（国际法学专业论文）网络银行国际监管法律制度研究.pdf

内 容摘要 网络银行的产生和发展，改变了传统金融机构的经营管理体系和 业务运作模式。同时，由于银行业务的虚拟化，使银行风险更具复杂 性和蔓延性，对银行监管形成了新的挑战。网络银行的风险问题也是 国际金融机构最早关注和研究的领域。目前我国网络银行国际监管在 取得初步成效的同时还存在着一些需要解决的重要问题，深入研究网 络银行监管理论，建立和完善我国与国际接轨又适合国情的网络银行 国际监管法律制度 ，既具有理论意义，又具有紧迫的现实意义。借鉴 发达国家和地区的成功经验，本文提出了完善我国网络银行国际监管 法律制度的对策建议。 全文分五个部分展开研究，其中网络银行监管制度的法律界定是 本文研究的前提和基础，而其核心和基础又是网络银行的法律定义。 通过对网络银行的法律内涵与特征分析，作者将网络银行监管制度的 法律内涵界定为:依据相关法律、法规的规定，为了实现特定的监管 目 标而对网络银行的经营活动实施规制和约束的一整套机制和组织机 构的总和，是网络银行法律制度的重要组成部分。 网络银行监管法律制度的法理分析是必要的。探析网络银行监管 的直接原因，文章认为源于其特殊的行业风险，并对其主要风险作了 分类介绍 ;与传统的银行监管经济学理论分析对比，网络银行监管需 要对传统的以 “ 信息不对称”为基础的理论框架作出调整，向以 “ 防 止外部性 ”为核心的方向转变。 网络银行国际监管法律框架的构建研究是本文的核心。网络银行 监管制度是一整套机制和组织机构的总和，文章从网络银行监管法律 制度的目标、监管主体到监管的一般原则、内容及方法，依次剖析了 各个构成要素。 研究网络银行监管制度的国际立法与实践及其对我国的启示具有 实际意义。网络银行监管已经形成了一些值得借鉴的国际经验，巴塞 尔银行监管委员会提出了网络银行风险监管的指导性原则，国外对网 络银行的监管法律制度 目 前己经形成了美国和欧洲两种主要模式。对 比发达国家和地区的监管经验，揭示我国网络银行国际监管方面存在 的主要问题并进行缺陷分析，作者提出了完善我国网络银行国际监管 法律制度的相关对策建议。 关键词 :网络银行国际监管法律制度 a b s t r a c t w i t h t h e c r e a t i o n a n d d e v e l o p m e n t o f i n t e r n e t b a n k , t h e t r a d i t i o n a l f i n a n c i a l m a n a g e m e n t s y s t e m a n d o p e r a t i o n m o d e l h a v e b e i n g c h a n g e d f o r r e c e n t y e a r s . t h e b a n k r i s k e v e n h a s t h e c o m p l e x i t y a n d e x t e n s i t y b e c a u s e o f t h e v i r t u a l i t y o f b a n k b u s i n e s s , w h i c h h a s b e c a m e t h e n e w c h a l l e n g e t o t h e b a n k i n g s u p e r v i s i o n c o n s e q u e n t l y . t h e r i s k e v a l u a t i o n o f t h e i n t e r n e t b a n k b e c o m e s a f o c u s r e s e a r c h f i e l d a l l t h r o u g h t h a t t h e i n t e r n a t i o n a l f i n a n c i a l i n s t i t u t i o n p a y s a t t e n t i o n t o a n d s t u d i e s a t t h e e a r l i e s t s t a g e . c u r r e n t l y , t h e i n t e r n e t b a n k s u p e r v i s i o n l a w s i n c h i n a h a v e g o t a c e r t a i n e x t e n t i m p r o v e m e n t a n d s u c c e s s f u l e x p e r i e n c e , b u t t h e r e a r e a l s o a l o t o f i m p o r t a n t p r o b l e m s n e e d t o b e s o l v e d . i t h a s n o t o n l y t h e o r e t i c v a l u e s b u t a l s o p r a c t