（国际法学专业论文）网络侵权案件管辖权之研究.pdf

中文摘要 i n t e r n e t 是全世界最大的计算机网络，2 1 世纪6 0 年代起源于美国， 于2 0 世纪中后期得到迅速发展。网络的蓬勃发展，改变了人类传统 的生活方式，借着网络之便利，使得日常生活可真正达到天涯若比邻 的理想境界。然而，随着网络日渐普及，各种与网络有关的法律问题 也接踵而至，网络侵权问题尤其突出。本论文对于网络侵权案件管辖 权之研究，可分为三个方面：一是从纵的剖面来研究网络侵权行为的 概念、性质及种类，网络对传统司法管辖权的冲击和挑战，网络管辖 新理论的提出，对这些做一基本的探讨，以期了解问题之核心及来龙 去脉；二是从横的层面分别分析了美国、加拿大、澳大利皿和中国这 几个有代表性的国家在网络侵权案件中关于管辖权确定的司法实践 和主张，藉由案例内容来呈现相关的法律争议及评论。比较各国对网 络侵权案件管辖权理论的异同和法制的优劣，借以为将来网络侵权案 件管辖权之发展提供参考；三是对网络侵权案件之管辖权的探讨提出 了一些自己的看法和建议。笔者在探索网络侵权案件的管辖权时首先 分析了关于侵权行为地的确定问题，提出了应区分被动性接触、交互 性接触和消极性接触来正确确定侵权行为地；在关于新的管辖权基础 的探讨中，笔者认为网址和原告所在地可以作为新的管辖根据；另外， 还可以借鉴不方便法院原则和禁止管辖权理论。在相关的案例处理 上，本论文的目的是藉由案例内容来呈现相关的法律争议及评论。但 由于本人能力有限，本论文并未就个别具体案件或议题的背景及发展 做完整的探讨，仅将相关之部份加以搜集、整理、分析，作为研究依 据。 关键词：网络侵权管辖权原告住所地 a b s t r a c t i n t e r n e ti st h e b i g g e s tc o m p u t e rn e t w o r k i nt h ew o r l d i tw a s o r i g i n a t e df r o mt h eu s a i n t h es i x t i e so f2 0 t hc e n t u r y i td e v e l o p e d r a p i d l y i nt h em i d d l ea n dl a t eo ft h e2 0 t hc e n t u r y t h ef l o u r i s h i n g d e v e l o p m e n to fi n t e r n e th a sc h a n g e dm a n k i n d st r a d i t i o n a l l i f e s t y l e i n t e r n e th a se n a b l e do u rd a i l yl i f et or e a c ha ni d e a lr e a l mi nw h i c h d i s t a n c ec a l l tk e e pu sa p a r t h o w e v e r , a si n t e r a c tp o p u l a r i z ed a yb yd a y , v a r i o u sk i n d so fr e l a t e d l e g a lq u e s t i o n s c o m eo u to n ea f t e ra n o t h e r , e s p e c i a l l y t h e q u e s t i o n o fi n t e r n e t i n f r i n g e m e n t t h i s t h e s i sc a nb e d i v i d e di n t ot h r e e p a r t s o nt h er e s e a r c ho fj u r i s d i c t i o no fi n t e r n e t i n f r i n g e m e n t f i r s t ，i ts t u d i e st h ec o n c e p t ，n a t u r ea n dk i n d so fi n t e r n e t i n f r i n g e m e n t ，t h ei m p a c t a n d c h a l l e n g e t ot h et r a d i t i o n a l j u d i c i a l j u r i s d i c t i o n ，t h en e wt h e o r i e so ni n t e r n e tj u r i s d i c t i o n i td o e s ab a s i c d i s c u s s i o nt ot h e s ei nt h eh o p eo ff i n d i n go u tt h ei n sa n do u t so ft h e q u e s t i o n s e c o n d ，i ta n a l y s e st h ej u d i c i a lp r a c t i c e sa n do p i n i o n so ft h e u s a ，c a n a d a ，a u s t r a l i aa n dc h i n as e p a r a t e l y i tp r e s e n t sr e l e v a n tl e g a l d i s p u t e sa n dc o m m e n t so nt h ec o n t e n