（刑法学专业论文）生产、销售伪劣产品罪若干问题研究(1).pdf

摘要 随着市场经济的建立和发展，生产、销售伪劣产品的犯罪越来越成为阻碍市场经 济发展的因素，对这一类行为纳入刑事领域进行处罚已经成为刑法理论界和实务界的 共识。但是，对于生产、销售伪劣产品罪的罪过认定，销售金额的含义、计算方法的 认识，并不统一，对于生产、销售伪劣产品罪是否存在犯罪的未遂形态，生产、销售 伪劣产品的法条竞合与罪数认定争议也极大。这也影响对生产、销售伪劣产品的行为 打击。因而，从理论上阐述上述问题，在当前具有重大的现实意义和理论价值。 正是由于生产、销售伪劣产品活动的日渐猖獗和对社会造成的巨大危害，立 法者开始将生产、销售伪劣产品的行为纳入刑事领域进行规制。而立法也经历了 一个逐步发展完善的过程，从1 9 7 9 年刑法典将生产、销售伪劣产品行为放在投机 倒把罪中处罚发展至今天成为个完全独立的罪名。但1 9 9 7 刑法规定的生产、 销售伪劣产品罪在认定中存在些理论和实践问题。 生产、销售伪劣产品罪的罪过比较特殊，是种混合罪过。目前，我国理论 界关于本罪罪过有三种代表性观点：( 1 ) 直接故意；( 2 ) 间接敌意；( 3 ) 直接敌意或 间接故意。认定本罪罪过首先要认定罪过的认定标准是行为人对其行为可能造成 的危害结果所持的心态。刑法意义上的危害结果是通过犯罪客体来体现。本罪的 客体是国家产品质量管理秩序和消费者的合法权益。其危害结果是破坏国家产品 质量管理秩序和损害消费者的合法权益。生产者、销售者对上述两种危害结果所 持的心态是不同的。对于前者，是以获取非法利润为目的的希望直接故意；对于 后者，是一种“明知其行为必然发生危害结果，不希望也不放任但容忍其发生” 的容忍间接故意。立法在规定产品故意刑事责任同时，从应然的角度，也应规定 产品过失刑事责任：( 1 ) 有法律、法规依据；( 2 ) 符合刑罚之目的：( 3 ) 有外国 立法、司法借鉴。但必须将过失刑事责任限制在定的范围之内。 关于销售金额的含义目前主要有三种观点：( 1 ) 销售伪劣产品后实际得到的所 有违法收入；( 2 ) 实施犯罪所指向的产品总额；( 3 ) 该销售实际得到、应当得到或 可能得到的金额。从销售金额所反映行为社会危害性，文字理解，与货值金额、 经营金额的区别等方面分析，销售金额是指生产者、销售者根据成立的合同出售 伪劣产品后所得和应得的金额。立法规定销售金额的存在缺陷：( 1 ) 容易造成有罪 难罚的局面：( 2 ) 与选择性罪名的基本理论相违背。应该用货值金额替代销售金额： ( 1 ) 具有更大包容性；( 2 ) 可使生产伪劣产品行为独立成罪；( 3 ) 易于查证；( 4 ) 与 相关法规规定相一致。销售金额和货值金额的计算有多种具体方法。 在生产、销售伪劣产品罪中，争议比较大的一个问题就是该罪是否存在犯罪 未遂形态问题。生产、销售伪劣产品罪应存在着犯罪未遂：( 1 ) 符合犯罪的本质特 征；( 2 ) 符合刑法有关犯罪未遂的规定：( 3 ) 符合立法原意：( 4 ) 有利于证据的调查 与运用；( 5 ) 两高司法解释的认可。“两高”规定未遂的数额标准虽有些优点，但 也存在弊端：( 1 ) 难以符合我国各地的经济发展状况，不利法律的稳定；( 2 ) 导致 生产者和销售者罪刑不平衡。 生产、销售伪劣产品罪的法条竞合有三种情形：( 1 ) 自身发生竟合；( 2 ) 与生 产、销售伪劣商品罪中其他罪名的竞合；( 3 ) 与破坏市场经济秩序犯罪中其他罪名 的竞合。适用的原则是，在交叉竞合情况下适用重法优于轻法，在包容竞合情况 下适用特别法优于普通法。 生产、销售伪劣产品罪的罪数认定主要有两种情形。一、认定一罪的情况有： ( 1 ) 与他罪发生想像竞合；( 2 ) 与他罪发生牵连。二、认定数罪的情况有：( 1 ) 生产 伪劣产品罪和销售伪劣产品罪并罚；( 2 ) 和挪用公款罪并罚；( 3 ) 和妨害公务罪并 罚。 生产、销售伪劣产品罪的立法完善：( 1 ) 确立产品过失刑事责任；( 2 ) 用货值 金额代替销售金额；( 3 ) 定罪量刑不应规定具体数额。 关键词：生产销售伪劣产品罪 罪过形式销售金额未遂形态 法条竟合 a b s t r a c t w i t hf o u n d a “o na n dd e v e 】o p m e n to fm a r k e te c o n o m y ，t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e m i sh i n d e r e db yt h ec r i m e so f p r o d u c i n ga l l ds e l l i n gf a k ea | 1 dp o o rp r o d u c t si t i sd i f f i c u l t t oa s s e r tt h es u b j e c t i v eo f r e n c eo ft h ec r i m e 、t h em e a n i n go ft h e 豫l e r o o m 、t h e c o m p u t i n gt e c h n o l o g ya i l dt l i eu n c o m m i n e dm o d a l i t yt h e r e f o f e ，i ti so fg r e a tv a i u ei n v a l u ea n dr e a i 时t oc 撕母a