（刑法学专业论文）刑事被害人上诉权研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 注重保护诉讼当事人的权利是当代刑事诉讼法的发展趋势，被害人作为刑 事诉讼的当事人，应当与被告人享有同等的诉讼地位与对等的诉讼权利。上诉 权是被告人的一项不可剥夺的重要权利，对于被害人而言上诉权同样重要，建 议有条件地赋予被害人上诉权。 本文首先介绍刑事被害人及其上诉权。其中的刑事被害人是指公诉案件中 的自然人被害人；通过对被害人上诉权国内外的考察，说明应否赋予被害人上 诉权是一个应予重视的问题。其次，笔者论述刑事被害人上诉权的形态、性质 及意义。刑事被害人上诉权，从其存在形态来看，是应有权利；从其性质来看， 是诉讼救济权；从实践来看，是有现实意义的。再次，笔者通过对刑事被害人 上诉权价值的分析，说明赋予被害人上诉权是维护被害人尊严的表现，赋予被 害人上诉权能使刑事诉讼程序更加公正，也不会影响追求诉讼高效率，更有利 于维护良好的社会秩序。最后，笔者对刑事被害人上诉权进行了探索与完善。 没有赋予被害人上诉权是立法上的缺陷；被害人上诉权与“上诉不加刑”原则 并不对立，不会破坏刑事诉讼结构的平衡性，与检察院的抗诉权不冲突，被害 人上诉后案件的性质没有改变，也不存在被害人举证能力困难的问题，更不会 带来上诉权的滥用；应当参照被告人上诉权的相关规定，从立法上对被害人上 诉的案件范围、理由、条件、方式及程序作出规定；还要从完整被害人起诉权、 完善被害人诉讼代理制度、建立被害人法律援助制度、保障被害人知情权四个 方面来保障被害人上诉权的实现。 关键词：刑事被害人上诉权形态价值完善 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t m o r ec o n c 就 n sa b o u tp r o t e c t i n gt h el i t i g a n t sr i g h ta l et h ed e v e l o p m e n t t e n d e n c yo fc r i m i n a ll a wn o w a sap a r t yc o n c e r n e di nc r i m i n a ll a w , t h ev i c t i m s h o u l dh a v et h es a m el i t i g a t i o np o s i t i o na n dc o r r e s p o n d i n gl i t i g a t i o nr i g h ta st h e d e f e n d a n t a sf o rd e f e n d a n t ，a p p e a lr i g h ti sa ni n a l i e n a b l ea n di m p o r t a n to n e a sa m a t t e ro f f a c t ，a sf o rv i c t i m ，a p p e a lr i g h ti sa l s ov e r yi m p o r t a n t s ot h ev i e ws h a l lb e g i v e nt h a tt h er i g h to fa p p e a li se n d o w e dt ot h ev i c t i mi nac r i m i n a lc a s eo nac e r t a i n c o n d 【i t i o n f i r s tt h i st h e s i sg i v e sar e v i e wo nc r i m i n a lv i c t i ma n da p p e a lr i g h t c r i m i n a l v i c t i mh e r er e f e r st on a t u r a lp e r s o nv i c t i m a f t e rt h er e s e a r c ho nt h ea p p e a lr i g h to f v i c t i mi nc h i n aa n da b r o a d ，w h e t h e rt h ec r i m i n a lv i c t i mh a sa p p e a lr i g h to rn o ts h a l l b ed i s c u s s e d s e c o n d ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h em o d a l i t y ，t h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h e s i g n i f i c a n c eo ft h ea p p e a lr i g h to fc r i m i n a lv i c t i m f r o mi t sm o d a l i t y a p p e a lr i g h ti s d u t i a b l eo n e ，f r o mi t sc h a r a c t e r i s t i c ，i tl e g a lr e l i e fo n e a n di th a ss i g n i f i