（国际法学专业论文）现金池法律问题研究.pdf

i i iiiiiiui i i ii l l l li l l l li ii il y 2 13 0 9 8 4 s t u d y o nl e g a l - i s s u e so fc a s hp o o l i n g 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：讪焉旆 如i p 年妒月i fe t 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 四f 年 勿，二年 p 月g 日 产月，日 本 艮p 训 ， 彳1 寸 扫 名 次 签夕 者作 ： 文 名 论 签 位 师 学 导 摘要 现金池是银行提供的资金集中管理服务。我国法律禁止企业间的借贷行为， 现金池只能以“委托贷款”方式实现。现金池是进行流动性管理的基础和核心， 被认为是一种最有效、技术水平最高的现金管理方式。它产生于二十世纪八十年 代，是一种由跨国公司的财务公司与国际银行联手开发的集中管理全球流动资金 的资金管理模式。现金池可以统一调拨企业集团的资金，最大限度地降低企业集 团持有的净头寸。在现金池如火如荼开展的今天，罕有学者对现金池中涉及到的 法律问题进行研究，本文是在已有零散文献资料基础上试图对现金池法律问题进 行更深入地探讨。 本文采用比较分析法、文献分析法、归纳法等研究方法，首先从法学角度分 析现金池的基本概念、法律性质，比较现金池与财务公司的不同，分析现金池产 生的交易成本理论、内部市场理论、财务控制理论和资金成本理论。然后重点分 析实体现金池和名义现金池的差异，并分析我国推行名义现金池的法律障碍，分 析参与人与银行的权利义务和责任。接着分析委托贷款法律关系的性质及其在现 金池中的应用。最后，着重分析企业集团现金池与法人财产独立和董事义务的冲 突及法律规制。 本文的创新点是从法学角度明确现金池的内涵，分析现金池参与人和银行的 权利义务和责任，分析企业集团现金池与法人财产独立和董事义务的冲突及法律 规制。 关键词：现金池，委托贷款，法人财产独立，董事义务，法律规制 a b s t r a c t c a s hp o o li sak i n do fc a s hm a n a g e m e n ts e r v i c ep r o v i d e db yb a n k i nc h i n a ，c a s h p o o li sc o n d u c t e db yas e to fa g r e e m e n t so fe n t r u s tl o a n s i n c et h e1 0 a nb e t w e e n c o r p o r a t i o n si sp r o h i b i t e db yt h e1 a w sa n dr e g u l a t i o n s c a s hp o o l i n gi st h ec o r ea n d b a s i so ft h el i q u i d i t ym a n a g e m e n t 。a n di sr e g a r d e da st h em o s te f f i c i e n ta n dt e c h n i c a l c a s hm a n a g e m e n tm e t h o d c a s hp o o l i n gm a k e si tp o s s i b l et oc o m b i n et h el i q u i d i t yo f c o m p a n i e sw i t h i nag r o u pi no r d e rt od i s t r i b u t es u c hc a s hc e n t r a l l ya sr e q u i r e d i t s e r v e st oi m p r o v el i q u i d i t yc o n t r o li nag r o u p ，a n db o t ht h eg r o u pa n di t sc o n s t i t u e n t c o m p a n i e sc a nd e r i v eb e n e f i t sf r o mt h eo v e r a l lc a s hr e c o n c i l i a t i o no b t a i n e db yc a s h p o o l i n g i tc a nm a x i m i z et h eg r o u p sr e t u r no ns u r p l u sc a s ha n dm i n i m i z et h ec o s to f f i n a n c i n gc a s hd e f i c i t s t o d