i c a l v a l u e s t o d o m o r e r e s e a r c h e s o n i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n a n d o n h o w t o e s t a b l i s h a b e t t e r b a n k i n g s u p e r v i s i o n l e g a l s y s t e m s , w h i c h f i t i n w i t h t h e n e e d s o f c h i n e s e s o c i a l i s t m a r k e t e c o n o m y . t h e t h e s i s c o n s i s t s o f f i v e s e c t i o n s . t h e c o n c e p t o f i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n l e g a l s y s t e m i s t h e p r e c i s e a n d b a s i s o f t h e a r t i c l e s , w h o s e c o r e i s t h e l e g a l c o n c e p t o f t h e i n t e r n e t b a n k . b a s i n g o n t h e l e g i s l a t i o n d e f i n i t i o n o n i n t e r n e t b a n k s u p e r v i s i o n a n d m a n a g e m e n t s y s t e m , a n d g o i n g o n t h e p r e m i s e o f t h e c o n n o t a t i v e m e a n i n g o f l e g i s l a t i o n a n d c h a r a c t e r i s t i c a n a l y s i s o n t h e i n t e r n e t b a n k , a u t h o r g a v e a d e f i n i t i o n o f t h e i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n l a w s y s t e m a s t h a t : a s a n i m p o r t a n t p a r t o f i n t e r n e t b a n k l e g a l s y s t e m s , i t s t h e w h o l e m e c h a n i s m s a n d o r g a n i z a t i o n s i m p a c t i n g t h e o p e r a t i o n o f i n t e r n e t b a n k b u s i n e s s o n b a s i s o f n a t i o n a l l a w s t o f u l f i l l d e s i g n e d g o a l s . t h e s e c o n d s e c t i o n o f t h e t h e s i s p r i m a r i l y f o c u s e d o n t h e j u r i s p r u d e n c e o f i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n l e g a l s y s t e m . t h e a r t i c l e a t t a c h e s i m p o r t a n c e t o i t s s p e c i a l b u s i n e s s r i s k a s t o t h e d i r e c t t h e o r e t i c a l b a s i s o f t h e i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n , t h e n i t c l a r i f i e s a n d i n t r o d u c e s t h e m a i n r i s k s . a u t h o r h a s p u t f o r w a r d a s u i t o f t h e o r i e s g r o u n d w o r k o n t h e p r e s e n t i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n l e g a l s y s t e m