（宪法学与行政法学专业论文）劳动合同单方解除权研究.pdf

上海人学硕上学位论文 摘要 劳动合同单方解除权是指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方 决定解除劳动合同的权利。劳动合同单方解除权的行使使劳动合同关系面向将 来消灭，属于消灭性形成权。劳动合同的单方解除权制度具有如下意义：保护 劳动合同双方的正当利益，实现对劳动者的倾斜保护；促进劳动关系的稳定性 与流动性，实现劳动力资源的合理配置；规范单方解除劳动合同的程序，防止 单方解除权的滥用，维护劳动合同效力。本文主要按照劳动者单方解除权和用 人单位单方解除权的分类方式进行分析和研究。 我国现行劳动合同法从权利行使的条件、程序以及法律后果等方面对 单方解除权做了较为明确的规定，但与发达国家和地区的劳动合同单方解除权 制度相比，仍有一些不足之处。如：劳动者预告辞职权的性质规定模糊；通知 期的规定过于僵化：第四十条一些关键概念规定的过于宽泛，容易成为用人单 位滥用单方解除权的依据；未区分有固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同 的两种情况规定不同的解除条件等。 在比较研究的基础上，结合我国劳动合同实际，笔者对我国劳动合同的单 方解除权制度提出了完善的对策。首先，关于即时解除劳动合同的程序，应增 加用人单位过错性解除劳动合同的程序规定；其次，无效劳动合同不宜作为辞 退或解除的对象，第三十八条第五项与第三十九条第五项的规定应予删除；再 次，第三十九条第六项劳动者依法被追究刑事责任时，允许用人单位即时解除 劳动合同的规定不合理，扩大了解除劳动合同的范围，不利于社会的稳定。最 后，第三十九条应增加兜底条款，避免立法冲突，减少法律的漏洞和空白。同 时，我国应借鉴其他国家的做法，加强工会在劳动合同单方解除中的参与性， 防止用人单位滥用单方解除权，保障解除劳动合同合法、有序地进行。 关键词：劳动合同单方解除权劳动合同法 v 上海人学硕士学位论文 a b s t r a c t t h er i g h tt ou n i l a t e r a l l yt e r m i n a t el a b o rc o n t r a c tm e a n st h er i g h tt h a tp a r t i e s e n j o ya c c o r d i n gt ol a wt ou n i l a t e r a l l yt e r m i n a t el a b o rc o n t r a c tw i t h o u tt h ec o n s e n to f t h eo t h e rp a r t y t oe x e r c i s et h er i g h tt ou n i l a t e r a l l yt e r m i n a t el a b o rc o n t r a c t ，w h i c h w i l ll e a dt ot h ef u t u r ee r a d i c a t i o no fac o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p ，i sa ne l i m i n a t i o no f f o r m a t i o nr i g h t t h e r ea l ef o l l o w i n gs i g n i f i c a n c e si nt h e r i g h tt ou n i l a t e r a l l y t e r m i n a t el a b o rc o n t r a c t ：t op r o t e c to ft h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so fb o t hc o n t r a c tp a r t i e s t oa c h i e v et h el a b o r - d i r e c t e dp r o t e c t i o n ；t op r o m o t et h es t a b i l i t ya n dl i q u i d i t yo f l a b o rr e l a t i o n s h i pt oa c h i e v ear a t i o n a la l l o c a t i o no fl a b o rr e s o u r c e s ；t os t a n d a r d i z e t h ep r o c e d u r e so fu n i l a t e r a ll a b o rc o n t r a c tt e r m i n a t i o nt op r e v e n tt h ea b u s eo ft h e u n i l a t e r a lt e r m i n a t i o nr i g h tt om a i n t a i nl a b o rc o n t r a c t sv a l i d i t y t h i sp a p e rp r i m a r i l y a n a l y z e sa n dr e s e a r c h e so nt h ec l a s s i f i c a t i o no fl a b o r e r sa n de m p l o y i n gu n i t s u n i l a t e r a lt e r m i n a t i o nr i g h t c h i n a sc u r r e n t ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”g i v e se x p l i c i tp r o v i s i o n so fu n i l a t e r a l t e r m i n a t i o nr i g h tf r o mt h ea s p e c t sa se x e r c i s ec o n d i t i o n s ，p r o c e d u r e sa n dl e g a l c o n s e q u e n c e s ，e t c h o w e v e r , c o m p a r i n gt ot h es y s t e mo fu n i l a t e r a ll a b o rc o n t r a c t t e r m i n a t i o nr i g h to fd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，i ts t i l lh a ss o m ed e f i c i e n c i e s ， f o ri n s t a n c e ：t h ep r o v i s i o n so ft h en a t u r eo fl a b o r e r sw a r n i n gr i g h to fr e s i g n a t i o na l e a m b i g u o u s ；t h ep r o v i s i o n so fn o t i c ep e r i o da r et o oi n f l e x i b l e ；s o m ek e yc o n c e p t si n t h e4 0 t ha r t i c l ea r ed e f i n e dt o ob r o a d l y , w h i c ht h e r e b yt e n dt ob et h ef o u n d a t i o no f t h ea b u s eo ft h eu n i l a t e r a lt e r m i n a t i o n r i g h t f o r e m