a yc a s hp o o li sp o p u l a rw i t hi n t e r n a t i o n a lc o m p a n y , s ot h i s a r t i c l ei sa i m e dt oc o n d u c taf u r t h e rs t u d yo nt h e1 e g a li s s u e so fc a s hp o o l i n gw h i c h a r er a r e l ya t t r a c t i n gt h ea t t e n t i o no fd o m e s t i cs c h o l a r s p a r tlo ft h i sa r t i c l eg i v e sag e n e r a li n t r o d u c t i o no ft h ec a s hp 0 0 1 a n a l y s e st h e b a c k g r o u n dt h e o r yo ft h ec r e a t i o no ft h ec a s hp 0 0 1 p a r t2i n t r o d u c e st h ep h y s i cc a s h p o o la n dt h en o m i n a lc a s hp 0 0 1 a n a l y s e st h er e g u l a t i o no fn o m i n a lc a s hp 0 0 1b y m e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，l e g a la n a l y s i sa n di n d u c t i v ea n a l y s i s ，a n a l y s e st h e r i g h t sa n dl i a b i l i t i e so ft h ep o o lp a r t i c i p a n ta n dt h ep 0 0 1b a n k p a r t3i n t r o d u c e sa n d a n a l y s e st h en a t u r ea n da p p l i c a t i o no ft h ee n t r u s t e d1 0 a nw h i c hi st h em o s ti m p o r t a n t a r r a n g e m e n ti nc a s hp o o l i n gi nc h i n a p a r t4a n a l y s e st h ec o n f l i c t i o nb e t w e e nc a s h p o o l i n ga n dt h ei n d e p e n d e n c eo fl e g a lp e r s o n p r o p e r t ya n dl e g a lr e g u l a t i o n ，p a r t5 a n a l y s e st h ec o n f l i c t i o nb e t w e e nt h ec o m m o nd i r e c t o r sd u t yo f c a r ea n dt h ec o m p a n y g r o u pc a s hp o o l i n ga n dl e g a lr e g u l a t i o n t h ei n n o v a t i o no f t h i sa r t i c l ei st h a tt h i sa r t i c l eg i v e sa1 e g a ld e f i n i t i o no f c a s hp o o l i n g d i s c u s s e st h er i g h t sa n dl i a b i l i t i e so ft h ep o o lp a r t i c i p a n t sa n dt h ep o o lb a n k ，a n d a n a l y s e st h ec o n f l i c t i o nb e t w e e nc a s hp o o l i n ga n dt h ei n d e p e n d e n c eo f1 e g a lp e r s o n p r o p e r t ya n dl e g a lr e g u l a t i o n ，a n da n a l y s e st h ec o n f l i c t i o nb e t w e e nt h ec o m m o n d i r e c t o r sd u t yo fc a r ea n dt h ec o m p a n y g r o u pc