c a n c ei n p r a c t i c e t h i r d ，t h ea u t h o rf o c u s e so nt h ev a l u eo f t h ea p p e a lr i g h to f c r i m i n a lv i c t i m t h a tc r i m i n a lv i c t i mi se n t i t l e dt oa p p e a lr i g h ti sh e l p f u lt or e s p e c th i s h e rd i g n i t y , t o m a k ec r i m i n a lp r o c e d u r ej u s ta n dn o tt oa f f e c tc r i m i n a le f f i c i e n c y , a tt h es a l n et i m e ， t ok e e pg o o dp u b l i co r d e r a tl a s t ，t h ea u t h o re x p l o r e sa n dp e r f e c tt h ea p p e a lr i g h to f v i c t i m c r i m i n a lv i c t i mw i t h o u ta p p e a lr i g h ti st h el i m i t a t i o no fc r i m i n a ll a w ；t h e a p p e a lr i g h to fv i c t i mi sn o tc o n t r a r yt ot h er u l e n oa g g r a v a t i n gp u n i s h m e n to n d e f e n d a n t sf r o ma p p e a l s ”，s h a l ln o ts t r i k et h eb a l a n c eo fc r i m i n a l l i t i g a t i o n c o n f i g u r a t i o n ，s h a l ln o tc o n f l i c tw i t ht h ec o u n t e ra p p e a lr i g h to fp u b l i cp r o s e c u t o r a n dt h eq u a l i t yo f t h ec a s ed o e s n tc h a n g ea f t e rt h ev i c t i ma p p e a l s s ot h ev i c t i mh a s n od i f f i c u l t i e st oc i t et h ep r o o f u n d o u b t e d l yt h ea p p e a lr i g h ts h a l ln o tb ea b u s e d i n a c c o r d a n c e 谢t ht h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fd e f e n d a n t sa p p e a lr i g h t ，t h ec a s es c o p e ， r e a s o n , r e q u i r e m e n t , m o d ea n dp r o c e d u r es h a l lb ep r e s c r i b e di nl e g i s l a t i o nw h e nt h e v i c t i ma p p e a l s t oe u s u r et h ev i c t i m sa p p e a lr i g h ti np r a c t i c e ，t h er i g h to fa c t i o no f v i c t i ms h a l lb ei n t e g r a t e d ；t h ep r o c e d u r ea g e n ts y s t e mf o rv i c t i mi m p r o v e d ；t h el e g a l v i 上海大学硕士学位论文 a i ds y s t e mo f v i c t i me s t a b l i s h e da n dt h ev i c t i m sr i g h tt ok n o w s a f e g u a r d e d k e yw o r d s ：c r i m i n a lv i c t i m a p p e a lr i g h tm o d a l i t y v a l u e p e r f e c t v i i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：啦日期：删 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：牡导师签名：兰吐日期：上掣 i l 上海大学硕士学位论文 引言 在当代刑事诉讼法学和被害人学的重大理论问题和实际问题的研究中，对 被害人问题的研究相对薄弱，对被害人上诉权问题的研究不够深入。被害人， 我国刑事诉讼法赋予其诉讼当事人的地位，使其成为诉讼活动的主体。