b y c o n t r a s t i n g w i t h t h e e c o n o m i c s t h e o r i e s a b o u t t h e t r a d i t i o n a l b a n k i n g s u p e r v i s i o n . t h e t h e o r i e s o f i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n n e e d t o m a k e a n a d j u s t m e n t f o r t h e t r a d i t i o n a l t h e o r i e s f r a m e t h a t b a s i s o n t h e “ d i s s y m m e t r y o f i n f o r m a t i o n， t r a n s f o r m t o a w a y w h i c h t a k e t h e “ a n t i c i p a t e i t s e x t e r n a l i t y a s t h e c o r e . l a i d a n e m p h a s i s o n t h e f r a m e w o r k o f i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n l e g a l s y s t e m i n t h e t h i r d s e c t i o n o f t h e t h e s i s , a u t h o r m a d e a n i n t r o d u c t i o n a n d a n a l y s i s t o t h e g e n e r a l r u l e s o f i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n . i t h a s p r a c t i c a l v a l u e s t o d o r e s e a r c h e s o n t h e i n t e r n a t i o n a l l e g i s l a t i o n a n d p r a c t i c e a n d i t s a p o c a l y p s e t o o u r c o u n t r y . t h e b a s e l b a n k i n g s u p e r v i s i o n c o m m i t t e e h a s p r o p o s e d t h e p r a c t i c e d i r e c t i o n p r i n c i p l e o f t h e i n t e r n e t b a n k i n g r i s k s u p e r v i s i o n , f u r t h e r m o r e , a c c o r d i n g t o t h e i n t e r n a t i o n a l l e g i s l a t i o n a n d p r a c t i c e o f t h e c u r r e n t i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n s y s t e m , a u t h o r e x p a t i a t e d t h a t t h e m a i n m o d e s o f i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n l e g a l s y s t e m i n c l u d i n g t h e a m e r i c a n m o d e l a n d e u r o p e m o d e l . f i n a l l y , a u t h o r p o i n t e d o u t t h e k e y p r o b l e m s e x i s t i n g i n t h e i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n s y s t e m i n c h i n a a n d p u t f o r w a r d f i v e p r o p o s a l s o n h o w t o i m p r o v e t h e i n t e r n e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n l a w s y s t e m . k e y w o r d s : i n t e r n e t b a n k , b a n k i n g s u p e r v i s i o n , l e g a l s y s t e m 引言 随着科学技术特别是信息技术的飞速发展，人类己步入信息时代、 网络时代、 知识经济时代。 