b o v e _ m e n t i o n e dq u e s t i o n s t h el e g i s i a t i o no ft h ec r i m ei sm o r e 锄dm o r ep e r f 色c t 疗o m 腩ec ，f m f ，埘，蛔wd ， 9 7 9t o 腑p 盯咖m 口，口w 矿，9 97 b u 匕t h e r e 盯es o m ei s 踟e sa b o u tt h e o r ya n dp r a c t i c e 试t h ec r n n l 眦ll 删耐j 9 9 7 t h es u b j e c t i v eo f r e n c eo ft h ec r i m eo fp r o d u c i n ga n d嫩r k e t i n gf 酞eo r s u b s t a f l d a r dc o m m o d i t i e si sas p e c i a lo f r e n c e m i x e do 行b n c e a tp r e s e m ，t h e r ea r e t h r e ek j n d so fv i e w sa b o u tt h eo f f e n c e ：( 1 ) d i r e c ti m e n t ；( 2 ) i n d i r e c ti n t e n t ：( 3 ) d i r e c t i m e n to ri n d i r e c ti n t tt h et w od a n g e r o u sr e 龇l t so ft t i ec r i m ea r e 。o n ei st h e d e s t r o y i n go ft h eq u a l i t ym a n a g e m e n to r d 盯，t h e0 t h e ri sd a m a g eo fi n t e r e s t so f c o n s u m e ft ot h ef b m e r t h eo 雎n c ei sd i r e c t ；t ot h el a 钍e r ，t h eo 疏n c ei si n d i r e c t 。t h e m i s f e a 翰n c ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l “ys h o u l db es t i p u l a t e d ： ( 1 ) l a wa n dr e g u l a t i o n sb a s e s ； ( 2 ) a c c o r d e dw i t hp e n a l t y 加e f e r e n c et of o r e i g nl a w a n dj u s t i c e t h em e a n i n go f 姐l e m o mi st h et o t a l i n c o m et h ep r o d u c e ra r i ds e l l e ra n a i no nt h e b a s eo fe s t a b l i s h e dc o n t 吼c t i ti sd e f e c tt ou t h ew o r d s a l e r o o m ：( 1 ) s a m eg u i l t y ， b u td i f r e r e n tp e n a l t y ，( 2 ) v i o l a t et h eb a s i ct h e o r i e so fa l t e r n a t i v en a m eo fcr i m e ，t h e “s a l e r o o m ”s h o u l db es u b s t i t u t e db y “锄o u n to f w 疵，o t h e r ei su n c o m m i t t e dm o d a l i t yi nt h ec r i m eo fp r o d u c i n ga n dm a r k e t i n gf a k eo r s u b s t a n d a r dc o m m o d i t i e s ： ( 1 ) a c c o r dw i t ht h ee s s e 眦i a lc h a r a c t e ro ft h ec r i m e ；( 2 ) a c c o r dw i t hu n c o m m i t t e dm o d a l i t yi nt h ec r i m i n a l1 a w ( 3 ) a c c o r dw i t hr e g u l a t i v e a t e m p t ( 4 ) 矗v o f a b l et oi n v e s t j g a t j o na n da p p l i c a t i o no ft h ee v i d e n c e ：( 5 ) a p p f o v a lf o m j u d i c i a le x p l a n a t i o nt h e r ea r ed r a w b a c k sa b o u tn u m b e rs t a n d a r d ：( 1 ) n o ta c c o