t so ft h ec a s e s i tc o m p a r e st h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e so ft h e o r i e so f j u r i s d i c t i o n o ni n t e r n e t i n f r i n g e m e n ti no r d e rt oo f f e rr e f e r e n c ef o rt h ed e v e l o p m e n to fi t t h i r d ， i tp u t sf o r w a r d v i e w sa n ds u g g e s t i o n s w es h o u l dd i s t i n g u i s hp a s s i v e c o n t a c t ，i n t e r a c t i v ec o n t a c ta n da c t i v ec o n t a c tw h e nw ec o n f i r mt h e j u r i s d i c t i o nb a s e s w e b s i t ea n dp l a i n t i f f sr e s i d e n c ec a nb er e g a r d e d a sn e w j u r i s d i c t i o n b a s e sf o ri n t e m e t i n f r i n g e m e n t f o r u m n o n c o n v e n i e n c ea n d p r o h i b i t e dj u r i s d i c t i o nc a n b er e f e r e n c e st ot h ei n t e r n e t j u r i s d i c t i o n t h ep u r p o s eo ft h i st h e s i si sc o m i n gt op r e s e n tr e l e v a n tl e g a l i l d i s p u t e sa n dc o m m e n t s o nt h ec a s e s ，b u tb e c a u s eo f l i m i t e d a b i l i t y , i h a v e n tm a d ea l li n t a c td i s c u s s i o no ns p e c i f i cc o n c r e t ec a s e s ，o n l yh a v e c o l l e c t e da n d a n a l y s e d t h er e l e v a n tm a t e r i a l sa ss t u d y i n g b a s i s k e y w o r d s ：i n t e r n e t i n f r i n g e m e n t j u r i s d i c t i o np l a i n t i f f sr e s i d e n c e i i l 引言 自2 0 世纪9 0 年代网络兴起以来，全球各国风起云涌发展各种网 络应用技术，网络使用人口随之大幅增长。进入2 1 世纪后，互联网 正以惊人的速度和影响力渗透到社会生活的方方面面，在人类生活中 占据了越来越重要的地位。网络的蓬勃发展，改变了人类传统的生活 方式，借着网络之便利，使得日常生活可真正达到天涯若比邻的理想 境界。然面，随着网络日渐普及，各种与网络有关的法律问题也接踵 而至。对于这些网络上的法律问题，应如何加以解决? 是以传统法律 加以解决，还是必须针对网络的特点，另订立新的网络法律，已引起 广泛的讨论。 一个国家的法律，代表着一个国家的主权行使，国家主权所及之 领土范围即是法律效力所及之区域。一旦进入了不同的国家，即属于 不同的主权领域，当然有不同的法律规范。但是随着高科技的发展， 人们可以通过网络任意漫游四方，超越各国地理上疆界的限制。随着 网络的发展，人际沟通、就业工作、商业行为及娱乐活动都将在网络 上进行，并且这种发展趋势以后必然逐渐普及。网络所建构的虚拟空 间突破了实体地域与国界的限制，相对产生了许多交易与侵权纠纷。 因而在网络世界中，无法确认该网络使用者目前正“位于”哪一个国 家。因为互联网是由虚拟的网络传输空间所形成的，虚拟空间并不属 于任何一个国家。当虚拟空间里发生侵权行为时，以国界为基础的传 统管辖权理论和规定似乎无法圆满解决网络侵权案件管辖权争议，因 此当侵权行为人利用网络实旌侵权行为，何地为侵权行为地即产生疑 问。更甚者，由于行动电话及手提电脑均可上网，网络使用者上网地 点不再一成不变，传统的以侵权行为所在地为管辖法院的理论将受到 挑战。因此，这些纠纷与诉讼都面临一个相同的问题：究竟哪一个国 家的哪一个法院具有司法管辖权( j u r i s d i c t i o n ) ? 1 网络侵权的概念和特点 1 1 互联网的相关背景知识 1 1 1 互联网的产生和发展 i n t e r n e t 中文译名为“因特网”，又称“国际互联网”。它是 个建立在现代计算机技术基础上的，由成千上万相互协作的网络以 及网络所承载的信息，结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现 代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。