既然被 害人具有诉讼当事人的地位，那么应该具有诉讼当事人所具有的相应诉讼权利。 其中，上诉权就是被害人的一项固有的必要的诉讼权利；但在我国，被害人恰 恰缺失了上诉权这项重要的权利。 自国家公权力建立以后，人们认为刑事程序法主要调整国家公权力同犯罪 嫌疑人、被告人个人权利之间的关系。因而各国十分重视对被告人的权利保障， 被害人基本上被排斥在诉讼主体之外。随着世界人权理论的发展和被害人学的 推动，被害人在诉讼中的作用受到各国政府的重视，我国刑事诉讼法修正以后， 被害人的诉讼地位上升为当事人。但是，对被害人的诉讼地位，理论上仍未达 成共识，被害人的权益得不到有效维护的现象仍屡见不鲜。 理论与实践总是存在差距的，实践中被害人享有当事人的称谓，却不能享 有作为当事人的一项重要权利上诉权。被害人是刑事案件的当事方，诉讼 结果与其有直接利害关系，理应作为诉讼当事人。既然被害人是当事人，就应 当享有其他当事人都享有的上诉权。上诉权从本质上来讲是起诉权的延伸，是 被害人当事人地位的重要标志。 本文主要是通过阐述刑事被害人上诉权的概念，分析刑事被害人上诉权的 形态、性质、意义，以及论证在实践中刑事被害人上诉权具有哪些价值，以期 能够探索出赋予刑事被害人上诉权的途径。 上海大学硕士学位论文 第一章刑事被害人及其上诉权概述 第一节刑事被害人的概述 在论述刑事被害人的概念之前，先简单分解一下“刑事被害人”。“刑事被 害人”是由“刑事”和“被害人”组成的。“刑事”是具有危害社会、触犯刑律 和需要受到刑罚处罚的案件的缩写。1 所以，刑事被害人通常是指刑事案件中的 被害人。( 注：在没有特别说明的情况下，本文的“被害人”就是指“刑事被害 人”。) 一、刑事被害人的概念 对被害人的理解，国内的学者，从不同的角度有各自不同的看法。下面从 刑事诉讼的角度列举一些国内学者对被害人概念的理解以便分析： 从刑事诉讼角度，不同学者从不同层面对被害人的概念也有不同理解。尽 管“刑事诉讼”已经对被害人的理解做了一定的限定，但是仁者见仁，智者见 智，从刑事诉讼角度学者们仍对“被害人”这一概念有不同看法。 被害人是指其人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人。2 这是从实体 角度理解被害人的。 刑事诉讼法中的被害人，是指正当权利或合法利益遭受犯罪行为直接侵害， 并因此而参加刑事诉讼，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的人。3 这是从 实体和程序结合角度理解被害人的。 程序被害人，是与实体被害人相对而言的。他自身并没有遭受犯罪行为的 直接侵害，而是法律拟制的由实体被害人的法定代理人、近亲属或者法律规定 的有关机构( 或团体) 担当的参加刑事诉讼的诉讼参与人。4 这是从程序角度理 解被害人的。 1 杨正万著：刑事被害人问题研究从诉讼角度的观察，中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年8 月版， 第l 页。 2 樊崇义主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第8 6 页。 3 程荣斌主编：中国刑事诉讼法教程中国人民大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 0 4 页。 4 刘万奇：刑事被害人论纲，载法制与社会发展，2 0 0 1 年第2 期，第2 0 页。 2 上海大学硕士学位论文 不同学者从不同的角度对被害人有不同的理解，因此用一个统一的概念来 表述对被害人的理解，即单纯从实体角度或是程序角度理解都会显的片面，所 以应从实体和程序结合的角度来理解，并用“刑事诉讼”来加以限制。而在刑 事诉讼法学领域，应从广义和狭义两个角度来对“刑事被害人”予以把握。从 广义上而言，被害人是指其合法权益受到犯罪行为( 符合刑法犯罪构成要件的 行为) 的直接侵害，并有权在刑事诉讼中行使控告权的当事人，即包括了公诉 案件的被害人和自诉案件的被害人。而狭义的被害人指公诉案件的被害人。因 为自诉案件的被害人是有独立的上诉权的，因此不是本文要论述的，本文只研 究公诉案件的被害人。 但这还涉及到一个问题：就是对被害人范围的理解。有人认为被害人包括 自然人、法人及其他组织，甚至有人认为还包括国家。从现行刑事诉讼法来看， 被害人包括自然人、法人及其他组织是合理的。当法人及其他组织成为被害人 时，往往是物质遭受损失，而物质上的损失是容易弥补的。与法人及其他组织 不同，自然人成为被害人时不仅物质遭受损失、肉体受到严重伤害，而且精神 也受到了伤害，通常是精神上的伤害更重于物质的损失和肉体的伤害。更为重 要的是精神上的伤害往往无法弥补，所以对法院的判决也“斤斤计较”。基于此， 当公民成为被害人时更需要有上诉权。因此本文中的被害人仅指自然人，不包 括法人及其他组织。 综上所述，本文的被害人是指合法权益遭受犯罪的直接侵害，并以当事人 的身份参加刑事诉讼的自然人，即公诉案件的自然人被害人。 二、刑事被害人的特征 本文只讨论自然人被害人在公诉案件中的情况，在这个意义上，被害人的 特征如下： 首先，被侵害的权益具有合法性。这是被害人最显著的特征。从被侵害权 益的性质看，被害人被侵害的权益应具有合法性，即被侵害的权益是受刑法保 护的。从侵害行为的性质上看，必须是犯罪行为造成了对被害人的侵害。