在这个时代，网络正以其崭新的信息 交流方 式冲击着整个人类社会结构。计算机与互联网的高速发展和广泛应用， 使信息产业得以迅速发展， 并不断推动着金融电子化的进程， 作为金融 变革的产物一一 网络银行应运而生。 自 全球第一家纯粹的网上虚拟银行 安全第一网络银行 ( s f n b ) 1 9 9 5 年 1 0 月 1 8日开业以来， 各国 ( 地 区) 的银行纷纷把业务搬上互联网， 抢滩全球网上金融市场。 金融业务 网络化、 全球化的发展， 使传统的银行业务运营方式受到巨大冲击。网 络银行的出现， 标志着金融服务方式的重大变革。 网络银行凭借 自己实 时、方便、快捷、成本低、功能多的 2 4 小时服务，将获得越来越多客 户的喜爱， 网络银行也将成为未来银行业非常重要的组成部分。 在我国， 网络银行近年来获得了迅速发展，自 招商银行 1 9 9 9 年建成第一家网络 银行以来，到 2 0 0 3 年年底，在国内正式建立网站的商业银行达到了4 1 家，开展交易型网上银行业务的商业银行达 3 1 家，其中中资商业银行 2 1 家。 网络银行的企业客户已超过 6 万户， 个人客户也超过 4 0 0 0 万户。 2 0 0 3 年全年，网络银行业务的交易笔数近 5 0 0 0 万笔，国内网络银行的 总交易额接近2 0 万亿元。 随着网络银行发展的逐步深入， 其对银行业 发展和银行业监管当局监管工作的影响逐步显现。 由于网络的广泛开放 性，网络银行可以在全球范围内经营，这也给国际金融监管带来了新的课 题， 如何对迅速发展的没有时间和地域限制的网络银行进行监管是我 们必须研究解决的问题。 网络银行的监管不是网络监管和银行监管的简 单叠加，而有其 自身新的内容。网络银行的风险， 既有网络技术形成的 新的风险， 又有经营银行业务所固有的风险。 更复杂和艰巨的任务还在 童文倪 网上 银行监管:国际 经验与中国 实 践. h t t p : / / w w w . j j x j . c o m . c n / n e w s _ d e t a i i . j s p ? k e y n o - 4 0 2 1 0 黄孝武.网络银行.武汉:武汉出 版社， 2 0 0 1 年第2 8 页。 于对跨国、 跨境的金融数据流的监管问题。 世界各国的实践表明， 金融 监管是各国政府规制的重要组成部分， 网络银行的监管的有效实施必须 依赖于完善科学的网络银行监管法律制度。 发达国家和地区在网络银行 监管法律制度设计和操作方面积累了一些成功的经验， 而我国 对网络银 行的监管在取得初步成效的同时还存在着一些需要解决的重要问题，深 入分析网络银行监管理论和认真研究发达国家的监管法律制度，作为对 我国网络银行监管制度建立和完善的有益借鉴， 无疑是具有紧迫的现实 意义。 网络银行国际监管制度的法律分析 网络银行的法律 内涵与特征分析 对于 “ 网络银行”在国内公开发表的中文文献中使用名称不一， 认识比较含混， 与国际上关于网络银行研究的界定不完全一致。 有人认 为:“ 网络银行又称网上银行、在线银行， 是银行利用 工 n t e r n e t技术， 通过网络向客户提供银行服务的虚拟银行柜台” 。 还有学者认为“ 网络 银行有两种发展形式:其一是以因特网为背景的传统银行电子化业务 (i n t e r n e t b a n k i n g );其二是在传统银行以外兴起的以i n t e r n e t技 术为依托的另一种类型的银行 (工 n t e r n e t b a n k )。前者是一种金融创 新， 是对银行业务的发展， 传统银行利用计算机技术在因特网上建立网 站，以替代原来需要在柜台上操作的诸种业务。后者是一种金融分化， 是一种设在因特网上的虚拟金融机构。 ” 在国际金融领域，“ 电子银行 ” 和 “ 网络银行”这两个常用术语， 是作为与传统银行相对应的新型银行组织的统称。 它们涉及的不仅仅是 吴寒冰 论我国 银行网 络业 务外部监 管之完 善 徐州教 育学院学 报， 2 0 0 3 . 6 : 1 4 杜庆春. i n t e r n e t 环 境下电 子支付的法 律问 题. 民 商法 论丛第1 2 卷. 法律出 版社， 1 9 9 9 年 第， 页 . 2 某种银行新产品的开发， 或者新销售通道的扩展。 它们代表的是银行业 制度变迁的一种趋势， 涵盖了网络经济中银行业演变的各个方面， 研究 的是银行业未来的发展形态， 所以其含义非常广泛和抽象。 严格意义上 ， 电子银行 ( e l e c t r o n i c b a n k ) ”的范围显然要比网络银行 ( i n t e r n e t b a n k ) 大， 它囊括了所有以电子网络作为业务媒介手段的银行或银行业 务，因而在电子银行业务发展较早的国家 ( 主要是西方发达国家 ) ，由 于历史的原因一直被沿用下来，以至国际金融机构在谈及此问题时，经 常使用的还是“ 电子银行”这一术语。 