a s hp o o l i n ga n dl e g a lr e g u l a t i o n k e y w o r d s ：c a s hp o o l ，e n t r u s t e dl o a n ，i n d e p e n d e n c eo fl e g a lp e r s o n sp r o p e r t y , d i r e c t o r sd u t y , l e g a lr e g u l a t i o n 目录 第1 章问题的提出l 1 1 问题产生背景1 1 2 现金池概述2 1 2 1 现金池的概念2 1 2 2 现金池的法律性质3 1 _ 2 3 现金池与财务公司模式的比较3 1 3 现金池的理论基础3 第2 章现金池的基本类型和权利义务关系6 2 1 现金池的基本类型6 2 1 1 实体现金池6 2 1 2 名义现金池6 2 1 3 名义现金池的监管7 2 1 4 优缺点比较8 2 2 现金池中权利义务分析9 2 2 1 牵头人的法律地位9 2 2 2 参与人的权利和义务1 0 2 2 3 银行的权利和义务1 l 2 2 4 参与人与银行责任分析1 2 第3 章现金池中委托贷款法律性质分析1 4 3 1 委托贷款的发展和应用1 4 3 2 委托贷款法律性质的争论1 4 3 2 1 单一法律关系说1 4 3 2 2 两种法律关系说1 5 3 2 3 小结1 6 3 3 委托贷款在现金池中的应用1 6 第4 章现金池与法人财产独立的冲突及法律规制1 9 4 1 法人财产独立的地位1 9 4 2 现金池与法人财产独立冲突的原因分析1 9 4 3 现金池与公司财产独立冲突时的法律规制2 0 4 3 1 资本维持原则2 0 4 3 2 公司人格否认制度2 l 第5 章现金池与公司董事义务的冲突及法律规制2 4 5 】传统公司法中董事义务2 4 1 1 1 5 2 公司董事义务在企业集团现金池中的困境2 4 5 3 各国立法及司法实践2 5 5 4 小结2 7 结语2 8 参考文献2 9 致谢3 1 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 2 i v 第1 章问题的提出 1 1 问题产生背景 在“现金为王”理念盛行的时代，现金管理作为一种数字化和网络化的现代 金融服务，可以较好地满足企业资金管理需求。现金管理和资金管理从本质上看 是属于内容相同的同一概念，只是从不同的角度看，表达有所不同。从企业角度 看可以称为资金管理，从银行角度看可以称为现金管理。流动性管理是现金管理 的核心内容。1 现金池2 是进行流动性管理的基础和核心，银行根据企业需要，在 符合政策法律的前提下，建立结构合理的现金池是进行良好的流动性管理的重要 前提。 现金池( c a s hp o o l 或c a s hp o o l i n g ) 最早可以追溯n - - 十世纪八十年代，是 一种由跨国公司的财务公司与国际银行联手开发的集中管理全球流动资金的资 金管理模式。3 现金池的作用表现在它可以将企业集团的盈余资金集中起来，然 后由企业集团统一调拨，以此来最大限度地优化资源配置，降低企业集团融资成 本。1 跨国公司拥有众多子或分公司，子或分公司间总会出现外汇或资金流动性 缺口或盈余，为了平衡各子或分公司外汇或现金缺口和盈余，使外汇资金能在各 公司间流转，降低财务成本，提高资金收益，。现金池应运而生。 随着中国经济实力刁 断增强，大型跨国企业在中国设立的地区总部巧断增 多，外资银行在中国开展的人民币业务越来越多，现代的现金管理业务也开始引 入我国，并快速发展。6 同时，我国在金融和外汇政策方面也由严格管制向有限 度的松动迈进。国家外汇管理局出台了一系列通知和规定，允许跨国公司境内成 员企业间进行外币委托贷款。2 0 0 5 年1 0 月，国家外汇管理局针对在上海注册的 跨国公司的外币流动资金管理，颁布了九条措施( 简称“浦九条”) 。在此情况下， 外币现金池业务引起国内银行的注意，国内创新能力较强的银行开始进行积极探 索。最有名的要属2 0 0 5 年招商银行的外币现金池，这是为g e 中国上海总部设 计的集中其成员单位美元资金的外设现金池。2 0 0 9 年1 1 月1l j 国家外汇管理局 又出台新规定，境内企业内部成员外汇资金集中运营管理规定( 汇发 2 0 0 9 4 9 号，以下简称“4 9 号文”) ，“4 9 弓文”进一步了降低境内企业外汇资金集中 勺长强：现金管理数字时代的网络金融服务，中倍出版社，2 0 0 9 年版，第3 5 0 3 5 i 页。 2 “现金池”和“现金总库”属r 丁同一概念，都是c a s hp o o l 或c a s hp o o l i n g 的中文翻译。一股指困外现金 池管理时多使用“现金总席”，而指国内模式时则用“现金池”。 3 胡志奇、高婷婷：“对于跨国公司现金池融资方式的经济学分析”，商场现代化，2 0 0 8 年筇1 6 期，第 2 6 4 页。 