所以， 能否成为刑事诉讼中的被害人，不取决于受到侵害程度的大小，而在于是否受 上海大学硕士学位论文 到了犯罪行为的侵害。从刑事法律角度充分保障被害人的合法权益来看，被害 人受到侵害的合法权益，即受刑法保护的权利和利益，既包括人身权利、财产 权利，也包括其他方面的权利和利益。受到侵害的合法权益，既可能是其中的 一种，也可能是其中的数种。 其次，侵害结果是由犯罪行为的直接侵犯而产生。犯罪行为对合法权益的 侵害，包括直接侵害和间接侵害两种形式。能成为刑事诉讼中的被害人的，只 是那些合法权益受到犯罪行为直接侵害的人；而受到犯罪行为间接侵害的人， 则不能成为刑事诉讼中的被害人。虽然他们也是受害者，但他们不是刑事公诉 中的被害人，他们受损的权益可以通过民事诉讼、刑事附带民事诉讼等途径解 决。也就是说，构成刑事诉讼中的被害人是有条件的，它的客观要件是被害人 受到的侵害结果必须是由犯罪行为直接侵犯而产生的。1 再次，被害人具有当事人的诉讼地位。被害人是犯罪行为的直接承受者， 作为合法权益被侵害的一方当事人，在刑事诉讼中处于控诉方的地位。因此， 诉讼的目的是否达到，不仅要看国家利益和社会利益是否得到维护，还要看被 害人的利益是否得到维护。诉讼结果是否公正，不仅要看被告人是否受到公正 对待，更要看被害人是否受到合理对待。正是基于此，许多国家赋予被害人一 系列的诉讼权利来保证被害人受到侵害的权益得到公正对待。 最后，被害人与案件的结果有利害关系。被害人不同于证人、鉴定人、记 录人员、翻译人员、辩护人等其他诉讼参与人，他与案件的结果有着直接的利 害关系。被害人在遭受犯罪行为直接侵害后，一般都具有强烈的追究犯罪人刑 事责任、惩罚犯罪人的愿望和获得物质、精神补偿的要求。这些愿望和要求就 是被害人在刑事诉讼中的利益所在。而案件的结果直接影响被害人愿望和要求 的实现程度。这就要赋予被害人参加诉讼活动的权利，使其在诉讼中占有一席 之地，享有维护和恢复自身合法权益所必需的诉讼权利。 第二节刑事被害人上诉权概述 在论述被害人上诉权问题前，先简单分析一下我国刑事上诉制度的情况。 1 王洪梅：论公诉案件中被害人的上诉权。中国政法大学，第5 页。 4 上海大学硕士学位论文 一、我国刑事上诉制度的简况 刑事上诉制度设立和存在的本质，是为上诉人对一审判决之后的结果不服 提供救济的制度。根据我国刑事诉讼法第一百八十条，被告人、自诉人和 他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状 或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意， 可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级 人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。第一百八十 一条，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的 时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。从现行刑事诉讼法的规定可以看出， 在列举的上诉权主体中唯独没有被害人，也许有人说刑事诉讼法不是已经赋予 被害人向检察院申请抗诉的权利了吗? 但笔者认为检察院的抗诉并不是真正意 义上的上诉，因为检察院代表的是国家，是为了国家利益和社会利益而提起抗 诉的，目的是使被告人得到应有的惩罚；但是被告人得到惩罚，并不表明被害 人的权益得到了保护，所以笔者认为被害人向检察院抗诉的权利与真正意义上 的上诉权相差甚远。 二、刑事被害人上诉权的概念及特征 ( 一) 刑事被害人上诉权的概念 因为我国根本没有赋予被害人上诉权，所以也就无从谈及被害人上诉权的 概念了，但笔者认为被害人上诉权的概念完全可以套用通常意义的上诉权概念。 在通常意义上，上诉权是启动第二审程序的“敲门砖”，是指对原审法院 已作出的但尚未生效的判决、裁定表示不服，提出异议，请求上级法院重新审 判的权利。 根据此概念，被害人上诉权的概念，可以表述为：被害人及其法定代理人、 被害人的近亲属或诉讼代理人经过被害人同意，对原审法院已作出的但尚未生 效的判决、裁定表示不服，提出异议，请求上级法院重新审判的权利。不过， 在被害人已经死亡的情况下，被害人的近亲属应该不受经过“被害人同意”的 5 上海大学硕士学位论文 限制。 ( 二) 刑事被害人上诉权的特征 1 上诉权是具有救济性的权利。上诉权是起诉权的延伸。上诉制度是一种 程序性的救济，是给予被害人公平、公正、公开审判的权利，这种权利也是一 种程序性权利。具体而言，“公平”即法官不能偏袒一方，或者对一方心存偏 见，被告人有要求法官获得与对方同等对待的权利，被害人也有要求法官同等 对待的权利；“公正”即法官要对上诉案件进行全面审理，给被告人公正的判 决，给被害人公正的审判结果，不能使被害人“有冤无处申”，法官不能“审 而不判或判而不审”，“公开”就是被害人应当享有开庭审理的权利，法庭对 被害人的上诉请求应当开庭审理，不开庭应当是例外，并且这种例外是经被害 人同意的。 2 上诉权具有时效性。根据我国现行刑事诉讼法第一百八十三条，不 服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从 接到判决书、裁定书的第二日起算。