虽然网络银行 目前仍处于不断的演进过程中， 在理论上还很难给它 下一个统一而规范的定义， 不过， 为了便于对网络银行进行管理和研究， 许多金融机构还是对网络银行进行 了一些初步的定性描述， 形成了目前 关于网络银行的一些定义。 巴塞尔银行监管委员会 ( b c b s ) 对网络银行的定义，叭9 9 8 年巴塞 尔委员会发表了题为 “ 电子银行与电 子货币风险管理” 的报告， 在这个 报告中， 网络银行被定义为: 那些通过电子通道， 提供零售与小额产品 与服务的银行。 这些产品和服务包括: 存贷、账户管理、 金融顾 问、电 子账务支付，以及其它一些诸如电子货 币等电子支付的产 品与服务 ( b c b s , 1 9 9 8 ) a e 2 0 0 0 年1 0 月，巴塞尔委员会又发布了新的 电子银行集团活动白 皮书 ，对网络银行的定义进行了一些补充，新的定义指出，网络银行 是利用电子手段为消费者提供金融服务的银行， 这些服务既包括零售业 务，也包括批发和大额业务。 巴 塞尔银行监管委员会 ( b c b s )的报告中 表述均为电 子银行 ( e - b a n k i n g ) 一词，与本文 所说的 网络银行含义相同. 在国际清算银行 ( b i s ) 主 持下，以十国集团为 核心的央 行行长于1 9 7 5 年2 月 成立了 “ 国际 银行业 管制和监奋委员 会” ，即 “ 巴 塞尔委员会” . b c b s . r i s k m a n a g e m e n t f o r e l e c t r o n i c b a n k i n g a n d e l e c t r o n i c m o n e y a c t i v i t i e s . b a l s e c o m m i t t e e o n b a n k i n g s u p e r v i s i o n， 1 9 9 8 . 4 . b c b s . e l e c t r o n i c b a n k i n g r i s k m a n a g e m e n t i s s u e s f o r b a n k s u p e r v i s o r s . e l e c t r o n i c b a n k i n g g r o u p i n i t i a t i v e s a n d w h i t e p a p e r s . b a l s e c o m m i t t e e o n b a n k i n g s u p e r v i s i o n , 2 0 0 0 3 美国货币监理署 ( o c c )对网络银行的定义:网络银行是指一些系 统 ( s y s t e m s ) ， 利用这些系统， 银行客户通过个人电脑或其他的智能化 装置进入银行账户，获得一般银行产品和服务信息。 英国金融服务局( f s a ) 在 2 0 0 0 年 4 月公布的 储蓄广告条例 中， 以附录的形式对网络银行提出了一个笼统的表述: 通过网络设备和其他 电子手段，为客户提供信息、银行产品和服务的银行。 中国香港金管局采用的是 “ 虚拟银行” 的表述， 也就是纯网络银行 的概念:“ 虚拟银行”是指主要 ( 并不是完全)通过互联网或其它电子 传送渠道提供银行服务的公司， 但不包括利用互联网或其他电子方式作 为向客户提供产品和服务的另一个途径的现有持牌银行。 上述定义基本上是对现有网络银行实际情况的概括， 隐含着不同的 历史渊源和法理，体现了网络银行在世界各国不同的发展与管理思路。 这些不同定义间存在着一些差异， 涵盖的范围也不相同， 形成了网络银 行广义和狭义两种概念: 广义的网络银行， 涵盖的 “ 网络” 和 “ 银行业 务” 的范围较广， 是指那些利用电子网络为客户提供产品与服务的银行。 这里的“ 网络” 包括电信网、 内部封闭式网络和开放式网络; 这里的“ 产 品与服务” 包括三个层次: 一般的信息和通讯服务、 简单的银行交易和 所有银行业务。 狭义的网络银行， 是指利用网络，为客户提供一类或者 几类银行实质性业务的银行。这里的 “ 网络” 一般指开放式网络，即互 联网。 在美国， 狭义的网络银行常被称为 “ 交易型网站”( t r a n s a c t i o n w e h s i t e ) 。 结合网络银行的内在属性并综合国际金融机构对网络银行的定义， 本文将网络银行的定义表述为:网络银行是指利用开放式国际互联网， o o c c . i n t e r n e t b a n k i n g -c o m p t r o l l e r s h a n d b o o k . c o m p t r o l l e r o f t h e c u r r e n c y a d m i n i s t r a t o r o f n a t i o n a l b a n k s , 1 9 9 9 . 1 . o f s a . a d v e r t i s i n g f o r d e p o s i t s . 3 0 . 6 . 