组成i n t e r n e t 的计算机网络包括小规模的局域网( l a n ) 、城市规模的区域网( m a n ) 、 以及大规模的广域网( w a n ) 。这些网络通过普通电话线，高速率专用 线路、卫星、微波和光缆把不同国家的大学、公司、科研部门以及军 事和政府组织连接起来。 美国国防部高级研究计划局( a r p a ) ( a d v a n c e dr e s e a r c h p r o j e c t sa g e n c y ) 于1 9 6 8 年主持研制了用于支持军事研究的计算机 实验网a r p a n e t 圆。a r p a n e t 建立的初衷旨在帮助那些为美国军方工作 的研究人员通过计算机交换信息。1 9 6 9 年a r p a 成功地利用广域网络 ( w i d ea r e an e t w o r k ，w a n ) 串连起美国各大学术机构及科学研究单位。 从此，a r p a n e t 的领域就从军方研究单位延伸到全美各大学及研究机 构，其中又以美国国家科学基金会成立的n s f n e t ( n a t i o n a ls c i e n c e 王德垒( i n t o r n e t 与电子商务的有关法律问题知识产权文丛第1 卷北京：中国政法大学 出版社，1 9 9 9 年，第2 2 6 页 ( i n t e r n e t 的起源与发晨h t t p ：t l - - m n m c n i n f o n e t w s j y n e t q y h t m f o u n d a t i o nn e t w o r k ) 影响最为深远。2 0 世纪7 0 年代中期，通讯科 技进步十分迅速，除了以网络线连接的以太网络之外，无线电、卫星 通讯等技术相继推出，造成整合上的困难。为了同时容纳各种新旧不 同的网络通讯技术，a r p a n e t 的研究人员于是着手制订一套共通的网 络通讯协议，称为t c p i p ( t r a n s m i s s i o nc o n t r o lp r o t o c 0 1 i n t e r n e t p r o t o c 0 1 ) 通讯协议。使每一部互相连接的计算机主机藉以互相沟 通，以利于使用者相互传递信息，达到通讯效果。1 9 8 6 年美国国家 科学基金会经营的科技网( n s f n e t ) 与国防部的a r p a n e t 连通，同时 允许外国研究机构联网，次年美国国防部将先进网络移交给国家科学 基金会。此时，网上用户激增，由于与世界各国网络连结，网络 ( i n t e r n e t ) 之名称才被广为采用圆。现在网络已渗透到社会的各个 领域，包括信息处理与服务，信息交流与讨论，社会活动自动化，金 融商贸电子化，教育，科研与医疗远程化，文化娱乐网络化等 。至 2 0 世纪末，全球已经有2 亿以上的网络用户，而且网络用户的数量 还在快速增长鲫。i n t e r n e t 已经形成了一个覆盖全球的巨大网络， 它把世界各地更加生动地联结在一起。i n t e r n e t 已使地球变得更小， 地球上的人们之间的相互交流变得越来越容易。可以毫不夸张地说， i n t e r n e t 时代已经到来。 1 1 2 网络的特性 探讨网络空间侵权诉讼管辖权问题，首先应当了解网络空间的 特性。从确定管辖权的各种要素来看，网络空间具有如下与物理空间 ( ( i n t e r n o t 的起源与发晨h t t p ：w w nk e p u a c c n b i 9 5 k n o w l e d g e d y k 0 6 0 1 h t m l 网络上信患隐私权保障问题之研究 h t t p ：a v c y b e r l a w y e r c o r n t w a f a n 4 - 0 8 2 1 h t m l o 齐爱民网络法研究北京：法律出版社，2 0 0 3 年第6 页 曼纽尔卡斯特网络社会的崛起一信忠时代三步曲：经济、社会、文化北京：社会 科学文献出版社，2 0 0 1 年第8 页 小同的特点： ( 1 ) 无国界性或全球性 由于网络网网相连的结果，可以说是只要有网络线乃至于电话系 统连接到的地方，就可以连接上i n t e r n e t ，所以网络的服务具有超 越国界的性质。从而，传统国界所构筑成的藩篱彻底被网络这一新的 科技所瓦解。网络空间是全球性的、也是开放性的信息网络，用户 可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。在网络 的虚拟空间中，没有所谓国与国之间的差异，只有各个网站之间的异 同。“网络无国界”是互联网的最大特点，从传统的观点来看，涉外 联系几乎每分每秒都在发生着，而且许多时候，很难预料将会和谁在 何处发生怎样的联系。网络空间没有以领土为基础的边界，信息可以 从任一实际位置传输到另一位置，使相互之间不认识、也不知道另一 方实际位置的人可以交易。这是网络空间最重要的特点，也是据以产 生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国 家的2 亿多用户异常紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空 间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。扰乱了建立在实际空间 边界基础上的法律制度，对传统的以地域为基础的侵权管辖制度提出 了挑战。