r dw i t h t h es t a t eo fe c o n o m i c a ld e v e l o p m e n ta n dn o tg o o dt ot h es t a b i l i t yo ft h el a w ；( 2 ) s a m e g u i l t y ，d i 跪r e n tp u m s h m e n t t h e r ea r et h r e ek i n d so fs i t u a t i o ni nt h es u p e r s t i t i o no fa r t i c l e ： ( 1 ) o v e r l a p p e db y i t s e l e ( 2 ) o v e r l a p p e db y o t h e rc r i m e si nt 1 1 ec r i m eo fp r o d u c i n ga n d s e l l i n g f a k e ( 3 ) o v e r l a p p e db yt h eo t h e rc f i m e si nt h ec r i m eo fd e s t r o y i n gm a r k e te c o n o m y o r d e r t h e r ea r et w os i t u a t i o n si nt h ea s s e r t i o no nt h ea m o u n to ft h ec r i m e ：( 1 ) t h ec a s eo f c o g i l i z a n c ea 嘶m e ，i n c l u d i n gi m a g i n a r y 踟p e r p o s i t i o nw i t ho t h e f 嘶m ea j l de i t l b r o i l i n g w i t ht h ec r i m e l 2 ) t h ec a s eo fc o g n i z a n c ec r i m e s s u c ha sp u f l i s h i n gt o g e t h e rw n ho t h e r c r i m eo fm a r k e t i n gf 酞e ，p u n i s h i n gt o g 吐h e r 、v i t ht h ec f i m eo fa p p r o p r i a t i n gp u b i i c f - u n d so rp u n i s h i n gt o g e t h e r 、桶t ht h ec f i m eo fd i s n j p t i n gp u b l i ca 日a i r p 盯f e c t i o nf i o rt h ec r i m eo fp r o d u c i n ga n dm 8 r k e t i n gf k e o rs u b s c a n d a r d c o m m o d m e s ：( 1 ) t oe s t a b i i s hm i s f h s a n c ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fp f o d u c t ；( 2 ) r e p l a c e t h e s a i e r o o m b y “拥o u n to f w a r e ，( 3 ) d o n to r d a j nc o n c r e t e 锄o u 眦 k e yw o r d s ：t h ec r i m eo f p r o d u c i n g a i l dm a r k e t i n gf 酞eo rs u b s t a n d a r dc o m m o d “i e s o 艉n c ef o r m s a l e r o o m u n c o m m m e d m o d a l “y s u p e 甲o s i t i o no f a n i c i e 独创性声明 y 8 9 8 8 窭曼 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做了明确 的说明并表示了谢意。 签名：龙燃日期：礁丛生 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阒；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：奎i 邂导师签名：巡魄犁崞 引言 自上世纪8 0 年代初起，假冒伪劣商品充斥市场、泛滥成灾，己成为干扰和阻 挠我国社会主义市场经济进一步发展的一个重要因素。为了加强对产品质量的监 督管理，国家先后颁布了一系列有关的法律、法规。例如药品管理法、标准 化法、产品质量法、化妆品卫生监督条例、工业产品质量责任条例、食 品卫生法等。特别是1 9 9 3 年2 月2 2 日第七届全国人大常委会第三十次会议通 过的中华人民共和国产品质量法，它标志着我国的产品质量工作己全面步入了 法制管理的轨道。但是长期以来，我国刑事立法中有关妨害产品质量管理犯罪的 规定很不完善，对犯罪分子缺乏威慑力，对于某些犯罪行为甚至找不到追究刑事 责任的法律依据。