0 0 , f s a , 2 0 0 0 香港金管局虚拟银行的认可.2 0 0 0 ，第2 页. 尹龙.网络金融理论初论:网络 银行与电 子货币的 发展及其影响.成 都:西南财经大学出 版社， 2 0 0 3年. 第 1 1页. 4 实时自 动地进行金融交易， 为客户提供实质银行服务的银行， 采用的是 “ 狭义” 的定义， 是从银行法主体的角度将其作为一种银行的组织形式 来界定的。 这也是由本文写作的角度作决定的， 如果网络银行的外延越 大， 涉及到的法律问题就越复杂， 也就不利于对其监管法律制度作深入 的研究 。 美国最著名的网络银行评价网站 g o m e z 认为: 只有提供以下五种业 务中的一种以上才可以称为网 络银行， 即网上支票账户、 网上支票异地 结算、网上货币数据传输、网上互动服务及网上个人信贷。 网络银行 一般都执行了传统银行的基本业务职能， 同时网络银行又在此基础上进 行了突破和发展。与传统银行相比，网络银行在产业组织、业务种类、 经营管理模式、资产负债结构等方面， 都已有所变化， 呈现出不同的特 质。 网络银行的特征主要表现为以下几个方面: 一是电子虚拟服务方 式。 这里的虚拟， 是相对于传统商业银行的组织机构和业务运作方式而 言的。 网络银行的所有业务数据的输入、 输出和传输， 都利用i n t e r n e t 网络通道 以电子虚拟的方式进行，而不是采用传统银行 “ 面对面”的柜 台方式; 二是运行环境开放。 网络银行是利用开放式的网络作为其业务 实施的环境， 而开放式网络意味着任何人只要拥有必要的设备、 支付一 定的费用， 就可进入 网络银行的服务场所， 接受银行服务; 三是真实的 银行业务。 除了一些必须依靠纸介质才能进行的业务以外， 网络银行提 供大部分传统银行业务的服务， 像传统银行一样， 持有金融资产与负债。 这是网络银行区别于一般银行站点根本性的一点;四是业务实时处理。 实时处理业务既是 网络银行为客户提供的便利，也是其生存的基础。 网络银行区别于传统银行的重要特征是其 “ 地理位置的无关性” ( t h e i r r e l e v a n c e o f p h y s i c a l l o c a t i o n ) . 地理位置的无关性是指 吕 本富 、 胃 长 . 红 . 网 上 银 行的 商 业 模 式 研究 . h t t p : 刀 w w w . c n f p . c n / n e w s / n e w s d i s p . a s p ? n e w s i d = 1 4 0 5 7 谢平、尹龙.网络 银行:2 1 世纪金融 领域的一场革命. 财经科学，2 0 0 0 . 4 王飞、熊鹏.我国网络银行的发展与监管对策分析.天水师范学院学报，2 0 0 4 . 4 : 5 8 5 在网络银行与其客户的关系中， 网络银行或网络银行客户的地理位置并 不重要。 网络银行生存在虚拟的网络世界中， 它突破了 传统银行经营所 受到的时间和空间限制， 按照开放的原则为客户提供数字化、 非人格化 和高附加值的不间断服务;它不只是将现有的银行业务简单地移植上 网， 更为重要的是， 它改变了 传统的银行经营模式和经营理念，它是金 融创新与科技创新相结合的产物， 是一种新的银行产业组织形式和银行 制度， 是信息革命导致的社会制度变迁在金融领域的体现。 原中国人民 银行行长戴相龙曾指出在认识网络银行时， 必须运用不断发展的眼光看 待问题，而不能局限于某一技术阶段形成的某种特定的银行形式。 1 . 2 网络银行监管 制度的法律界定 网络银行的特点与局限就是 i n t e r n e t 的特点与局限，网络银行的 非技术层面的特征至为关键， 其具体操作形态与传统银行电子业务的关 联，才是决定其法律地位的主要因素。 世界各国实践表明，无论是发 达国家还是发展中国家， 都对本国金融服务业实行最严厉的监管， 特别 是对零售金融服务业和投资金融服务业， 银行监管是金融监管的重要组 成部分。就现有的文献资料来看，对于 “ 监管”二字的理解并不一致， 一种表述认为监管就是管制， 有学者认为“ 各个国家都对本国金融服务 业采取较为严格的管制态度” 。 或者认为监管就是干预， 如“ 从世界各 国的金融业的现实情况来说， 没有哪一个国家 ( 或地区) 的政府是不干 预金融市场的” 还有一类表述认为监管就是 “ 运用政策的手段和 法律手段对各类金融机构和各种金融活动进行直接限制和约束的一系 戴 相 龙 . 网 络 银 行的 发 展 与 监 管 h t t p : / / w w w . e x i n . n e t / c a p - i n f o / p 0 6 / 0 5 . h t m l 杜庆春. i n t e r n e t 环境下电子支付的法律问 题. 梁彗星主编 民商法论丛第1 2 卷. 北京:法 律出 版社，1 9 9 ， 年第8 页. 0 谢康、肖 静华.网络银行. 长春出 版社，2 0 0 。 年. 第1 9 7 页. 赵威.最新国际货币 金触法. 北京:人民 法院出 版社，2 0 0 2 年. 第2 1 6 页. 列行为的总称” 。 笔者倾向于第三种观点， 即认为监管应与管制相区别， 同时也不应当包括金融宏观调控的内容。 