网络空间一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入 i n t e r n e t 的地区和用户的增多，网络空间在全球范围内不断扩充和 膨胀学。 ( 2 ) 客观存在性 i n t e r n e t 环境是一种与物理空间相互对应的虚拟空间。网络空 d a nl b u r k j u r is d i c t i o ni n8w o r l dw i t h o u tb o r d e r s l b b o l 】 h t t p ：i w 秣v j o l t n e t v o l l i s s u e v o l l a r t 3 h t m l 、2 0 0 3 - 8 - 2 4 卓翔对网络侵权案件的司法管辖权法学论坛2 0 0 1 年，笫3 期：第5 6 页 5 问虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它 不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准 的约束。它是以计算机终端、缆线、程序等硬件为手段，以电子为媒 介所衍生出的一种客观存在。网络空间是客观存在的，这并非是指 构成网络外部条件的计算机终端、缆线和程序的客观存在性，而是指 由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空问的客观 存在性。一个互联网用户可以用网上连接进入计算机得到信息，在世 界各地控制各种设备。网际协议提供了“远程展示”( t e l e p r e s e n c e ) 或地域延伸( g e o g r a p h i c a l l ye x t e n d e d ) 分享分散资源。当一个在线 用户想在网上得到信息或服务，其本地计算机向远程计算机服务器请 求进入，远程计算机可以根据其计算机的标准同意或拒绝请求。只有 当申请同意后，服务器才会提供信息给用户的计算机 。网络空间是 不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它 的存在，它和物理空间一样可以被感知，是物理空间以电子为媒介的 衍生和延伸，但又不同于物理空间。 ( 3 ) 管理的非中心化特性 现实世界是由各个不同的民族国家构成的，各个国家都依据其享 有的属地、属人权从而达到对其领域内的人、物、事件、行为的管理， 以及对本国人的保护。而i n t e r n e t 环境是一个没有中心，没有集权， 大家彼此平等的虚拟世界，将网络空间人为的分割为一块一块的，是 不可想象的。 从技术的观点看，每台计算机独立运行。从管理的观点看，每个 节点都是自治的，仅对自己的系统管理人作出回应，没有一个中心机 。赵福军论网络案件管辖权 h t t p ：w w ns h e c a n n e t a r t i c l e s h o w a s p ? a r t i c l e l d - 13 3 d a r r e li e n t h e j u r is d i c t i o ni nc y b e r s p a c e ：at h e o r yo f i a t e r o a t i o n a l s p a c e sf e b o l 】 构操纵网络的使用，加入网络没有人需要得到允许，当系统出问题时 也没人可抱怨。因此，i n t e r n e t 核心技术本身决定了网络空间在管理 上的非中心化倾向。非中心化倾向表现为每个i n t e r n e t 使用者只服 从他的i n t e r n e t 服务提供商的规则，i s p 之间以协议的方式来协调 和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样罾。网络成员之间的 冲突由i s p 以仲裁者的身份来解决，裁决也由i s p 来执行。i n t e r n e t 上的每一台机器都可以作为其它机器的服务器( s e r v e r ) 。所以，在网 络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的 。目前，还没有 任何一个国家能够彻底控制和有效管理i n t e r n e t ，这正是许多问题产 生的根源。 1 2 网络侵权的概念和特点 1 2 1 网络侵权的概念 网络侵权即网络侵权行为，要明确何谓网络侵权，首先必须知道 侵权行为的概念。对于侵权行为，各国历来没有统一的概念，名称不 一，内涵也不同。学者对侵权行为的含义也存在很大分歧，概括起来 有以下几种学说：过错说、违反义务说、责任说、致人损害说等。 国内权威学者给侵权行为下的定义是：侵权行为是指行为人由于过 i n t e r n e t 服务提供商( i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ) 简称i s p ，是为i n t e r n e t 终端用 户提供与i n t e r n e t 物理连接的中闻商他们在l f l t o r n e t 相应的管理机构注册自己的域名， 取得一定的“域”的管理权，并利用自已的i n t e r n e t 服务器软件，通过与大通讯公司的合作， 向其用户提供i o t o r n e t 的连接服务有些大的i s p 同时还提供i n t e r n e t 的内容服务目前， 国际社会关于i s p 的地位及其权利和义务的问题还在争论之中 “l a w m a k i n ga n dl a we n f o r c e m e n t i nc y b e r s p a c e ”b yd a v i dr j o h n s o n m 见于网 址：h t t p ：， f w e f f o r z p u b l e g a l 陈钧网络便权案件的管辖权定法律适用，2 0 0 0 年，第6 期：第1 0 页 杨立新便权法论( 上册) 长春：吉林人民出版社，1 9 9 8 年第9 页 错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作 为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损 害赔偿等法律后果的行为。