这表明上诉权和抗诉权的行使都要在法律 规定的期限内进行，同样的道理，要赋予被害人上诉权也要规定一定期限，俗 话说“没有规矩无以成方圆”，笔者认为被害人上诉权的期限也应区分判决与裁 定，判决的上诉期限为十天，裁定的上诉期限为五天。这样体现了法律的公平 公正。 第三节刑事被害人上诉权的考察 犯罪被害人学作为一门独立的学科产生于二十世纪五十年代，半个世纪以 来，保护被害人的权利运动在世界范围内开始复兴起来，并进入一个较为成熟 的发展阶段，被害人的权利保护和地位日益受到重视。上世纪八十年代以后， 国际上开始强调对被害人权利的保护。因此，在被害人地位被忽略、权利缺失 的情况下，世界上许多国家和地区都采取了一系列的措施，加强对被害人诉讼 地位和权利的保护，力求使被害人、被告人和国家利益取得平衡。 近年来，世界各国在刑事司法改革上，关于被害人诉讼地位和权利保护的 规定，尽管各国规定有所不同，但其共同点主要表现在以下几个方面：理论上 被害人有参与案件起诉的权利；被害人一般以证人身份参加诉讼；扩大被害人 6 上海大学硕士学位论文 参与庭审的权利( 如法国、日本、德国等国家) ；规定被害人获知诉讼信息权利 ( 如美国、德国等国家) ；采用被害人影响陈述制度；规定保障被害人在刑事诉 讼中的人身权、隐私权、获得赔偿权等权利；建立国家补偿制度；设立被害人 援助机构等。由此可见，世界各国对保障被害人诉讼地位和权利是相当关注的， 不仅认识到国家不可能完全取代个人利益的要求，而且给予了被害人相对独立 的诉讼主体地位。 一、国外刑事被害人上诉权的考察 当今世界各国的刑事法律对被害人的权利都予以了极大的关注，但在立法 上赋予被害人上诉权的国家目前还属少数。较典型是俄罗斯，俄罗斯的刑事诉 讼法典赋予了被害人完整的上诉权。俄罗斯联邦刑事诉讼法典第4 2 条第2 款第( 1 9 ) 项规定：被害人有“对法院的刑事判决、裁定和裁决提出上诉”。该 条第2 款第( 2 0 ) 项规定：被害人有权“了解刑事案件的上诉和抗诉并对它们 提出答辩”。1 也就是说，在俄罗斯被害人不仅有权参加刑事公诉案件的诉讼活 动，而且对于法院作出的裁判享有完全的上诉权。并且被害人的上诉权与检察 院的抗诉权一样，不受上诉不加刑原则的制约。2 按照芬兰刑事诉讼法规定， 被害人与公诉人、被告人一样是属于当事人。被害人是享有上诉权的。被害人 不服法院作出的第一审判决时，有权向上诉法院提起上诉。3 加拿大、苏联的刑 事诉讼法也都以不同的形式赋予了被害人上诉权。4 前苏联在刑事诉讼法纲要 和刑事诉讼法典中也将上诉权交给公诉案件中的被害人，并为其实际行使 这些权利提供种种方便，保证与诉讼结局有密切联系的被告人、被害人在诉讼 中有均等机会影响诉讼的进程与结局。5 瑞典刑事诉讼法典规定：被害人对检察 官不上诉的判决，可以上诉。6 1 陈卫东主编：刑事诉讼法资料汇编，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 4 0 页。 2 顾永忠著：刑事上诉程序研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 3 4 页。 杨正万刑事被害人问题研究从诉讼角度的观察，中国人民公安大学出版社。2 0 0 2 年8 月版，第 3 7 页。 4 陈卫东主编：刑事诉讼法资料汇编，法律出版杜2 0 0 5 年版，第5 4 0 页。 5 陈兴良主编；刑事诉讼中的公诉人，中国人民公安大学出版社，1 9 9 8 年版。第1 5 页。 。博斯文松著( 程味秋译) ：。瑞典刑事司法制度”，诉讼法论丛，法律出版社，第二卷第2 6 9 页。转 引自刘洁辉：赋予公诉案件被害人上诉权，当代法学2 0 0 2 年第9 期，第1 3 0 页。 7 上海大学硕士学位论文 英美法系国家和大陆法系国家的刑事诉讼法虽然没有赋予被害人上诉权， 但都从不同的方面保障了被害人受损的权益得到补偿。在英美法系国家，在侦 查、起诉、审判整个刑事司法过程中，被害人始终处于证人的地位。英美法系 国家注重被告人权益的保护可见一斑。但是，英美法系国家对被害人权益保护 所采取的措施，同样有力地体现了被害人在刑事司法中的发言权。如美国的被 害人和证人保护法规定，检察官提交给联邦法院的调查报告必须包括一份“被 害人状态的陈述”，从被害人的观点描述犯罪及其结果，使法官在定罪量刑过程 中能够注意到被害人所遭受的社会、经济、生理和心理损害。而在澳大利亚， 准备被害人影响陈述更是变成了警方的一项职责。1 而且“澳大利亚、美国、法 国、英国、新西兰、加拿大等国家都以法律的形式规定：如果被害人不能以其 他方式得到赔偿，国家应当给予赔偿”。2 在大陆法系国家，被害人的地位一般介于证人和当事人之间更接近于当事 人。大多数国家都赋予了被害人起诉权，但没有赋予被害人完全意义上的上诉 权。以德国、法国等国家为例，被害人在初审程序中具有两种身份：一种是在 公诉程序中，充当证人，对案件事实作出证明；二是在自诉程序和附带民事诉 讼程序中，作为自诉人和原告以当事人的身份参加诉讼。以证人身份参加公诉 程序的被害人对于法院就公诉部分作出的裁判无权提出上诉或抗诉，而以自诉 人和原告身份提起自诉程序和附带民事诉讼程序的被害人对于法院就自诉部分 和附带民事部分作出的裁判有权提出上诉。3 综上来看，俄罗斯的刑事诉讼法对被害人的保护较为全面，赋予了被害人 诉讼当事人的地位，被害人不仅有权参加刑事公诉案件的诉讼活动，而且对于 法院作出的裁判享有完全独立的上诉权。