就字面上理解， 监管即监督和 管理 之 简 称 ，监 督在 我 国一 般 指 监 察 督促 ， 国外 通 常 将 监 督 ( m o n i t o r i n g ) 一词解释为一般性照看、 主管或检查。 管理( r e g u l a t e ) 泛指管辖、 管束、 经管、 处理等。 布莱克法律辞典 将管理界定为 “ 决 定、 确立或控制; 依一定规则、方法或确立的模式进行调整; 依规则或 限制进行指导;受制于管理性原则或法律的管辖。 ” 网络银行监管的概念是网络银行监管法律制度概念的核心和基础。 网络银行监管是对网络银行监督与管理的简称， 其中网络银行监督应该 是指金融主管当局通过对网络银行机构全面的、 经常性的检查以促使其 依法稳健地经营、 安全可靠和健康地发展。 而网络银行管理应该是指金 融主管当局依法对网络银行机构及其经营活动实行的引导、 组织、 协调 和控制等一系列的活动， 它是金融主管当局的职能活动。 监督和管理两 个词既有区别， 又密切联系， 互为补充。 管理是监督的基础和前提条件; 监督是管理的实际保障， 没有强有力的监督检查， 法律、法规体系会流 于形式，各项规章制度难以得到真正的执行。 依上述分析， 我们可以 将网络银行监管法律制度的概念界定为: 为 了实现特定的监管目标， 通过相关法律、 法规或规章的制定和实施， 对 网络银行的经营活动行使监督和管理的一整套机制和组织机构的总和， 是金融监管法律制度的重要组成部分。 它包含的构成要素有: 一是网络 银行监管的主体，即对网络银行使监管的政府或准政府机构。 核心是它 的设置、 职责和职权的法律定位;二是网络银行监管的目 标， 是网络银 行监管主体通过一定的方式、 方法对监管对象施加作用以实现特定的目 的; 三是网络银行监管的内容， 即金融监管当局具体实施监管的工作方 陈乐田 .银行法.北京:法律出 版社，1 9 9 9 年. 第1 0 5 页. o h e n r y c a m p b e l l b l a c k . b l a c k s l a w d i c t i o n a r y ( f i f t h e d i t i o n ) ， p 1 2 9 0 o h e n r y c a m p b e l l b l a c k . b l a c k s l a w d i c t i o n a r y ( f i f t h e d i t i o n ) , p 1 1 5 6 法的总称。 在这个概念里所说的法律、 法规泛指一切包含网络银行监管 法律规范的所有规范性文件，我们可称之为网络银行监管法。 3 网络银行对传统银行监管法律制度的挑战 网络银行的出现给金融业带来一场革命，金融业的面貌为之一新， 但金融监管也面临着严峻的挑战。 在银行网络化过程中， 银行的信用中 介、 支付中介、 创造货币等职能不但没有消失， 反而面临着全新的挑战。 网络银行的终端可能涌入未来的任何领域， 其与经济的连动性将得到空 间的扩展，因此金融监管也将面临前所未有的全面挑战。 3 . 1网络银行使传统的监管标准难以适用 首先监管当局难以准确掌握网络银行的经营情况。 网络银行主要通 过大量无纸化操作进行交易，不仅无凭证可查，而且一般都设有密码， 使监管当局无法收集到相关资料做进一步的稽核审查。 而且， 交易过程 的瞬时性， 使得交易数据很难及时掌握。同时， 交易主要在互联网上通 过电子数据的传送进行， 其电子记录可以不留任何痕迹地加以 修改， 从 而使确认该交易的过程复杂化。 监管当局对银行业务难以核查，造成 监管数据不能准确反映银行经营情况， 传统的银行监管标准很难完全适 用于对网络银行的监管。 其次传统的监管标准并不能有效保证网络银行的安全运营。 如资本 充足率问题， 在网络金融条件下， 网络银行的申请者可以注册一家银行， 但是它可以通过多个终端， 同样可以获得多家银行业务或多家银行分理 网点的服务效果。 而 目 前对于其网络银行业务部分， 一般没有独立的资 张强.论网络 银行发展与 金融监 管的新问 题.湖南大 学学报，2 0 0 1 李 德国际网络银行的发展与监管.金融参考，2 0 0 1 . 6 本金要求， 但其运转中同 样面临着与其它实体性分支机构相同的经营风 险， 显然， 在此条件下监管当局原有的对传统银行注册管理的标准难以 实施，8 9 6 的资本充足率仍然可能使其实际面临着资本金不充足的问题。 3 . 2网 络银行使传统的 银行监管内 容滞后 网络银行的出现， 改变了传统金融机构的经营管理体系和业务运作 模式，使银行从实体化转向虚拟化， 银行处理无纸化， 可以为客户提供 不受时空限制的新型金融服务， 极大地拓宽了金融服务领域， 提高了金 融服务质量，降低了金融服务成本。 然而， 与此新技术所带来的制度收 益相对应的是网络银行所带来的新风险。 对于网上金融业务来说，金 融交易信息传输和保存的安全性、 客户个人信息、 交易信息和财务信息 的安全性 自 然成为监管者首要考虑的问题。