可以简单概括为指不法侵害他人人身或 财产权利，并造成损害而承担民事赔偿责任的行为。在传统民法中， 侵权一般包括侵犯人身权，如侵犯隐私权、名誉权等，以及侵犯财产 权，如侵犯他人的所有权，侵犯知识产权等。 根据传统民法学对侵权所下定义，所谓网络侵权应当是指：计算 机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的 民事权益而应承担相应民事责任的行为 1 2 2 网络侵权行为的类型 在一般民法教材中，对于侵权行为究竟应如何分类，向来有不同 的主张。因此，对于网络侵权行为，我们也可以依照不同的标准作不 同的分类。 第一，按照侵权行为人数量的多少，我们可以把网络侵权分为单 一的网络侵权行为和共同的网络侵权行为两种。只要是单一的侵权行 为主体实旖的网络侵权行为，就是单独的网络侵权行为，不论是公民 还是法人。同样，只要是两个或者两个以上的侵权行为主体实施的侵 权行为，就是共同的网络侵权行为。 第二，按照网络侵权行为侵权客体的不同，可分为：侵害著作权的 网络侵权行为，侵害专利权的网络侵权行为，侵害商标权的网络侵权 行为，侵害名誉权的网络侵权行为，侵害隐私权的网络侵权行为，侵 害姓名、名称权的网络侵权行为，侵害肖像权、生命健康权的网络侵 权行为等。从实践来看，网络侵权行为主要是对知识产权及人格权的 杨立新便权法论( 下册) 长春：吉林人民出版社，1 9 9 8 年第1 2 页 屈茂辉，凌立志网络便权行为法长沙：湖南大学出版社，2 0 0 2 年第5 页 侵害行为哪。 第三，按照网络侵权行为的实施主体的不同，可以分为网络使用 者所实施的网络侵权行为和网络服务提供者所实施的侵权行为。而网 络服务提供者又分为以下几种类型：网络基础设施经营者、接入服务 提供者、主机服务提供者、信息搜索工具提供者及电子布告板系统经 营者、邮件新闻组及聊天室经营者。一般来说，当他们仅起“传输管 道”和“服务器代理缓存”作用时的版权侵权行为，网络服务提供者 一般不承担侵权责任回。 1 2 3 网络侵权的特点 网络空间的全球性、虚拟性、非集中管理性等特性，使得它与 传统物理空间有较大差异，对于按照传统物理空间构建的管辖规则产 生了极大的挑战。同时，由于网络具有很强的交互性，任何人，在任 何时间几乎都可以随心所欲地在网络上与任何想要交流的对象发生 联系。因此，发生侵权的机会大大增加，呈现出与传统的侵权方式不 同的特点： ( 1 ) 网络的开放性决定了网络侵权行为的实施具有简单易行性。 由于网络是一个巨大的虚拟空间，理论上讲其范围可以是无限的，而 也无需懂得编程就能在任何时间、任何地点实施侵权和欺诈行为，如 抄袭网络主页内容、网络侵害名誉权、实施合同欺诈等。 ( 2 ) 取证困难大，侵权主体难以及时查明。传统的侵权方式一 般是通过易识别的方式，诸如说、写等方式传播侵权内容，从而也易 为被侵权人察觉。而网络的流动性和交互性，决定了要认定行为人无 疑是大海捞针，因为网友们往往并不知悉正在和自己交流的人的真实 屈茂辉，凌立志网络便权行为法长沙：湖南大学出版社，2 0 0 2 年第6 页 薛虹再论网络服务提供者的版权侵权责任知识产权文丛( 第四卷) 北京 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 3 6 - 1 4 5 页 身份。“在互联网上，没有人知道你是条狗”叫。在网络上实簏侮 辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，也就谈不上如何让其承担责任。 由于受“谁主张谁举证”原则和取证的经济性原则的限制，司法机关 一般不介入民事取证的程序。因此，对于被侵权人来说，要追究侵权 者的责任也就将付出比损害更多的代价。与传统侵权行为相比，网络 侵权行为的范围广，取证难。 ( 3 ) 侵权行为损害后果的发生具有即时性。这与传统意义上的 侵权有明显区别。比如传统的光盘盗版首先要进行印制，然后通过多 种渠道发行，最后到达消费者手中才有结果显现。虽然这种盗版行为 从一开始就构成了侵权，但结果的发生却有相对一段时间的迟滞。而 网络侵权无需这种传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行 上传，全世界的网友都可以访问载有侵权内容的网站，其它网络也可 以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。而且网络的互动性使得他 人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，而且可以随意删节、添加、 改动，并以e m a i l 或其它超链接方式广泛传播，造成侵权的内容迅 速扩展。 ( 4 ) 侵权行为地难以确定 侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。在互联网上 实施侵权行为，何处是侵权行为实施地呢? 