我国1 9 7 9 年颁布的刑法，只有一个条文，即第1 6 4 条规定了“以 营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的”，才能定罪判刑。对涉及其他产品 质量的严重危害行为，则找不到追究刑事责任的法律依据，当然也就不可能及时、 有效地惩治这一类犯罪。为此，1 9 9 3 年7 月2 日第八届全国人大常委会第二次会 议通过了关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定( 以下简称决定) ，为惩 治妨害产品质量的犯罪行为提供了有效的法律武器。这个单行刑事法规，在打击 产品质量管理犯罪的刑事立法史上占有重要的地位。1 9 9 7 年3 月1 4 日第八届全国 人大第五次会议对1 9 7 9 年刑法进行修订。修订后的刑法把决定的内容规定在 分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第一节。为消除司法实践存在的 分歧，维护法律的统一、权威，便于司法工作实际操作，最高人民法院与最高人 民检察院于2 0 0 1 年4 月9 日联合作出关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具 体应用法律若干问题的解释( 以下简称两高司法解释) 。这些法律、司法解释的颁 布，有助于司法实务中有效地运用法律武器，同这类犯罪行为作斗争。 生产、销售伪劣商品罪在我国1 9 9 7 年新刑法典中被规定在刑法分则第三蕈破 坏社会主义市场经济秩序罪”的第一节，是一个类罪名。总的说来，它一共包含 了九个罪名。在这一节里，许多刑法总则的问题，如犯罪罪过问题，犯罪未完成 形态问题，选择性罪名问题，法条竞合问题，想像竞合问题，牵连犯问题，刑罚 适用问题，特别是财产刑适用问题，死刑问题立法政策问题即刑法典的制定应 当提倡经验性立法还是超前立法的问题，单位犯罪问题等都得到了应用。但是， 如果想把关于这九个罪名的所有理论问题都阐述清楚的话，决非一篇短短的学术 论文可以做到。因此，在本文中，笔者仅对生产、销售伪劣商品罪中的一个特定 罪名生产、销售伪劣产品罪进行分析，并尽可能地将有关理论都涉及到。 刑法对生产、销售伪劣产品的罪与刑作了明文的规定。第1 4 0 条规定：“生 产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充 合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或拘役， 并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以上罚金；销售金额二十万元以上不 满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二 倍以下罚金：销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并 处销售金额五十万元以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的。处十五年有 期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或没收财产。” 第1 4 9 条规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不 构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条 的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品， 构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较 重的规定定罪处罚。”第1 5 0 条规定：“单位犯本节第一百四十条至第一百四十八 条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，依照各该条的规定处罚。”这些立法规定和上述两高司法解释为有效地打击生 产、销售伪劣产品的犯罪行为提供了法律依据。但是，我国理论界对本罪的罪过 形式的认定、销售金额的理解、犯罪未遂形态是否存在、法条竞合、罪数认定等 相关理论认识存在分歧，而且在司法实践中，对销售金额的计算方法没有统一的 标准，如何认定犯罪未遂也做法不一。这一系列的问题在很大程度上影响着对生 产、销售伪劣产品犯罪的打击，同时也反映出立法也有一定的缺陷。因而，从理 论上阐述上述问题，在当前具有重大的现实意义和理论价值。 本文拟对生产、销售伪劣产品罪的罪过进行研究，将涉及罪过认定标准、故 意罪过的分类、产品过失刑事责任等内容；立足司法实践的需要和理论界研究的 现状，对销售金额的含义，具体计算方法，未遂形态是否存在，法条竞合及其适 用原则，一数与数罪的区别及认定等问题进行分析、讨论，并就过失刑事责任、 有关具体犯罪数额、销售金额等问题提出立法建议，以期能对生产、销售伪劣产 品罪的立法完善有所帮助。 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 1 生产、销售伪劣产品罪罪过的认定 1 1关于生产、销售伪劣产品罪罪过之争议 本罪在罪过方面表现为故意，是理论上己取得的共识，对于故意的内容却不 无争论，理论上主要存在如下三种观点： ( 1 ) 本罪的主观罪过是直接故意。