4 汤谷良：“跳入现金池现金池：集团内部资本运作利器”，新理财，2 0 0 7 年1 0 期，第2 2 页。 5 胡志奇、高婷婷：“对于跨国公司现金池融资方式的经济学分析”，商场现代化，2 0 0 8 年6 川，第2 6 4 页。 6 陈志钢：“商业银行现金管理业务浅释”，上海投资，2 0 0 4 年第1 期，第2 7 页。 1 运营管理门槛。7 在政策由严格管制转为越来越松动，现金池业务如火如茶开展的今天，从法 律角度分析现金池也显得越来越迫切和重要。现金池的概念没有明确的法律定 义，我国法律又禁止企业间借贷，现金池只能以委托贷款的方式建立。然而委托 贷款的法律性质的争论从其产生开始就一直争论不休，将其灵活运用在现金池中 更应明确其法律性质。现金池的参与方不仅包括企业集团及其母子公司，银行更 是其中参与主角，但是现金池中各参与方的具体权利义务又是怎样的呢? 我国已 出台关于外汇资金池的政策规定，国外是否已有现金池的专门立法昵? 各国法律 对现金池的态度又是怎样? 现金池中又会涉及到哪些具体的法律问题? 各国对 这些具体法律问题又是如何处理的? 目前罕有学者对上述问题进行研究，本文将 基于对上述问题的思考展开具体讨论。 1 2 现金池概述 1 2 1 现金池的概念 学术界对现金池的概念没有统一定义。不同的银行对自己提供的现金池业务 的表述也有所不同。从企业集团的角度看，现金池本质上与结算中心、内部银行、 财务公司一样，都是一种实现资金集中管理的模式。从银行的角度而言，现金池 却与结算中心、内部银行、财务公司不同，现金池是银行提供的一种现金管理中 间业务，是一种高端现金管理产品。 根据现金管理的概念和我国现金池的具体运作机制，可以将现金池的概念表 述为：现金池是银行针对企业资金管理需求，通过一揽子委托贷款协议而提供的 一种数字化和网络化的，以资金集中管理为主要内容的现金管理服务。现金池作 为一种最有效、技术水平最高的现金管理方式，将企业原来需要逐笔办理的业务 集约化，实现了企业集团对各地子( 分) 公司资金的实时监控、统一调度和集中 运作。 我国法律禁止企业间的资金拆借行为或变相拆借行为，因此要实现企业间资 金融通，只能通过“委托贷款”方式实现，现金池的建立也彳 例外。从法律的角 度看，现金池是根据银行和各参与企业一系列的委托贷款协议，银行接受委托人 的委托按照一定的条件，在约定的资金划转基准u 将约定的资金由委托人账户通 过银行中间账户划向贷款人账户并收取一定服务费用的现金管理中间服务业务。 在现金池架构中，贷款人只能是银行，借款人和委托人既可以是母公司或集团公 司，也可以是子公司或分公司。由于现金池中每u 资金划拨操作反反复复，我们 无法固定借款人和委托人，只可以说，在每笔委托贷款中，资金被银行划出的一 第年o加扳财理，f厶石与务财定规嘎管营一逐 2 中集金资r点口贝成部内 k 、一企内境 读。 解页 4 生第王期 ，1 方是委托人，被划入资金的一方是借款人。 1 2 2 现金池的法律性质 委托贷款是实现现金池的法律基础，从法律上看，现金池的法律性质是否就 是一种委托贷款? 笔者认为，虽然现金池的建立需要依托委托贷款，但现金池与 委托贷款有很大不同。一方面，委托贷款要求一笔贷款的借款人、贷款人、贷款 协议是一一对应的，而现金池只需签订一个总协议就能反复借贷，有多个借贷主 体，相互之间是不对应的；另一方面，现金池业务中，如果银行提供法人账户透 支服务，则银行要垫款，而委托贷款业务银行只收取手续费，不承担贷款风险。 现金池的本质，从企业的角度看，是一种实现资金集中管理的模式，是以资 金集中管理为主线，借助商业银行现金管理服务和网络通讯技术，对所属公司的 资金进行实时监控、统一调度和集中运作的一种管理模式。从银行的角度看，是 银行提供的一种中间业务，一种银行提供金融产品。现金池业务是银行现金管理 业务的重要内容，是为了满足客户对银行服务提出多元化需求的一种发展趋势， 是银行实现收入结构转型，增加中间业务收入的重要手段，更能带动银行其他业 务的全面开展。 1 2 3 现金池与财务公司模式的比较 一、性质1 l k 管理学院学报( 社会科学版) ，2 0 1 0 年第6 期，第1 9 8 负。 3 交易成本理论来源于科斯1 9 3 7 年的著作企业的性质，在本书中科斯用交 易费用的概念解释企业的边界。9 资源配置有两种机制，即市场和企业。在企业 集团内部同时在控制协调关系和市场关系，即母子公司之间按照类似于“层级制” 原则来组织企业生产经营活动的控制协调关系和母子公司相互之间按类似于市 场“价格机制”进行协调的市场关系。换言之，整个企业集团成员企业之间的关 系既存在一定程度的“企业属性”，又存在一定程度的“市场属性”。1 0 资源配置 需要付出交易成本，对于企业集团而言，当市场交易成本过高，集团就寻求将交 易内部化，从内部寻求最优的资源配置方式，代替市场配置资源。当内部规模大 到一定程度引发集团管理协调成本过高时，企业集团便会考虑将部分业务剥离， 通过市场交易机制运作。