是侵权行为人住所地、侵 权信息编写地、侵权信息上传地还是所使用的网络服务器所在地呢? 侵权信息上传到网上后，网站经营者可能将该信息再传输出去，别的 网站也可能将该网站作为链接对象，那么该网站所在地和提供链接的 网站所在地是不是侵权行为实施地呢? 在互联网上，侵权性信息一 经上传，很快就可以传遍全球，任何人只要点击该信息都可能看到它， o 张新宝互联网上的便权问题研究北京：中国人民大学出版社2 0 0 3 年第7 7 页 魏信云略论网络侵权的特点及诉讼中管辖权确定 h t t p ：f w w z j y o n g d a c o r n a t ti n d e x a s p ? p a g e - 2 张新宝互联网上的侵权问题研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第7 8 页 那么何处是侵权结果发生地呢? 是不是所有能够接触到该信息的计 算机所在地都是侵权结果发生地昵? 如果是这样，世界上所有连上互 联网的国家都可能是侵权结果发生地。因此，传统的侵权行为地确定 标准如何适用于网上侵权行为还需进一步探讨。 2 网络对传统管辖权规则的挑战和网络管辖权新理论的提出 2 1 传统国际民事案件管辖权的确定 国际私法中的管辖权( j u r i s d i c t i o n ) 是指一国法院根据本国缔 结或参加的国际和国内法的规定，对特定的涉外民事案件行使审判权 的资格。国际民事诉讼管辖权的根据是国际民事诉讼管辖制度的核 心内容。各国的国际民事诉讼立法都对国际民事案件的管辖权根据 做了非常严格而又不同的规定。综观目前国际社会的立法和司法实 践，归纳起来，一般有如下几类： ( 1 ) 属人性管辖权根据 属人性管辖权根据是指以国籍作为管辖权的根据，它是以当事人 的国籍作为连结点，认为不管当事人现在居住在境内还是境外，是原 告还是被告，当事人的国籍国法院均对其享有管辖权。强调一国法院 对其本国国民具有管辖权限。属人管辖原则同样是国家主权原则在国 际民事诉讼案件管辖权问题上的具体体现。它侧重予有关诉讼当事人 的国籍，强调一国法院对于涉及其本国国民的国际民事案件都具有受 理审判的权力。属入管辖的基本理念就是紧密维系国家及其公民的利 益。 韩穗培国际私法北京：高等教育出版社2 0 0 0 年第4 2 7 页 赖紫宁国际民事诉讼警辖权的根据及其新发展中外法学，1 9 9 9 年，第2 期 第s 8 页 ( 2 ) 属地性管辖权根据 属地性管辖权根据是指国际民事案件的司法管辖权以一定的地 域为连接因素，由该地域所在国行使管辖权。在法院管辖权的选择中， 具有决定性意义的连结点，应该是诉讼中的案件事实和双方当事人与 法院国的地域上的联系( 如当事人的住所、诉讼标的所在地、执行地 所在法院国等) 。强调一国法院基于其国家领土主权原则，对其所 属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权限。国际民 商事管辖权赖以确立的地域基础，又有各自不同的表现形式： 第一，以被告的住所、居所或惯常居所为基础，也可以简称为“原 告就被告原则”，即由原告向被告住所地国家或被告所在地国家的法 院起诉的原则。德国、日本、意大利、奥地利、瑞士、葡萄牙、印度、 泰国、巴基斯坦等国都采用这一根据来确定国际民事诉讼管辖权。 第二，以物之所在地为基础。这里的物之所在地既可以指诉讼 标的所在地，也可以指可供执行的财产所在地。诉讼标的( 即当事人 诉争的财产) 位于一国领域之内，就意味着与该国有着客观的、空间 上的联系，这也是一国行使管辖权的重要依据；可供执行的财产一般 是指被告的财产，尽管它可能与诉讼争议并无直接的联系，但许多国 家都将其作为确立管辖权原则的基础之一，这是因为，只有能有效控 制被告的财产，才可以保证判决被实际执行，而被告财产所在地法院 对于控制被告财产最为有利。 第三，以诉讼原因发生地为基础。诉讼的原因在一国发生，会 导致该国法院对该案件具有当然的管辖权。具体到侵权领域中，侵权 李双元，谢石松国际民事诉讼法概论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 0 年第l 7 2 页 刘力国际民事诉讼管辖权研究北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年第5 7 页 行为实施地，侵权结果发生地都可能会成为诉因发生地。 ( 3 ) 主观性管辖根据 主观性管辖根据是指主要以当事人的意志作为管辖权的根据。在 两种情况下，当事人的意志可以成为管辖基础。一是双方当事人达成 协议，把他们之间的争议提交某一国法院审理，该国法院便可行使管 辖权。美国标准法院选择法第2 节规定了州法院受理当事人协议 提交案件的四个条件圆。英国法院对这种案件则没有自由裁量的余地， 必须行使管辖权。中国民事诉讼法也规定：“涉外合同或者涉外财产 权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的 法院管辖。”二是被告接受管辖。一国法院对接受管辖被告享有管辖 权，这是国际上普遍承认的原则。1 9 5 1 年海牙国际有体动产买卖 协议管辖权公约第3 条规定，如果被告到某缔约国的法院出庭应诉， 应被视为已接受法院的管辖。此外，被告人提出答辩状、通过律师出 庭辩护、提出反诉等行为也被视为对管辖的接受。 综上，可以看出，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志以及 出现的事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件的管辖基础。