其中又有行为希望说和结果希望说两种观 点。行为希望说主张生产者、销售者明知自己生产、销售行为会产生伪劣产品， 并且希望这种伪劣产品被生产出来，被销售出去。持此观点的学者认为，“伪劣产 品的生产者、销售者对生产、销售伪劣产品行为引起的破坏社会主义市场经济秩 序、侵害用户、消费者合法权益这种危害结果所持心理态度为放任。但这种危害 结果并非本罪构成要件。”结果希望说认为本罪罪过是以谋取非法利润为目的的 直接故意。持此观点的学者认为，“行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为必 然破坏国家产品质量管理秩序和可能侵犯消费者的合法权益，但为了取得非法利 润，必然希望和追求危害结果的发生，因为危害结果不发生，行为人就无法取得 非法利润。因此，行为人不会对其行为所造成的破坏国家产品质量管理秩序和侵 犯消费者的合法权益的结果听之任之，采取放任的态度，而只能是积极的追求o 。” ( 2 ) 本罪的主观罪过是间接故意，不包括直接故意。认为本罪故意内容表现 为“行为人故意违反国家对产品质量监督管理的法律法规，明知生产、销售伪劣 商品会发生危害人体健康和人身财产安全、坑害用户、消费者的结果，为了牟利 而放任这种结果的发生。如果行为人在主观方面出于直接故意，即希望这种结果 的发生，则应按危害公共安全罪、侵犯人身权利罪或侵犯财产罪的有关条文定罪 处刑。” ( 3 ) 本罪的罪过包括直接故意和间接故意。认为本罪故意内容表现为“行为 人主观上只能是故意，一般都有营利目的，但是否有营利的目的，不影响本罪的 成立。所谓故意是指行为人明知自己生产、销售的是法律明文禁止的伪劣产品而 仍然生产、销售。主观上出于过失不构成犯罪。”。 上述观点虽然均把过失排除在罪过之外，但笔者对此几种观点难以苟同。第 一种观点中的彳亍为希望说把伪劣产品被生产出来、销售出去这种危害行为作为罪 。郭立新：论生产、销售伪劣产品罪的几个争议问题，载法学评论，2 0 0 1 年，第l 期。 。张云：生产、销售伪劣产品罪及若干问题研究，载政治与法律，2 0 0 3 年，第l 期。 。高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用，中国方正出版社，1 9 9 7 年版，第3 9 9 - 4 0 0 页 。马克昌主编经济犯罪新论，武汉大学出版社，1 9 9 8 年版，第6 8 页。 l 1 生产、销售伪劣产品罪罪过的认定 过的内容，而把破坏社会主义市场经济秩序、侵害用户、消费者的合法权益，这 种危害社会结果排除在罪过内容之外。这显然与我国刑法的规定和刑法理论相违 背。我国刑法关于犯罪故意及犯罪过失的规定，明确指明行为人的危害社会结果 是罪过的内容。刑法第1 4 条和第1 5 条所说的“明知”、“预见”，是指对危害 社会的结果的“认识”，“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害社会的 结果”的态度。可见，“罪过的核心是危害社会的结果，并不是危害社会的行为。” 毋结果希望说，虽然认识到以行为人对行为带来的危害社会后果即破坏产品质量 管理秩序和损害消费者的合法权益的心理态度作为罪过的内容。但把损害消费者 的合法权益当作其本人所积极追求希望实现的目标，不甚准确。如果行为人以损 害消费者的合法权益当作其本人所积极追求、希望实现的目标。其行为已超出了 立法者的立法意图，应定为危害公共安全罪或侵犯公民人身权利罪或侵犯财产罪。 另外，行为不是可能侵犯消费者的合法权益，而是必然侵犯消费者的合法权益。 第二种观点虽然注意到了行为人对损害消费者合法权益的结果是一种不希望 的心理态度，但并没有说明其对破坏产品质量管理秩序的态度，有失全面。另外， 此观点，一方面指出本罪行为为了牟利即具有谋取非法利润目的，另一方面，又 称本罪存在直接故意。这是不符合法理的，因为，“就同一行为而言，目的犯 不能与间接故意同存。”圆 第三种观点虽然注意到了本罪主观罪过存在直接故意和间接故意，但没有具 体分析行为人对破坏产品质量管理秩序和损害消费者合法权益的心理态度，直接 故意又否定谋取非法利润的目的是本罪的构成要件。同时，又将故意内容界定为 对行为的故意，而没有揭示本罪行为人对行为所引起的危害后果所持的心理态度， 与我国刑事立法上故意犯罪的概念不相一致，与行为希望说犯了同样一个错误。 因此，上述几个观点，均存在不合理之处，是不可取的。笔者认为，要弄清 本罪的罪过形式，首先应需要从两个层次来思考：第一层，立法和理论界认定罪 过的标准是什么? 第二层，如果认定罪过的标准是危害结果，那么，本罪的危害 结果是什么? 1 2 生产、销售伪劣产品罪的罪过认定标准 笔者认为，本罪的罪过形式比较复杂，首先要解决的问题是怎么样正确对罪 过进行定位，即如何认定罪过的认定标准。 。高铭喧主编：刑法学原理第2 卷，中国人民大学出版社，1 9 9 3 年版，第3 _ 4 页a 。高铭喧主编：刑法学原理第2 卷中国人民大学出版社19 9 3 年版，第1 2 1 1 2 2 页。 2 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 理论通说，犯罪客体又可分为同类客体和直接客体。直接客体揭示了具体犯罪所 侵犯或可能侵犯的社会关系的性质以及对社会危害程度的轻重，对于区分各种具 体犯罪的界限，决定量刑轻重都具有至关重要的作用。因此，研究任何具体的罪 名，都应当明确其直接客体。