并且被害人的上诉权与检察院的抗诉 权一样，不受上诉不加刑原则的制约，从立法上保障了被害人积极参与刑事诉 讼，使被害人根据自己的意志维护自身的合法权益有了法律上的依据。也使得 被害人的“名”( 当事人) 与“权”( 作为当事人应有的各项权利) 达到了完全 统一。 1 王健( 记者) ：摘自于法律与生活2 0 0 3 年8 月下半期，第7 页。 2 德 汉斯约阿希姆施奈德著：国际范围内的被害人，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第2 6 页。 3 顾永忠著：刑事上诉程序研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 3 4 页。 上海大学硕士学位论文 二、我国刑事被害人上诉权的考察 在论述被害人上诉权之前，先论述一下我国现行法律赋予了被害人享有哪 些权利。根据现行刑事诉讼法第8 2 条第2 项，“当事人是指被害人、自 诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。”这无疑表明我 国刑事诉讼立法明确承认了被害人在公诉案件、自诉案件以及附带民事诉讼中 均处于诉讼当事人地位。既然被害人是当事人，当然要享有比一般诉讼参与人 更重要、更广泛的诉讼权利。主要有：报案、控告犯罪行为的权利；申请回避的 权利；委托诉讼代理人的权利；对人民检察院的不起诉决定进行申诉或直接起 诉的权利；对公安不立案要求检察院监督的权利；对未生效的一审判决申请抗 诉的权利；不服人民法院的生效判决和裁定，提出申诉的权利；申请补充或重新 鉴定的权利；其他诉讼参与权。尽管被害人已经拥有许多权利，但其中却缺少 了一项重要的权利，即上诉权。其实我国最高人民法院在1 9 5 8 年3 月3 1 日关 于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函中规定，“公诉案件 的被害人对判决不服的，可以被害人的资格提出上诉”。1 从这一解释可以看出 我国被害人享有上诉权。但目前，我国被害人确实面临着上诉权的缺失。 顺应刑事司法的国际潮流，我国在1 9 9 6 年修订的刑事诉讼法中正式确立被 害人为当事人，从而在法律上确立了被害人的控诉主体地位。被害人由仅为一 名旁观者或目击者的证人提升为全面参与诉讼、发表自己意见的当事人，这无 疑给被害人带来了福音，为被害人及时抚平精神创伤，从困境、挫折中振作起 来，恢复、维持正常的社会生活发挥了积极的作用。虽然新的刑事诉讼法赋予 了被害人申请抗诉、启动诉讼及其它相关的诉讼权利等，然而应当看到的是除 直接起诉权外，其它权利都属于请求权。被害人并不能完全根据自己的意愿启 动诉讼尤其是二审程序，只能靠请求法院或检察院启动程序来维护自身的合法 权益。 从我国刑事诉讼法第8 2 条第2 项关于“当事人”的定义可知，所谓“诉 1 见最高人民法院研究室编：中华人民共和国最高人民法院司法解释全集，人民法院出版社，1 9 9 4 版， 第7 7 2 页，1 9 8 8 年5 月1 1 日最高人民法院关于二审人民法院审埋被害人对刑事案件中附带的民事部分 提出的上诉应全案审查并就附带民事诉讼部分作出终审裁判的批复。 9 上海大学硕士学位论文 讼当事人”，就是在刑事诉讼中执行控诉或辩护( 辩护方) 职能，享有重要的诉讼 权利并与案件处理结果有直接利害关系的诉讼参与人。1 从这个定义可以看出作 为当事人的被害人在刑事诉讼中是享有控诉职能的，但被害人报案、指控的犯 罪事实通常是作为刑事立案材料的一种来源的，只有司法机关经过审查，认为有 犯罪事实，需要追究刑事责任并立案时，被害人的报案、控告才能启动刑事诉讼 程序，同时被害人也无权决定撤回上诉、无权决定诉讼请求。更为重要的是被 害人不能对一审法院尚未生效的判决提出上诉，而只能向检察院请求抗诉。可 见，我国公诉案件的控诉职能主要是由检察院来行使的，被害人的控诉职能是 依赖于检察院的。 被害人的权利长期以来没有得到足够的重视，是因为我们通常认为打击犯 罪是首要的，只要严厉打击了犯罪自然也就保护了被害人的利益，因而常常忽 视被害人的权利。更何况我们有专门的机关为被害人“撑腰”，即检察院会代表 国家提起公诉的。不过，从现实的利益取向看，检察院代表的主要是国家和社 会的利益，尽管一定程度上检察院也代表着被害人的利益，但国家利益、社会 利益与个人利益必然是有冲突的，国家利益和社会利益得到实现并不意味着个 人利益就得到了实现。从这个意义上讲，检察院并不能完全代表被害人的利益。 用句最通俗的话：自己的痛苦只有自己最清楚。被害人所受到的痛苦只有他们 才有最切身的感受，因此用自己自由的权利去维护自身的合法权益才是减轻痛 苦的最佳途径，即被害人需要独立的上诉权。 如果不赋予被害人上诉权，那么被害人只能请求检察院抗诉或请求法院再 审，只能借助于外力行使其权利，维护其合法权益。这样，被害人权利的行使 将受到制约，而刑事诉讼法所规定的诸多权利也只是空有其名罢了，根本不能 得到有效行使。更进一步说，仅赋予被害人申请抗诉权而不是独立的上诉权， 这表明被害人还不是完整意义上的诉讼当事人，因为他并不享有与当事人尤其 是被告人平等的权利。也就是法律赋予了被害人“当事人”的称号，然而在现 实中，被害人却缺少一项十分重要的权利即上诉权。这不就是名不副实吗? 董士县；犯罪被害人权利保护的理论与实践，法学论坛，2 0 0 5 年3 月5 日，第1 0 0 页。 