。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 第二章 我国建立附条件不起诉制度的依据 一项法律制度的产生、发展和完善，是一个渐进的过程，在此过程中，必然会 有相应的理论基础和价值作为支撑其发展的支柱，附条件不起诉制度也是如此。 第一节 附条件不起诉制度的理论基础 一、刑罚目的理论的发展 刑罚目的是国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚所预期想要达到的理想效 果。它决定着刑罚的体系和种类、刑罚的适用与执行，可以说刑罚目的是整个刑罚 制度赖以建立的出发点和最终归宿。刑罚目的理论不仅是现代刑法理论的核心问题， 而且是刑事政策的制定与改动、刑事诉讼相关原则与制度确立的依据。 刑罚目的归纳起来大致有三种理论：报应论、预防论和综合论。 （一） 报应论 报应论根植于人类所固有的“善有善报、恶有恶报”的自然情感。从古代血亲 复仇、同态复仇的神意报应主义，到康德的道德报应主义、黑格尔的法律报应主义， 再到宾丁的规范报应主义，形成了非常系统的报应刑的刑罚理论。 25 无论是康德的 道德报应论，亦或黑格尔的法律报应，都坚信刑罚的本质意义在于报应犯罪行为所 造成的恶害。在他们看来，犯罪是一种恶害，刑罚是社会对犯罪这种恶因的还报， 以恶害对恶害，从而实现社会正义。其认为刑罚的正当性在于法律，国家依据法律 惩罚犯罪人，以维护正义。报应论的特点是强调因果关系，主张只能以己然的犯罪 为根据对犯罪实施报应，除此不应追求其他目的，刑法理论界称之为“绝对主义”。 报应刑论仅从已然之罪出发去考察刑罚目的，而没有从未然之罪探求刑罚目的， 由于其完全否定刑罚的功利性质，否定震慑、矫正等预防目标为刑罚的目的，忽视 对未然犯罪的警示作用，不符合人类公平、正义的理性要求，随着时代的发展，报 应论无法解决日益严重的犯罪问题，也没有调动全社会同犯罪作斗争的积极性，遭 遇了进退维谷的境地。 25 翟中东： 刑罚个别化研究 ，中国人民大学 2001 年版，第 42-44 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 （二） 预防论 预防论也叫目的论、功利论，是在功利主义理论基础之上产生，认为刑罚的存 在是因为其具有服务于有益于社会的目的的工具价值。预防论认为犯罪所造成的危 害具有不可恢复性，一旦犯罪行为造成危害，无论如何惩罚犯罪人，都不可能将被 侵害的关系恢复至犯罪行为实施前的原状，刑罚的实施只能达到预防他人犯罪和预 防本人再次犯罪的目的。古希腊的柏拉图最早提出了刑罚预防的思想，此后，孟德 斯鸠、贝卡利亚、边沁、龙勃罗梭、菲利、李斯特等学者都是刑罚预防论的主张者 和发扬者 26。刑罚预防论因这些著名的学者而得以发扬，并达到了令其他刑罚理论都 相形见绌的辉煌地步。 “惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只 有一个行为，而未来则无可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一人，类似的犯罪将可 能影响整个社会。在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除 其再犯的意图。尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯 罪获得的快乐。 ” 27边沁的这一阐述论证了刑罚预防胜于惩罚。在刑罚预防论的发扬 过程中逐渐产生分化，出现了一般预防论和特殊预防论。 1、一般预防论 一般预防论，指通过刑法的制定及通过对已然犯罪人适用刑罚，使犯罪人以外 的不特定的非犯罪人不敢实施犯罪行为的主张。费尔巴哈基于“心理强制说”提出 了一般预防理论，认为人总有趋利避害的心理，人之所以犯罪是因为其在追求犯罪 时获得的快乐大于忍受犯罪感性冲动所带来的痛苦。 “犯罪的本质是对他人权利的侵 害，为了抑制人民的犯罪决意，主张刑罚的目的是威吓，威吓的依据是心理强制。 ” 28为了预防犯罪，就必须抑制这种感性冲动。一般预防有消极一般预防和积极一般预 防之分。消极一般预防是采用严刑峻法，来震慑一般人，使其不敢犯罪；而积极一 般预防并不依赖于威慑的力量，主要在于培养公众的法律意识及对法律的评价能力， 从而使公民思想上信任和依赖法律，以达到预防的效果。 2、特殊预防 特殊预防论是指通过刑罚的制定、适用和执行过程，预防已