根据具体犯罪行为危害具体社会关系数量的多少， 理论上将犯罪的直接客体进一步分为简单客体和复杂客体。简单客体是指一种犯 罪行为只有直接侵犯某一种具体的社会关系，而复杂客体是指一种犯罪行为同时 侵犯了或可能侵犯两种或两种以上的具体的社会关系。生产、销售伪劣产品罪的 犯罪客体是复杂客体，它侵犯了两种社会关系，一种表现为国家产品质量管理秩 序，一种表现为广大用户、消费者的合法权益。本罪的行为违反了产品质量法， 侵犯了该法所保护的国家产品质量管理秩序，同时，本罪的犯罪行为必然因缺陷 产品或不合格产品进入流通领域而侵害到用户、消费者的合法权益。事实上，对 生产、销售伪劣产品的行为追究刑事责任，从某种程度上说，就是震摄不法生产 者、销售者，以维护消费者的合法权益。同时，笔者也注意到，立法者是将本罪 归类在破坏社会主义市场经济秩序类罪中。说明在本类罪中重点是保护社会主义 的市场经济秩序。这也是理解和把握该类犯罪中的具体犯罪所侵犯主要社会关系 的关键所在。正是基于此认识，笔者认为本罪侵犯的主要客体是国家产品质量管 理秩序，次要客体消费者的合法权益。 从以上分析本罪的客体是复杂客体可以看出，本罪的危害结果是破坏国家产 品质量管理秩序和侵犯消费者的合法权益。要认定本罪的罪过形式，只能根据生 产者、销售者对破坏国家产品质量管理秩序和侵犯消费者的合法权益所持的心态 来认定。 1 3 2 生产者、销售者对破坏国家产品质量管理秩序的心态 生产者、销售者对破坏国家质量管理秩序所持的心态是故意，在理论界已达 成共识，但对故意的内容却意见不一，笔者认为，从我国立法的规定角度来看， 本罪是以谋取非法利润为目的直接故意，而不是间接故意。 ( 一) 生产者、销售者对破坏国家产品质量管理秩序所持的心态是直接故 意 通说认为，犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能造成危 害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；犯罪的间接故意是指行为人明 知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。”从 。高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 0 年版第1 1 2 页。 5 1 生产、销售伪劣产品罪罪过的认定 以上可以看出，直接故意和间接故意在认识因素方面差别极小，( 况且间接故意的认 识因素也包含了行为必然发生危害社会的结果，对此，笔者将在后文讨论) ，两者的 区别关键在于意志因素，即对危害社会的结果的发生是否持希望、追求的心态，以 及危害结果是否与主观目的统一。对于直接故意犯罪，由于行为人希望危害结果发 生，其目的就是实现危害结果的发生。主观目的与危害结果的统一是直接故意犯罪 的显著特征，也是成立直接故意犯罪的必需。对于间接故意犯罪，由于行为人不是 希望危害结果的发生，其目的不是实现危害结果，主观目的与危害结果不统一。对 于本罪，很显然生产者和销售者实施犯罪行为的最终目的是谋取非法利润，为了取 得非法利润，生产者、销售者必然希望和追求伪劣产品被生产出来、销售出去，即 希望和追求破坏产品质量管理秩序这个危害结果的发生，因为这个危害结果不生， 行为人就无法取得非法利润。因此，行为人不会对其行为所造成的破坏国家产品质 量管理秩序的结果采取不希望的态度而只能是积极的追求。总之，行为人的主观目 的追求非法利润和本罪危害结果之一破坏国家产品质量管理秩序是统一 的。行为人对破坏国家产品质量管理秩序的心态只能是直接故意，而不可能是间接 故意。 另外，也可以从行为方式认定行为人对危害产品质量管理秩序的心态。“行为 方式是认定犯罪故意的关键。犯罪方式与犯罪故意是统一的、一致的。方式从属 于故意，是实现故意的桥梁；反之，故意又依赖于行为方式，通过行为方式实现 行为目的。”o 从本罪的行为方式是在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好， 以不合格产品冒充合格产品。可以看出其手段不是正当，“手段既是不正当的，目 的也就不是正当的。”罾这一行为方式也就表明了行为人对伪劣产品被生产出来、 销售出去，从而危害国家产品质量管理秩序的结果所持的是一种希望态度。 ( 二) 谋取非法利润的犯罪目的是行为人对破坏产品质量管理秩序危害 结果主观方面的特别要素 1 9 7 9 年刑法典第1 6 4 条规定的制造、贩卖假药罪中，法条明文规定了“以营 利为目的”，1 9 9 7 年刑法典关于生产、销售伪劣商品犯罪的各法条中尽管没有明文 规定构成本罪应以谋取非法利润为目的。但笔者认为这不影响认定以谋取非法利 润为目的为本罪的构成要件：首先，法律并不是对所有作为构成要件的犯罪目的 均在法律中予以相关规定，对于一些不言自明的犯罪，法律便不作明文规定。如 对盗窃罪法条中没有明文规定“以非法占有为目的”，但是刑法理论和司法解释， 。高铭喧主编；刑法学原理第二卷，中国人民大学出版社，1 9 9 3 年版，第7 2 页。 。马克思恩格斯全集第一卷，人民出版社，1 9 7 2 年版，第7 4 页。 6 1 生产、销售伪劣产品罪罪过自q 认定 实的角度而言? 很显然，我国立法规定和刑法理论都认为应该是从行为人主观的 角度而言的。生产者、销售者在其非法行为开始，一直到结束，其主观上始终应 该知道伪劣产品必然会损害消费者的利益，这也是一个普通正常人应理解的，更 何况具有一定这方面专业知识的生产者、销售者。