现金池的设立正是用内部市场交易代替纯粹市场行为， 防止市场失效和组织失效的最好例证。 二、内部资本市场理论 内部资本市场( i n t e r n a lc a p i t a lm a r k e t ) 概念最早由威廉姆森提出，它是指在 多元化的大企业内会产生不同于外部银行借贷的资本市场。对于大企业而言，企 业发展或生产过程中会产生一定盈余资金或临时性的闲置资金，将这种资金与企 业外部资本市场进行区分，可形成企业内部资本市场。内部资本市场用于描述企 业集团各成员企业之间所产生的盈余或闲置资金更合适。内部资本市场具有信息 优势和激励功能，能够减少信息不对称、整合资源规避融资约束，提高企业集团 的资金配置效率。在企业集团内部资本市场中，可以采用间接手段通过监控现金 池进行调节和管理资金使用状况，由发挥中介功能的现金池独立地调度和融通整 个企业集团的内部资金，并实现集团总部的特殊资本运作。 三、财务控制理论 现代企业制度中，企业的所有权与经营权分离。对企业集团而言，母公司是 子公司的出资者，对子公司的资金刁 具有实际经营权，它是一个独立于子公司经 营者之外的主体。母公司作为子公司的出资者，其主要目标是实现资本保值增值 和资本收益最大化，而这个目标必须通过子公司的生产经营活动才能实现。然而， 子公司有其自身的特殊利益，可能会出现为了实现自身利益而损害出资者利益， 或资产经营1 负责出现经营亏损或低效的情况。为了保证投资安全，母公刊有必 要对子公司的经营活动和财务进行监控。此外，经营权与所有权的分离也会产生 代理成本。为了实现集团目标一致，实现子公司利益目标与集团利益目标趋于一 致，母公司也需要加强子公司的内部控制，特别是财务控制。通过现金池实现 资金集中管理，使资金划转在集团内部循环和集团成员单位的资金收付得到集中 9 李仁君：“论科斯定理及其在经济理论中的地位和意义”，入津商学院学报，1 9 9 8 年第4 期，第1 7 页。 1 0 于左：企业集团的性质、资源分配行为与公共政策，中国科学社会出版社，2 0 0 9 年3 川，第3 5 页。 商屹：“我国企h k 集【：j = i 资金集中管理的模式”，石油科技论坛，2 0 0 6 年第4 期，第6 5 页。 4 监控和合理调配，避免了集团资金外部循环带来的风险。 四、资金成本理论 资金成本是企业为了筹集和使用资金必须支付的代价，包括资金筹集费用和 资金占用费用。1 2 在企业集团内部，有的成员企业拥有很好的投资机会，但是缺 少资金。如果对外向银行借款或发行债券，就会产生高额的资金筹集费用和占用 费。而有的企业拥有大量闲置资金，但是没有很好的投资机会，闲置资金不仅不 能实现最大效用，反而会产生一定的资金成本。基于企业集团内部各成员企业资 金供求矛盾，为了降低资金成本，特别是资金占用成本，集团总部有必要将各成 员企业的闲置资金集中，进行统一管理和配置，按需合理调拨。 2 袁梅：“如何降低企业资金成本”，市场与发展，2 0 0 2 年第8 期，第2 7 页。 3 卢洁：“企业集团资金集中管理模式研究”湘潭大学硕士学位论文，2 0 1 0 年，第1 3 页。 5 第2 章现金池的基本类型和权利义务关系 2 1 现金池的基本类型 根据不同的标准，现金池可以分为不同类型的现金池。如根据现金池实现方 式的不同，现金池可分为实体现金池和名义现金池，根据现金池内币种和区域的 不同，现金池可分为单一币种国内现金池、单一币种跨境现金池、多币种国内现 金池和多币种跨境现金池。本文主要分析实体现金池和名义现金池。 2 1 1 实体现金池 实体现金池又可称为物理现金池，整个集团的资金实现了真正集中到一个真 实的银行账户中。根据子账户是否是实体账户，实体现金池可分为资金划拨型现 金池和集团账户型现金池。 一、资金划拨型现金池 资金划拨型现金池总账户和子账户均为可办理结算业务的实体账户。日间， 当子公司账户余额不足以对外办理结算业务时，子公司可以在企业集团分配的透 支额度内以透支的方式对办理结算业务。日终，当子公司账户有资金盈余，银行 系统自动将各个子公司账户上的存款头寸上划集中到总账户。资金归集后，总账 户用归集得到的资金填补子账户透支额。资金划拨型现金池可以实现多样化设 置，既可以将子账户可设置为零余额或目标余额，还可设置多级账户模式，实现 账户资金逐级上划和下拨。子账户不同的设置可以满足不同类型集团公司的不同 需求，能顺应结构复杂的集团公司的资金管理要求。 二、集团账户型现金池 集团账户型现金池中集团企业在银行开立一个实账户作为集团账户，用来汇 总各分公司账户的资金总量，各子公司在银行开立虚账户作为集团账户的分类反 映。总账户参加会计平衡，但不能对外办理支付业务。子账户的存款为虚拟存款， 仅作为信息登记载体，不参加会计平衡，但可以对外办理支付结算业务。集团账 户的存款余额在数值上等于各分公司账户的虚拟存款之和。