在这 些管辖基础当中，住所具有首要的意义。 2 2in t e r n e t 对传统管辖规则的动摇和挑战 在i n t e r n e t 被广泛使用之际，有关管辖权的国际私法规则已形 成较完整的体系，以解决不同国家对同一案件的管辖权冲突。由于 i n t e r n e t 使跨国纠纷具有了新性质，传统的确定管辖权的规则受到 动摇。如何在现有的法律秩序当中，修正、补充和更新既有规则，以 刘欣燕试论传统管辖权规则在网络侵权案件中的扬弃 h t t f 衲lj o r ac o m z 州n 1 6 3 c a 2 0 8 4 zh t 吐 丁凤至试析国际平行诉讼警辖权冲突的协调 h t t p ：w w c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t s i l p h p ? i d = 9 1 9 7 1 适应网络空间的特性，是我们要尝试解决的问题。 i n t e r n e t 的形成和使用带来的最具法律意义的后果是：网络空 间成为客观存在。前文已论述了网络空间的诸种特性，这些特性已使 传统司法管辖的基础发生动摇。 2 2 1 网络空间的无边界特点使侵权管辖区域变得无法确定 传统管辖权理论认为一个因素要成为法院行使管辖权的依据，必 须具有两个条件：一是该因素自身有时间或空间上的相对稳定性，至 少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。 这种管辖权依据确定制度是建立在各个民族国家主权独立的基础上 的，而管辖权本质上是国家主权在司法领域的体现，正如h o l m s 法官 所指出的那样：“管辖权的基础是物理空间的权力”。i n t e r n e t 环境 是一个开放的全球系统，没有明确的国家界限的划分，人们在网络上 的交往往往借助于数字传输，可以在瞬息间往返于千里之外，甚至是 跨越数国，而其本人却无需发生任何空间上的位移变化。在这个虚拟 的空间中，如何划分各国的相对管辖权以及某一特定法院对于数字传 输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节，也 是划分管辖权区域需要考虑的问题锄。正是这些问题使得i n t e r n e t 用 户的活动受到主权国家的管辖相对较弱，各个国家的司法管辖区域的 划分模糊化，各国的司法主权也进一步弱化。就一国法院而言，它 的管辖区域是确定的，有着明确的地理边界，或称物理空间。网络空 间本身则无边界可言，网络空间的活动者根本就无法知道网络外地理 边界的存在，一旦上网，他只是明确自己所“进入”和“访问”的网 址，但对该网址和路径所对应的国家或司法管辖区域则难以查明和预 侯捷网络便权案件管辖权探析* 当代法学，2 0 0 2 年，第8 期：第3 7 页 橱舟寿论网络便权案件的地域管辖， h tt p ：w w 1 8 w li b c o 口i lc n 1 w 1 w - - v i e w a s p ? n o f f i l 9 7 5 见。一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管 辖区域之内，这种随机性和全球性的特点使几乎任何一次网上活动都 可能是跨国的。网络的无边界性使得传统的管辖区域界限变得模糊， 从而影响传统的司法管辖规则。 2 2 2 网络空间的非中心化倾向和新主权理论试图从根本上否定国 家司法管辖权 网络资源是通过共享协议进行规范的。由共享协议定义的媒体与 其他媒体截然不同。互联网是一个网络交换信息包，只要宽带允许， 来自不同资源的信息包可以共享同一频道。信息包通道没有集中控 制，正是因为这一原因，互联网没有控制中心。网络空间的非中心 化倾向表现为每个i n t e r n e t 使用者只服从他的i n t e r n e t 服务提供商 ( i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ，i s p ) 的规则，i s p 之间以协议的方 式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。网络成 员之间的冲突由i s p 以仲裁者的身份来解决，裁决也由i s p 来执行。 新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会 ( g l o b a lc i v i l s o c i e t y ) ，这一社会有自己的组织形式、价值标 准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。网络以外的法院的管 辖当然也被否定。非中心化倾向和新主权理论都强调网络空间的新颖 性和独立性，对现实的国家权力持怀疑态度，担心国家权力的介入会 妨碍网络的自由发展。它们还试图以网络的自律性管理来代替传统的 法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。尽管行业道 德和技术标准可以对法律产生很大的影响甚至在一定条件下上升为 法律，但它们永远不能代替法律。同样，自律管理也不可能替代法院 的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在 d a nl b u r k 1 u r is d i c t i o ni naw o r l dw i t h o u tb o r d e r s f e b o l 】h t t p ：w w v i o l t n e t v o l l is s u e v o l l 一a r t3 h t m l ，2 0 0 3 8 2 4 1 6 相互联接上存在着难度。