至于其行为在客观上是否损害 了消费者的合法权益并不影响其主观上明知必然性的成立。正如对于杀人未遂时， 不能因被害人的生命权没有受到损害而否定行为人主观上具有杀人故意一样。对 于其行为未完成时，消费者合法权益可能没有造成实际损害，这是站在国家的角 度对罪犯处罚时，为使其得到公正处罚，做到罪刑相适应时考虑的因素。 对于第二个问题，笔者在前文已论述直接故意的主观目的与危害结果是统一 的。在司法实践中，生产者、销售者生产、销售伪劣产品是为了牟取暴利，其目 的就是获得非法利润，而不是追求广大消费者、用户合法权益的损害。虽然生产 者、销售者明知伪劣产品必然造成广大消费者合法权益，但并不希望这一危害结 果的发生。事实上，绝大多数生产、销售伪劣产品的案件是由于消费者发现合法 权益受到损害而去报案、控告而得己告破，如1 9 9 8 年江西赣南地区发生的工业猪 油中毒案件和2 0 0 4 年轰动全国的安徽省劣质奶粉案件。因此，从行为人的主观愿 望出发，是不希望这一危害结果发生。只不过是由于牟取暴利心切，已顾不上这 一危害结果是否发生，也即对这一危害结果的发生持容忍的态度。那种认为行为 人对损害消费者的合法权益的危害结果持希望的心态的观点，把此危害结果看成 是行为人所追求和希望的，即通过生产、销售伪劣产品来达到损害消费者的合法 权益。如果是这样的话，正如前文所言，其行为己超出立法者的立法意图，应定 为危害公共安全罪或侵犯公民人身权利罪或侵犯财产罪。显然，此观点把本罪的 危害结果之一损害消费者的合法权益和本罪的主观目的获取非法利润 混为一谈。笔者再次强调，行为人的主观目的与危害结果不统一，不可能是希望 的心态。 从以上分析可得出这样的结论：生产者、销售者明知其行为必然会损害消费者的 合法权益，同时又不希望此危害结果发生。在这样的基础上，再来探讨行为人对损害 消费者合法权益的心态。即在行为人明知其行为必然会损害消费者的合法权益，但又 不希望此危害结果发生的情况下，其主观心态是什么? ( 二) “明知其行为必然发生危害结果，但容忍此危害结果发生”的主观 心态 我国传统刑法理论认为，行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结 果，并且希望这种结果发生的心理态度，是直接故意，用公式表示即为“必然发生+ r 1 。生产、销售伪劣产品罪罪过的认定 人，但他宁愿正好炸死某乙而不伤及任何无辜的人。这种意志态度上的区别是客观存 在的，只以行为人认识到必然性，就肯定行为人一定是希望态度，这种论证法是缺乏说服力的。第二种观点同样不可取。 综上分析，明知必然性而“不希望”，既不属于“希望”，也不属于“放任”的心 理态度。那么，在这种情况下，是属于什么样的心理态度? 对于此问题，刑法学者贾 字教授作了积极有益的理论探索。他认为，所谓“明知必然性而放任”，既不属于“希 望”，也不属于“放任”，而是介乎于这二者之间的另一种意志类型，可以名之为“容 忍”o 。并提出了以下几种理由：圆( 1 ) 犯罪故意中的希望意志，必须是行为人对于 构成要件的结果持有积极的作为目的、追求的愿望；而犯罪故意中的放任意志，见必 须是行为人对于构成要件的结果表现出昕之任之，不加干涉的心理态度；( 2 ) 认识因 素是确认人意志状态的不可或缺的前提，并制约意志状态；放任故意的认识内容必须 存在两种以上可能性，在必然性的情况下，不可能存在放任意志；同时，意志状态具 有自己的独立价值，明知必然性的不一定就是希望：( 3 ) “明知必然性而放任”的意 志态度称为“容忍”态度有其独立存在的价值。“明知必然性而肯定其发生，但既 非希望，也非放任”的意志态度的归属之争的根本解决，应承认确实存在这样一种既 非希望，又非放任，介乎二者之间的意志态度容忍。容是完全肯定的，不是放任 的；忍又是不得已的、被动的，不是希望：最后，贾字教授认为，直接故意的意志态 度只能是希望；而间接故意的意志态度则不仅仅是放任，在行为人明知非目的构成要 件结果必然发生的情况下，行为人的意志态度可称之为“容忍”。也就是说，间接故 意的意志态度包括容忍和放任两种。 笔者认为，“容忍说”在认定“明知必然性，而非希望、非放任”的心理态度时， 既考虑到认识因素，又顾及了意识因素，使两者有机统一，同时对我国刑法传统理论 关于直接故意和间接故意的类型作了有益的探索，指出了传统理论在这方面的不足， 并系统的提出了“容忍”理论，值得我们在进行理论研究时、司法实践中借鉴。 基于以上分析，笔者认为，当生产者、销售者明知其伪劣产品必然会损害消费者 合法权益时，其对危害结果的发生既非希望，也非放任，而是一种容忍的意志态度， 即其罪过是间接故意。 在这里我们应注意的是，生产者、销售者对消费者合法权益必然受到损害的明知 是建立在对其商品是伪劣产品的明知前提下，那么如何认定其是明知的? 一般来说， 生产者对于商品的质量状况比较清楚，所以对生产者的“明知”的认定是较为容易的。 。参见贾宇著：罪与刑的思辨，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 6 3 页。 。参见贾宇著：罪与刑的思辨，法律出版社，2 0 0 2 年版第1 6 3 - 1 6 7 页a 1 0 生产、销售伪劣产品罪若千问题研究 但商品从生产到销售是一个跨越时空的过程，对销售者的“明知”的认定就成了一个 相对复杂的问题。理论界通说认为应当结合多方面因素综合判断。有的学者还提出了 比较具体的判断标准，譬如进货渠道是否正当、成交价格是否合理等。