当子公刊账户与集团 外公司发生收付款业务时，账户余额实时体现在集团账户上，集团账户与分公刊 账户的余额同向等额变化；当集团内部各分公刊之间发生收付款业务时，只有子 公司账户的虚拟存款发生变动，集团账户余额保持不变。 2 1 2 名义现金池 名义现金池又称虚拟现金池，与实体现金池不同，名义现金池中参与企业账 户间不发生资金实质转移，取而代之的是银行将各账户的现金头寸集合起来，仅 1 4 董兵兵：“银行集刚现金池实现模式研究”，中国管理信息化，2 0 0 9 年第5 期，第5 7 页。 蝤董兵兵：“银行集团现金池实现模式研究”，中国管理詹息化，2 0 0 9 年第5 期，第5 8 页。 6 以借方账户和贷方账户冲销后的余额计算贷款或存款利息。名义现金池的总账户 是虚拟的汇总账户，不具备对外支付功能，也不能加会计平衡。虽然不同国家或 地区的税务机关对是否存在资金的集合的理解不一，但名义现金池都不发生资金 的物理集中。企业集团常常利用名义现金池来获取账户余额最大收益，降低融资 成本。 并非所有国家都允许建立名义现金池。如美国和德国的税务机关认为名义现 金池是资金的集合( c o m i n g l i n go f f u n d s ) ，不允许企业建立名义现金池：然而在 英国、荷兰、比利时，名义现金池的应用非常普遍，不征收利息代扣所得税或以 最小税率征收；但也有特别规定的国家如法国要求必须由母公司担任现金池的管 理者。 在允许建立名义现金池的国家，中央银行条例要求提供现金池服务的银行将 现金池在资产负责表中体现出来。很多承认名义现金池合法的国家的相关中央银 行要求开展名义现金池的银行必须要求参与企业提供交叉担保。这背后的理由是 名义现金池参与企业的透支状况将反映在银行的资产负债表中。除非银行享有抵 消权，否则透支额度将被认为是不可执行的贷款，因为银行并没有从名义现金池 中已抵消的资产中获得利息。交叉担保可以保证银行的抵消权或将资金余额弥补 透支的权利。但是这种交叉担保在荷兰并刁适用，因为在荷兰名义现金池使用非 常普遍。 2 1 3 名义现金池的监管 英国法律并不禁止名义现金池，但是，英国法律要求公司建立名义现金池时， 必须满足净额结算资产负债表是合法有效的、资产在所有相关判决中是可以执行 的，包括对方无偿债能力或破产的情形；银行在任何时候都能够确定现金池中资 产和负债；银行必须能够监管和控制现金池协议的终止风险三个条件，以便银行 可以向金融服务监管局报告净杠杆率。 在英国，必须公司章程中规定允许公司向企业集团其他成员借贷公司或提供 交叉担保等类似交易行为，公司才可以加入现金池。如果公司章程中没有明确规 定，公司必须首先获得股东同意修改公司章程的决议。如果公司在公司章程未允 许的情况下加入现金池，银行或其他企业集团成员仍可能要求公司履行现金池协 议，但公司董事将必须为超越权限的行为承担责任。除了公司章程的规定外，公 司必须遵守签订的其他合同对贷款、提供担保或承担财务负担的限制。如果存存 这类限制，公司只能在另一方弃权或明确同意的情况下才可加入现金池。 在英国名义现金池中，银行有权用一个成员企业的账户余额抵消另一个成员 企业的透支额度。实际上，这表明名义现金池中每一个成员企业必须同意为其他 成员企业对银行的债务提供担保( 即交叉担保) 。虽然交叉担保通常情况下并非 实体现金池必要条件，但实践经常采用交叉担保。英国金融服务监管手册也承认， 交叉担保能有助于建立成员企业间债务联系，允许银行采用净额标准报告交易情 况。1 6 如果一个名义现金池成员公司提供交叉担保，但后来发现该公司当时已经不 具清偿能力或因提供担保而丧失清偿能力，那么这项交叉担保可能会被认为是一 种“不公平的交易”( t r a n s a c t i o n a ta n u n d e r v a l u e ) 或一种“特惠 ( p r e f e r e n c e ) 。 根据英国1 9 8 6 年破产法案2 3 8 条的规定，如果交叉担保是在公司破产程序开始 两年内或六个月内( 取决于担保是否是向与公司有关联的人) 做出的，担保人可 能承担提供“不公平交易”的法律责任。 在国内，目前名义现金池原则上是行不通的，在国内市场推行名义现金池也 困难重重。如果将现金池引入国内，我国现有法律法规需要经过一系列调整。 一、国内严格的利率管制制度。我国法律法规对利率监管严格，银行存、贷 款税率不能由市场决定，必须都由银行规定的，而且贷款利率和存款利率之间的 差额也远高于国际市场一般水平。如果使用名义现金池就会导致集团企业的存款 和透支相互抵消，对相互抵消的透支和存款不收取利息，这种抵消与我国利率政 策相违背。1 7 二、税收问题。名义现金池并没有资金实际集中，彳涉及资金划拨的实际操 作问题，不符合印花税征收条件，因此每次操作中都不需要缴纳印花税。根据我 国法律的规定，每笔委托贷款的利息收入都需要逐笔缴纳营业税和企业所得税， 不能进行轧差结算。但是，名义现金池对存款利息和贷款利息进行了冲销，降低 了整体的税负水平。这种冲销违反了税法的相关规定，税务部门在征收税款过程 中会对其提出质疑。 三、资金流转方面。