此理论过分夸大了网络的独立性，割断了网 络和现实的联系，并不可取。 2 2 3 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境 当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管 辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联，如住 所和财产所在地、行为的发生地、国籍的归属、意志的指向地等。然 而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的物理空间的 关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以 确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一 对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份 。用户在网络 上注册的信息可能不是真实的，用户在上网时并不需要对其身份进行 确认。他本人在上网地可能没有住所，他甚至可能不是上网地所在国 的公民。例如，甲国公民来乙国的丙城市旅游，在丙城市的网吧上网， 发布了侵害丁国公民隐私权的言论。这时传统的管辖权基础与侵权行 为之间的联系已变得很弱。 管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性 使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统 因素，即使能够通过其它途径予以查明，使之适用于当事人的网络活 动，也往往会丧失合理性，而且，这时已不是i n t e r n e t 所带来的管 辖权冲突问题，而纯粹是物理空间的管辖权规则的具体适用问题。 虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法 院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新 的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也 会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，观注 一切有价值的法律创建。 卓翔论网络便权纠纷的司法管辖权东南学术，2 0 0 1 年，第3 期：第1 1 0 页 2 3 网络侵权案件的管辖新理论 网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。 一方面，网络侵权案件要考虑网络空间的前述特性，另一方面，网络 只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的 审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思路，做到共性和个 性的统一。 针对网络的特性，在网络案件的管辖权问题上产生了一些新的理 论： ( 1 ) 新主权理论。该理论又称“网络自治论”，认为在网络空间 正形成一种全球性市民社会，这个社会有其自己的组织形式，价值标 准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管 辖当然也被否定了。旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界 的网络法，而不再适用现实中各国不同的法律。网络成员间的纠纷由 i s p ( 网络服务提供商，i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ) 以仲裁者的身份 来裁决，并由i s p 来执行，网络空间将成为一个全球的新的市民社会 ( g l o b a lc i v i l s o c i e t y ) ，它有自己的组织形式，价值标准，完全 脱离政府而拥有自治的权力，它的最终趋势是发展为“网络大同世 界”四。“新主权理论”强调网络空间的新颖性和自治独立性，对现 实的国家权力持怀疑和防范的态度，担心国家权力的介入会妨碍网络 的自由发展，他们试图以网络的自律性管理来替代传统的法律管辖， 以自我的判断和裁决来代替国家的判决和救济。从维护网络发展的角 度来看，这种理论是有价值的，但是它试图以网络的自律性管理来代 c o m p u t e rn e t w o r k sa n dt h ee m e r g e n c eo fg l o b a lc i v il s o c i e t y ：t h ec a s eo ft h e a s s o c i a t i o nf o rp r o g r e s s l y ec o m m u n i c a t i o n ，b yh o w a r dt t f r e d e r i c h ， h t t p ：m e f f o r g p u b l e g a l 冯文生( ( i n t e r n e t 侵权案件的司法管辖权和法律适用 h t t p ：w w w c h i n a e c l a w c o m r e a d a r t i c l e a s p