1 0 上海大学硕士学位论文 第二章刑事被害人上诉权的形态、性质、意义 在论述本章前，先举两个案例来说明上诉权对于被害人的重要性。 第一个案例：标题是权利“虚拟”：当事人的尴尬与无奈。2 0 0 1 年2 月 8 日，浙江省浦江报社记者楼英俊下班骑车回家经过浦阳镇时，在卫星宾馆前， 他的自行车与同方向骑行的吴军云的自行车碰在了一起。与吴军云同行的亲戚 吴荣盛等3 人跟楼英俊发生争执。随后4 人在附近的新华桥上再次发生冲突， 楼英俊不幸从两米多高的桥上坠落。因伤势过重抢救无效死亡。案件发生后， 对予楼英俊的死，一般人很难想象得到，被害人和检察机关之间竟然存在着严 重分歧，这一案情简单的案件一时间变得扑朔迷离。检察院认为被告人的行为 涉嫌故意伤害罪，向法院提起公诉。而被害人亲属不同意县检察院的起诉意见， 认为被告人的行为，涉嫌故意杀人罪。在一份家属的申诉信中，楼英俊亲属甚 至指责检察院的起诉书，认定事实不清，定性不当，是重罪轻诉，为重罪轻判 埋下伏笔。最终，检察机关“执意”以故意伤害罪将被告人起诉到法院。法院 “尊重”了检方的意见。现在的问题是，按照刑事诉讼法的规定，被害人不服 一审法院判决，不能直接上诉，只能向检察机关申请抗诉。在被害人认为检察 机关不能完全代表其利益时，检察机关显然不会抗诉，楼英俊的亲属恐怕只能 望判决而感叹了。 从公平的角度讲，法律已经赋予了被告人上诉的权利，也应该给予被害人 上诉的权利。中国政法大学的一位教授以为，从有效保护受害人合法权益的角 度看，如果检察院抗诉，就不允许受害人上诉：如果检察院不抗诉，应该赋予 受害人直接上诉的权利。这样既在一定程度上体现了被害人的意志，还会在很 大程度上减少刑事案件判决生效后形形色色的申诉现象。这位教授说，正是刑 诉法的这些“先天性缺陷”，导致了在刑事司法程序中，被害人“被冠以当事 人之称，却并无当事人之实”。1 第二个案例：标题是儿子遇害，我们怎没上诉权? 苦心父母建言修 改刑诉法。近日，本报接到江苏建湖县陈志中、杨加兰夫妇俩的来信：儿子陈 王健( 记者) ；摘自于法律与生活2 0 0 3 年8 月下半期，第3 页。 上海大学硕士学位论文 荣被犯罪团伙殴打致死，自己作为被害人亲属也参与了案件的审理，却发现刑 事诉讼法的许多规定不利于保护被害人的合法权益，希望本报帮助呼吁，以期 得到社会的重视。 儿子遇害，凶手悉数被判处徒刑。在陈志中、杨加兰夫妇提供的盐城市中 级人民法院的判决书上，记者了解了一桩命案的经过：2 0 0 5 年7 月2 3 日，被 告人夏晓峰因追索债务，和周伟伟发生拳脚冲突。陈荣( 本案被害人) 见状立 即上前拉劝，引起夏晓峰不满。2 0 0 5 年7 月2 7 日下午3 时许，被告人夏晓峰、 陶波( 在逃) 、王鹏飞、王占锁、顾健等人乘车返回盐城建湖途中，在上冈招商 场附近遇见陈荣，就尾随其至上冈“开心”网吧。夏晓峰、陶波、王鹏飞、王占 锁、顾健等人将陈荣叫到网吧西侧巷子里面，夏晓峰先打了陈荣一个嘴巴，随 后五人一起对陈荣实施殴打，后五人逃离现场，去苏州隐藏。陈荣鲜血淋漓， 被他人送往上冈医院，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人陈荣系头部受多 次钝性外力作用致颅脑损伤死亡。建湖县公安局经过全力侦查，将凶犯抓获归 案。2 0 0 6 年5 月2 6 日，盐城市中级人民法院经过审理后作出一审判决：认定 夏晓峰为故意伤害致人死亡案的主犯，判处无期徒刑，其余被告人各判处有期 徒刑不等。被害人父母陈志中、杨加兰同时提出附带民事诉讼，要求判令被告 人夏晓峰、王鹏飞、王占锁、顾健、杨定军赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神抚 慰金等计人民币4 0 万元。法院认为：精神抚慰金赔偿没有依据，故不予采纳。 责令被告人承担丧葬费、死亡赔偿金共2 5 万多元，弗承担连带责任。 不服判决，家属却没有上诉权。作为被害人陈荣的父母，陈志中、杨加兰 认为法院量刑存在标准不统一的问题。在建湖发生的同样一件打死人的案件主 犯曾被判处死刑。陈荣遇害案件中并无从轻处罚情节，而赔偿又不到位( 几名 被告人都是二十多岁的小青年，无赔偿能力，其父母也没有帮助履行赔偿) 却 判无期徒刑，法官的自由裁量权太大了。他们想对刑事判决部分提出上诉。但 律师告诉他：被告人在收到一审判决书1 0 日内有权提出上诉。被害人没有上诉 权，只能在收到判决书5 日内向检察院提请抗诉，但是否抗诉只能由检察院决 定。 南京著名律师崔武告诉记者，被害人没有上诉权主要是因为我们长期存在 1 2 上海大学硕士学位论文 着国家优位的观念。犯罪虽然同时侵害国家利益、社会利益以及被害人的利益， 但在追究犯罪人责任时，我国刑诉法没有给予被害人以当事人的地位，国家的 刑事司法处于绝对的主导地位。人们以为，被害人的合法权益保障有检察院做 后盾。然而国家公诉的目的，是为了大多数人的利益，这与被害人的利益是不 完全相符的，公众利益和被害人利益均应得到理性的对待。许多国家的刑事诉 讼法都有被害人上诉权的规定。我国刑事诉讼法也应该将被害人的刑事上诉权 列入修改计划。崔律师认为，在没有修法前，检察院在公诉前应该充分听取被 害人对量刑的意见，在判决后应该认真听取被害人对刑罚的意见。1 在全社会都把关怀的目光投向犯罪嫌疑人、被告人时，在全社会都为犯罪 嫌疑人争取权利摇旗呐喊时，被害人却被轻视、被遗忘。为什么会这样昵? 