我国贷款通则第6 1 条中明确规定禁止企业违反国 家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。然而，在名义现金池中，结算采用存款 和透支冲销的净额结算方式，从本质上看是集团内企业法人实体之间在无贸易背 景下产生的资金虚拟转移构成了企业间变相借贷，这种做法违反贷款通则的 有关规定。 2 1 4 优缺点比较 资金划拨型现金池是目前国内使用范围最广泛的现金池。它的优点在于各国 法律法规政策都没有对这类现金池进行限制，账户结构简单清晰，容易理解。现 金池内资金流向清晰可见，便于企业集团实现资金集中运用、统一调拨。采用资 1 6 s e el o u i s ew e b b ，c a r o l i n el o n g ，e t c ，“c a s hp o o l i n g ：c a s c a d i n gc o s t e f f i c i e n c ya n dc o n t r o l ”，p r a c t i c a ll a w c o m p a n y p 3 3 4 1 ，2 0 0 9 ，2 0 ( 1 0 ) 1 7 蒋玲：“淡企业现金池的合规性”，h t t p ：w w w v s h a r i n g c o m k f i n a n c e 2 0 0 8 - 6 a 6 111 9 7 h t m l ，2 0 1 2 年3 月 3 日最后访问。 8 金划拨型现金池后，集团公司的总部及各成员单位既能够保持原有的实账户结 构，又能通过各项具体设置，满足不同集团公司的个性化需求，因而比较容易受 企业青睐。 但是资金划拨型现金池也存在一定的不足，它对银行系统的性能要求高。因 为在资金划拨型现金池中每日发生大量资金上划和下拨操作。在资金划拨操作频 繁发生的时候，划拨操作指令更容易出现延迟和阻塞。同时每日将资金上收总部， 这一定程度上也会影响成员单位日常经营活动，打击成员单位积极性。此外，每 发生一笔委托贷款，都需要缴纳印花税，这也会给企业带来一笔不菲的税费开支。 集团账户型现金池与资金划拨型现金池一样，也具有集中运用资金的优势， 但它避免了集团资金集中时的转账操作。因为这种现金池中企业集团实际只在银 行开设了一个实体账户，实体账户能为所有成员共享。成员单位在银行开设的是 虚拟账户，虚拟账户尽管能够办理结算业务，但对银行而言，虚拟账户只是记录 信息的载体，并不存放现金头寸。成员企业间进行交易需要相互支付时，资金不 发生物理转移，这在一定程度上减少资金划拨操作，降低银行系统压力，同时也 为成员企业节省了资金调度成本。 不足之处在于集团账户型现金池的合法性仍有待商榷。既然企业集团中子公 司是具有独立地位法人，可以在银行开设自己的独立账户，如果它与母公刊共用 一个实体账户，这种账户共享行为是否合法还存在争议。另外，集团账户型现金 池系统运行较为复杂，成员账户和集团现金池账户的实时联动对银行系统的要求 很高，给银行系统带来较大压力。1 8 名义现金池并刁 发生实体现金池中那样的实体账户间资金的物理集中，刁 发 生物理集中的特性极大简化了操作程序，使其拥有独有的优势。同时，这种优势 能够更好地满足结构相对松散或行业跨度较大的集团企业流动性管理需求。不存 在资金的物理集中，因而也不会产生大量的税务成本。因此，名义现金池深受西 方发达国家公司的喜爱，使用范围广泛，已成为国际上集团现金管理的主流模式 之一。但我国对利率进行比较严格的管制，禁止存款额和透支额进行抵消，因而 在实践中推行名义现金池困难重重。 2 2 现金池中权利义务分析 现金池的设立与公司的成立相似在设立过程中必须有一个或若干个企业或 自然人负责设立过程中的具体事务。公司成立过程中的负责人一般称之为发起 人，现金池设立过程中的负责人通常称之为牵头人或主办企业，牵头人之外的其 他企业在本文中称为其他参与人。 2 2 1 牵头人的法律地位 8 董兵兵：“银行集团现金池实现模式研究”，中国管理信息化，2 0 0 9 年第5 期，第5 9 页。 9 牵头人是现金池中的成员企业之一，而且是最重要的成员之一，负责现金池 中资金的集中运营。牵头人要负责联络其他参与企业，在银行与成员企业问发挥 桥梁和纽带作用。因而，牵头人享有特别权利和义务，可以概括为以下三个方面： 一、提交文件和传达信息 在现金池设立过程中，牵头人应当向银行提交所有参与人清单。清单的内容 包括所有参与人名称和分配的授信额度及贷款利率。现金池中一般由牵头人以企 业集团的名义向银行申请授信总额度并签订合同，然后再由牵头人将授信额度根 据一定的标准分配到各参与企业。当参与企业的授信额度发生变化，或利率发生 变化，或有企业新加入，或参与企业退出时，牵头人应当通知银行，向银行提交 最新的参与人清单。其他参与人向银行提交的开户证明、授权委托书、营业执照、 公司章程、董事会决议等文件，均通过牵头人向银行提交。当其他参与人需要了 解其他参与人的文件信息时，也应向牵头进行查询。