因此， 对于网络银行， 监管 主体不仅需要参照传统银行的监管标准， 进行一般的风险监管， 而且还 要根据网络银行的特殊性进行技术安全与管理安全的监管， 即保证网络 交易双方的身份、 交易资料和交易过程是安全的， 支付系统提供服务的 网络主机系统和数据库是安全的， 并且要对跨境金融数据流和网络银行 网站上提供的各种网络金融广告进行监管等。 监管的重点， 也需要由资 产负债和流动性管理转向金融交易的安全性和客户信息的保护。 另外， 虚拟 ( 电子 ) 货币的出现，使得商业银行信用扩张能力增强，从理论上 讲，网上交易又加快了货币流通速度， 使货币乘数扩大， 调节货币供应 量的难度加大。 在这种情况下， 银行监管部门还需要考虑对商业银行的 信贷扩张能力加 以限制，防止信用膨胀。 3 . 3 网络银行使传统的监管模式不再有效 离晓红.网络银行监管:国际实践与对策选择，华南金融研究，2 0 0 2 . 2 : 2 6 一3 1 李成、张成虎.现 代网络银行发展中的 金融 监管思 考.当 代经济科学，2 0 0 2 . 9 9 网络银行的发展导致金融业务综合化发展趋势不断加强， 金融产品 的延伸、 金融服务的信息化和多元化以及各种新金融产品销售渠道的建 立， 使得金融业从强调 “ 专业化”向推崇 “ 综合化”转变。同时随着网 络信息技术的发展， 一些非金融机构也开始介入金融或准金融业务。 金 融监管的范围随之扩大。 基于网络经济的多变性和加速发展趋势， 任何 由管理当局单方面制定的规则经常面临着这样的尴尬境地: 在其 尚 未形 成最终法案之前， 规则对象却可能已发生了较大的改变， 规则制定的时 滞常常使得规则还未最后制定， 便 已 不适应发展需要; 另外， 即使规则 本身没有问题， 金融企业也有可能利用网络的全球性便利， 通过各种创 新行为， 进行离岸经营， 绕过本国监管规则的约束。 再考虑到网络有效 的匿名性和海量的数据信息， 金融监管者只有承担起网 络银行发展的合 作者、 促进者和协调者的角色， 加强基础设施建设、 沟通金融信息， 提 供积极的服务， 才能在这一过程中实现其管理的职能。 因此，由监管者 单方面制定游戏规则的传统监管模式可能不再有效。 3 . 4网络银行带来金融监管与创新的矛盾 网络银行的出现是一种金融创新。 创新是金融生命力的源泉，不 断创新是保持发展活力的关键。虽然对网络银行实施较为严格的监管， 可以有效地降低网络银行乃至全球金融体系的风险， 但却可能产生另外 两个问题。 第一个问题是有可能会降低国内银行的竞争力， 造成银行业 的衰败。 网络银行的一个显著特点是超国界性， 不仅银行业务可以自 然 而然地延伸到任何一个 i n t e r n e t 延伸到的国家里，而且客户也可能来 自 世界各地。 因此， 网络银行从成立之日起， 就不得不溶入国际化的竞 对于 创新的理解: 是指各种要素 的重新组合， 这既 包括组织要 素的替换， 也包括 组织机 构的转变， 参见王月硬 .网络化金 融，中国 金融出 版社，1 9 9 9 年. 第1 1 6 页. 1 0 争之中。 保持一国网络银行的竞争力，有赖于技术进步和业务创新， 过早或过于严格的规则有可能抑制甚至扼杀网络银行这种网络经济背 景下银行业的新经济形态创新， 而且会逐渐不适应今后的发展。 第二个 问题是有可能造成社会资源和福利的损失。 据统计调查， 网络银行中的 资金和客户，都会向“ 软”规则的地区或国家迁移。 几乎所有的国家 在对网络银行的监管问题上， 都采取了相当谨慎的姿态。 这涉及到了另 外一个问题 ，即创新、竞争力与监管之间的协调。 4网络银行国际监管的理论探析 4 . ，网络银行监管的一般理论分析 根据现代金融理论， 银行业被认为是具有特殊风险和比其他行业承 担更为广泛的责任的企业， 各国对商业银行实施监管的主要原因在于其 本身具有的高风险性 ，这可由三个理论来得到解释:一是金融脆弱性 理论、二是系统性风险理论、三是社会成本理论。 此外，金融监管当 局之所以要对金融机构实施严格的监管， 是因为存在着市场缺陷。 这些 缺陷包括信息不对称。 ，以及由此引发的逆向选择( a d v e r s e s e l e c t i o n ) 和道德风险 ( m o r a l h a z a r d ) 。这些缺陷加上银行业较强的外部性， 都极 易给消费者带来消极影响， 引发消费者对银行体系的不信任。 信息不对 称以及由此形成的市场缺陷， 决定了金融监管的存在， 也是监管理论的 逻辑前提 ， 这个银行监管的一般理论也同样是我们理解网络银行国际监 谢平、尹龙.网络银行: 2 1 世纪金融领域的一场革 命财经科学， 2 0 0 0 . 4 r r n e s t t . p a t r i k i s . i n t e r n e t r a n k i n g a n d p a y m e n t : r e g u l a t o r y i s s u e s - a u . s . f e d e r a l r e s e r v e r a n k o f n e w y o r k , 1 9 9 7 关于风险一 词， 有两种不同 的理解:( 1 ) 认为风险是指结果的不 确定;( 2 ) 认为 风险 是指结果的 潜 在变动. 参见王伟东著: 经济全球化中的金