o 这些都是十 分有益的探索。笔者在此想强调的是：明知不等于确知。在生产、销售伪劣产品的犯 罪中，只要行为人知道所售商品有可能是伪劣商品，该商品事实上确实是伪劣产品， 就可以认定销售者对所售伪劣商品的明知。这一原则同样适用于刑法第1 4 l 条至 1 4 8 条所列各罪。因此，要对行为人进行刑事责任追究，首先必须认定其对伪劣产品 是明知的，如果确实不明知，就不能追究其严格刑事责任。o 综上所述，在生产、销售伪劣品过程中，行为人明知其行为必然破坏产品质量管 理秩序和损害消费者合法权益，为了非法利润的获取，积极希望和追求的伪劣产品生 产出来、销售出去，即积极希望和追求破坏产品质量管理秩序，但同时却不希望损害 消费者合法权益的危害结果发生，如果停止实施预定行为，危害结果就不会发生。但 是行为人为了追求非法利润的目的，决意实旌该预定行为。此时，其主观上则产生一 种矛盾：既不希望损害消费者合法权益这一结果发生，又想实施会引起这种结果发生 的行为。矛盾斗争的结果仍然是决意实施预定行为，容忍了该危害结果的发生。因此， 本罪的主观罪过有其特殊性，即是一种混合罪过。从为了“谋取非法利润”，故意违 反国家产品质量监督管理法规，破坏国家产品质量管理秩序，生产、销售伪劣产品来 说，具有直接故意的特点；从对于伪劣产品给消费者造成危害结果来说，则具有间接 故意的特点，即行为人明知其行为臣箨晕雾鞭甜酬 3 蠢羹羹矗露薹羹= i 燕萎：妻器量蓑霉霪囊罄蓁鍪誊蠢冀墓；! 囊兰蠢萎菱孽：二主耋营要? 姿；g 篓i 匪 羹琴j 塑奏鼍姜善誊耋摹孽奏翼季蓑蠡萋夔；：囊i 囊堑鋈善i j ! 警i 鐾| ；墓匡薹：茭鬟笺；! 藉霪墓；篓垂 蠢薹耋壁鲑镒蚤囊彝萋塞j ? 毒i 墓薹攀蠹? 氰辨：嚣。薹薯纂j o 墓善漆i 基雹羹萋薹囊囊 满5 万元，但对共 同犯罪人的鞠春香、张志明而言，应当按第( 4 ) 具体方法，将此5 万元计入其生 产、销售的总额。其二，根据两高司法解释第2 条第2 款规定，生产未销售的， 按生产、销售未遂处理，其产品金额认定为尚未销售的货值金额。据此，应将该 笔尚未售出的假药的货值金额部分，根据案件具体情况，按第( x 生产、销售伪劣产品罪罪过的认定 益) 而容忍了这种结果发生。过失行为不构成本罪。 1 4 产品过失刑事责任 在国外，有些国家为有效的遏制制假、售假的行为，在立法、司法中确立了产 品的过失刑事责任。如新加坡共和国刑法典第2 7 2 条规定：“用某种物质假冒任 何食品或饮料，以制造作为食品或饮料有毒的商品，旨在将这种商品作为食品或饮料 出售，或明知或有理由相信同样的物质有可能会作为食品或饮料出售的，应处罚长至 6 个月的有期徒刑，或处可高至5 0 0 新元的罚金，或两罚并处。”。此条规定的“有理 由相信”、“有可能”类似我国嗣法中规定的已经预见到自己的行为可能发生危害社会 结果的过失认识因素。从中可以看出，如果行为人有理由相信同样的物质有可能会作 为食品或饮料出售的，是一种过失犯罪。在日本，有对生产、销售伪劣产品的过失行 为追究刑事责任的判例。如著名的食品公害案件：在生产贩卖的奶粉中混有砒霜导致 很多乳儿死的森永砒霜奶粉案件、在生产贩卖的米糠油中混有p c b 致使很多人受害的 米糖油案件等。这些案件的有关人员最终以“业务上过失致死罪”或“业务上过失致 伤罪”受到了处罚。 而在我国，如前文所述，从我国立法的规定来看，对产品危害行为追究刑事责任 范围只限于故意的行为，没有规定产品过失刑事责任。笔者认为，如今伪劣产品违法 犯罪活动尤为猖獗，消费者合法权益经常受到损害，社会主义市场经济秩序严重受到 破坏，为维护国家利益，保护个人权益，使社会主义市场经济健康发展，立法应将过 失行为犯罪化，理由如下： 其一，有法律、法规依据。刑法第1 5 条规定，“应当预见自己的行为可能发 生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致 发生这种结果的，是过失犯罪。”可见，疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自 己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的 心理态度。其包含两个特征要素：一是“应当预见”，即行为人应当预见到自己的行 为可能发生危害社会的结果；二是因为疏忽大意而“没有预见”，即行为人由于疏忽 大意，而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。所谓“应当预见”，是指 行为人在行为时负有预见到行为可能发生危害结果的义务。这种预见的义务来源包括 以下方面：是法律、法令以及规章制度规定的注意义务。例如各类行政及业务管理 法规、行业、职业规章制度等：二是习惯、常理所要求的注意义务；三是其于先行行 。何良棒、莫纪宏译：新加坡共和国刑法典，群众出版社，1 9 9 6 年版，第7 2 页。 。参见c 日 芝原邦尔著、金光旭译：经济刑法，法律出版社，2 0 0 2 年版，第8 9 页 1 2 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 为产生的注意义务；四是其他依照常理所要求的注意义务。那么，对生产者而言，有 没有要求其防止生产伪劣商品的注意义务呢? 回答是肯定的，这种注意义务来源于法 律、法规以及规章制度的规定。例如，产品质量法第三章第一节专门规定了生产 者的产品质量责任和义务；食品卫生法第1 8 条规