是 因为“国家公诉制度的建立，使得刑事司法程序在国家与犯罪嫌疑人、被告人 之间展开，被害人被遗忘。”2 现在我们也应将一缕阳光照射在渴望温暖的被害 人身上了。 第一节刑事被害人上诉权的形态与性质 一、刑事被害人上诉权的形态一应有权利 根据法学理论，从权利的存在形态可将权利划分为应有权利、法定权利、 现实权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质 生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认 应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张( 以道德主张出现) ， 所以也被称为“道德权利”。3 法定权利是通过实在法明确规定的，以法律规范 的形式存在的权利。现实权利，是指主体实际享有并能行使的权利，亦称“实 有权利”。 应有权利是指某项权利尚未得到法律的认可成为法定权利，但是又“应当” 在目前或者是将来的法律中加以确认的权利。应有权利只有得到法律的确认才 能称之为法定权利，而法定权利只有在实践中得到实现才能称之为现实权利。 1 许尽义( 本报记者) 、蒋德军( 通讯员) ：摘自于江南时报，2 0 0 6 年6 月3 日第1 9 舨。 2 王健( 本刊记者) ：“被害人，被轻视与被遗忘”，法律与生活( l a _ f l , & l i f e ) ，2 0 0 3 年8 月下，第3 页。 3 张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社。1 9 9 9 年版，第8 9 页。 上海大学硕士学位论文 可见应有权利是法定权利与现实权利的基础，没有应有权利，法定权利与现实 权利就会成为“无源之水，无本之木”。被害人上诉权从法理的角度来看就属于 应有权利。因为被害人上诉权还没有被我国法律所规定成为法定权利，当然也 就不可能是实有权利。虽然被害人的上诉权是现行法律没有规定的，但这项权 利却是合乎道德规范的，并且人们期望能够享有的权利。现行法律没有规定上 诉权是被害人的一项权利，但“应当”在目前或是将来的法律中加以确认。所 以被害人上诉权是应有权利。 被害人上诉权是应有权利，它反应了人们对未来美好事物的一种期盼与向 往。但是这种期盼与向往只有外化为客观的现实存在的权利才有意义。任何人 都有可能成为被窖人。因此，人们应该积极努力使被害人上诉权从可能性权利 变成现实性权利，即使被害人上诉权从应有权利变成法定权利，最终成为现实 权利。在我国，一切权利属于人民，所以探讨被害人上诉权问题是有现实意义 的。 二、刑事被害人上诉权的性质诉讼救济权 本章开头的两个案例，由于被害人没有上诉权，从而失去了维护自身权利 的一条好途径。可见上诉权具有救济性，而救济性是上诉权最本质、最有特色 的特征。 每个人都有自己的利益，为了保护自己的利益，人们常常会采用一些恢复 自己利益的救济手段。从历史的角度来考察，救济可以分为私力救济与公力救 济。在原始社会，人们主要是依靠私力救济来维护自身权益的，“以牙还牙，以 眼还眼”，同态复仇，血腥报复是私力救济的表现形式。但在国家产生后，人们 之间的联系主要依靠法律，因此，国家设定了专门的组织来进行救济，救济的 主要手段是诉讼，这种救济通称公力救济。1 私力救济与公力救济最本质的区别 就是，私力救济反映的是纯粹个人意志，而公力救济反映的是国家的、公共的、 集体的意志。 1 杨正万：刑事被害人问题研究从诉讼角度的观察，中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年8 月版，第 1 0 8 页。 1 4 上海大学硕士学位论文 诉讼是公力救济的主要方法，诉讼方式具有减少私人报复、任意妄为的作 用。“诉讼作为公力救济最主要的方式，它意味着：一方面，权利救济只能是国 家通过法律实施，未经法律认可或者与国家立法相抵触的其它规范和规则都不 能对冲突权利提供救济；另一方面，由诉讼所确立的冲突权利的处置和补偿的 救济方式是通过国家强制力或由这种强制力所产生的威胁而得到实现的。由此， 就可使权利冲突主体的一方或各方服从诉讼裁判而实现救济。”1 诉讼救济的优点在于：它将利益的冲突与纷争纳入了法律框架之下，通过 法律来实现权利救济，同时维护了社会秩序。这里要论述的诉讼救济是指公力 救济，是受害方维护自身合法权益的一种救济方式。笔者认为诉讼救济权是指 当事人将争端诉诸于国家专门机关，由专门机关通过合平方式恢复自身受损利 益的权利。 在现代社会，一个人可以享有许多实体权利，但当这些实体权利受到侵犯 却不能通过诉讼方式救济时，这些实体权利的存在也就失去了意义，更重要的 是不符合权利本身的要求。从实体法的角度看，权利意味着个人“能”要求国 家通过法律程序强制义务主体恢复其受损的权利；从程序法的角度看，实体权 利的实现必然要有相应的追诉权或救济权，没有追诉权或救济权来保障实体权 利的实现，实体权利就会如空中楼阁一样虚无飘渺。 诉讼救济的公正、权威表明它是权利救济的最佳方式。因此，从权利救济 这个角度来看，未赋予被害人上诉权是有缺憾的。从实践来看，无论何时刑事 诉讼都不应忘却对被害人的权利救济，而且应当给予被害人充分的救济权，从 这个角度看，上诉权是对被害人在诉讼中的救济，赋予被害人上诉权是完整被 害人诉讼救济权的表现。 第二节刑事被害人上诉权的意义 一、体现了刑事诉讼立法赋权的公正性 现行刑事诉讼法将被