银行定期会向牵头人提供每 位参与人账户的有关数据，包括委托贷款余额、利息等，以便牵头人进行核对。 由牵头人负责以合适的方式将相关数据通知各参与人。 二、监督资金来源用途和审查文件 牵头人负有审查现金池中资金的来源和用途的义务。现金池中用于委托贷款 资金来源应当不违反法律法规的禁止或限制性规定，小能将非法获得的资金利用 现金池将其合法化，有特定用途的资金也不得违反规定的用途注入现金池用作委 托贷款。其他参与人向银行提交的开户证明、授权委托书、营业执照、公司章程、 董事会决议等文件，也由牵头人负责审查文件的真实性和有效性，保证向银行提 交的文件无误。 三、审核同意成员的加入和退出，代表其他成员向银行提出异议 在现金池委托贷款合同中，一般会约定新成员加入和老成员退出的条件。在 合同有效期间内，当第三人申请成为新参与人时，首先应获得牵头人的同意，再 由牵头人向银行提交加入现金池的必要文件。在委托贷款合同有效期内，参与企 业中请退出合同时，退出申请也应首先获得牵头人的同意，并通过牵头入向银行 提交退出通知。银行定期向牵头人提供每位参与人账户的有关数据，包括委托贷 款余额、利息等，如其他参与人对有关数据有异议，可以通过牵头人向银行提出 异议。 2 2 2 参与人的权利和义务 虽然其他参与人在现金池中的地位不如牵头人的地位重要，但其他参与人也 是现金池中不可或缺的组成部分。仅有牵头人并不能建立现金池，委托贷款也无 法发生。其他参与人的权利和义务虽然与牵头人的权利义务有不相同，但毕竟牵 头人也是参与人之一，牵头人与其他参与人的权利义务也存在相同的部分。其他 参与人享有的权利的义务可以总结为以下四个方面： 1 0 一、提出异议权 针对银行定期向牵头人提供每位参与人账户的有关数据，包括委托贷款余 额、利息等，参与企业对有关数据有异议的，可以自己向银行提出异议，也可以 委托牵头人向银行提出异议。当有新企业申请加入现金池成为新成员时，如其他 参与人对新成员是否符合加入条件有异议的，也可以向牵头人提出异议。若有任 一其他参与企业申请退出现金池，如果其他参与人发现退出企业不符合退出条 件，存在未履行的义务，可以向牵头人提出异议。 二、退出权 参与人退出现金池有两种情形，一种是参与人主动申请退出，另一种是由牵 头人认定参与退出。参与人主动申请退出现金池是参与人的一种权利，参与人可 以自愿加入现金池，也可以自愿退出现金池。参与人退出现金池后，不再参与新 的委托贷款活动，同时也必须完成在委托贷款合同项下的未履行完毕的各项义 务，包括委托贷款的偿还，相关费用的支付等。 三、接受监督和检查 其他参与人是在牵头人的组织下进行委托贷款活动，牵头人和银行为了保证 现金池运行合法、顺利，一般会对其他参与人的委托贷款活动进行监督和检查， 其他参与人必须接受必要的监督和检查，并给予足够的协助和配合。其他参与人 委托贷款资金来源和用途必须接受牵头人的监督，其他参与人企业经营过程中发 生可能影响其偿债能力时，参与人应保证将及时通知牵头人。其他参与人有义务 按时提供最新的财务报表、经营状况报告、财务状况报告等文件和资料，并对其 真实性、准确性和有效性负责。 2 2 3 银行的权利和义务 在现金池的中，银行是现金池的主角之一，它在现金池中的重要作用是现金 池与内部银行、结算中心、财务公司的主要区别。既然银行在现金池中发挥着如 此关键的作用，那么银行在现金池中具体享有哪些权利? 又负有哪些义务和责 任? 下面本文将针对这些问题展开具体论述。 一、收取手续费 手续费收入是银行开展现金池这项中间业务的重要原因。银行对每笔委托贷 款收取的手续费是根据委托贷款的金额、期限和合同中约定的l t , n 收取的。由于 现金池中委托贷款的期间均很短，一般情况下，期限按口计算，期间从贷款期限 的第1 | j ( 包括当日) 起，至贷款期限最后一日( 不包括当日) 。委托贷款的手 续费标准为委托贷款的一定百分比，具体比例由合同当事人约定，但刁i 得违反法 律法规的规定。一般情况下，手续费由银行定期结算，并直接从委托人的账户中 扣除。无论委托贷款还款状况如何，不得对手续费做任何扣减。 二、优先受偿权 在现金池中，除了参与成员之间的委托贷款外，通常企业集团为了满足各参 与企业现金支付需求，避免出现现金池余额不足的情形，还会向银行申请一定的 授信额度。为了保证银行向企业集团的贷款能够及时足额收回，银行通常会要求 在委托贷款合同中约定，在合同有效期间内，若同时存在银行贷款和委托贷款的 情形，在同等条件下，借款人应当优先偿还银行的贷款。 三、提供资金划转服务和协助义务 在现金池中，以资金划拨型现金池为例，根据银行与参与成员间的资金划转 服务合同，银行承担的最主要的义务是提供资金划转服务。资金划转服务包括发 放委托贷款和收回委托贷款。每一次资金划转中，当参与人账户余额大于零或目 标余额时，银行将参与人子账户余额通过银行中间结算账户集中划转到总账户； 当参与人账户余额为不足或小于目标余额时，银行从总账户中将不足的资金通过 银行中间结算账户划转到参与人子账户。银行还要定