p l o y i n gu n i t s ；n o c o m p a r t m e n t a l i z a t i o no ft h ef i x e d t e r ma n du n f i x e d - t e r ml a b o rc o n t r a c t s ，a n dn o d i f f e r e n tt e r m i n a t i o nc o n d i t i o n sf o rt h et w oc a s e s o nt h eb a s eo fc o m p a r a t i v es t u d y , c o m b i n i n gw i t hc h i n a sr e a l i t yo fl a b o r c o n t r a c t s ，t h ea u t h o rp r o p o s e sap e r f e c tc o u n t e r m e a s u r ef o rc h i n a su n i l a t e r a ll a b o r c o n 仃a at e r m i n a t i o nr i g h ts y s t e m f i r s t l y , i nt e r mo ft h ep r o c e d u r e so fi m m e d i a t e v l 上海人学硕士学位论文 t e r m i n a t i o no fl a b o rc o n t r a c t ，t h ep r o c e d u r ep r o v i s i o n so ft h ee m p l o y i n gu n i t s u n i n t e n t i o n a lt e r m i n a t i o no fl a b o rc o n t r a c ts h o u l db ea d d e d ；s e c o n d l y , t h ei n v a l i d l a b o rc o n t r a c t ss h o u l dn o tb et h er e f u s e do rd i s c h a r g e so b j e c t s ；t h ep r o v i s i o n st h e5 t h p a r a g r a p ho ft h e38 t ha r t i c l ea n dt h e5 t hp a r a g r a p ho ft h e3 9 t ha r t i c l es h o u l db e d e l e t e d ；f u r t h e r m o r e ，i nt h es i x t hp a r a g r a p ho ft h e3 9 t ha r t i c l e ，t h ep r o v i s i o n st h a t ， w h e nl a b o r sa r ei n v e s t i g a t e df o rc r i m i n a ll i a b i l i t ya c c o r d i n gt ol a w , e m p l o y i n gu n i t s a l ea l l o w e dt oi m m e d i a t e l yt e r m i n a t el a b o rc o n t r a c t ，a leu n r e a s o n a b l e ，f o ri tm a y e x p a n dt h es c o p eo fl a b o rc o n t r a c t st e r m i n a t i o n ，i sa d v e r s e t os o c i a ls t a b i l i t y f i n a l l y , m i s c e l l a n e o u sp r o v i s i o n ss h o u l db ea d d e di nt h e3 9 t ha r t i c l et oa v o i dl e g i s l a t i v e c o n f l i c t sa n dr e d u c el e g a ll o o p h o l e sa n dl a c u n a e c h i n as h o u l d ，l e a r n i n gf r o mt h e p r a c t i c e so fo t h e rc o u n t r i e s ，s t r e n g t h e nt h ep a r t i c i p a t i o no ft r a d eu n i o n si nl a b o r c o n t r a c t st op r e v e n tt h ea b u s eo fu n i l a t e r a lt e r m i n a t i o nr i g h to fe m p l o y i n gu n i t s ， s u p e r v i s i n g ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”t o c o n d u c tl e g a la n do r d e r l yt e r m i n a t i o n k e y w o r d s ：l a b o rc o n t r a c t t h er i g h tt ou n i l a t e r a l l yt e r m i n a t el a b o rc o n t r a c t l a w v l i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 牲日期：丝弘砂 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密 签名： 上海大学硕士学位论文 b 吉 寸口 第一节研究背景、目的及意义 一、研究背景 劳动合同解除是劳动合同实践中的一个重要问题，特别是劳动合同的单方 解除。它是合同一方当事人行使解除权的意志行为，且并不以对方的意志为转 移，如果单方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效力和尊严。因此， 正确理解劳动合同单方解除权，深入认识其内涵、特征、性质及意义，对于正 确立法，合理分配劳动者与用人单位的权利义务具有重要的意义，而后者又会 深入影响劳资双方的关系，影响到我国经济文化建设与和谐社会的构建。 我国1 9 9 5 年通过的劳动法对劳动合同单方解除权制度给予了高度重视， 但由于当时立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺，关于劳动合同单方解除 权制度的立法层次较低，操作性不强，不能很好地平衡劳动者和用人单位双方 的利益关系，使得实践操作中若干问题得不到妥善解决。2 0 0 7 年6 月通过的劳 动合同法正是在这种背景下应运而生，在借鉴西方国家及我国港澳台地区先 进经验的基础上，新劳动合同法结合我国的具体国情和劳动合同实践中的 一些问题，从劳动者与用人单位行使单方解除权解除的条件、程序及法律后果 等方面对劳动法做出了有益的修j 下和补充。 二、研究目的 劳动合同法相比劳动法而言有了很大的进步，但是仔细推敲起来， 就会发现现行的法律仍存在一些不足之处，如有些条文仍然缺乏可操作性，甚 至有些地方不够科学和周延。因此，对该问题进行研究具有以下目的： ( 一) 通过对劳动合同单方解除权的内涵、特征、分类及性质的分析探讨， 帮助利益相关者深入认识劳动合同单方解除权的意义及价值，端正劳动合同单 方解除权的立法定位，合理设置行使劳动合同单方解除权的条件、程序及法律 上海大学硕士学位论文 后果。 ( 二) 通过对劳动合同单方解除权制度从理论与实践两方面的研究探讨， 对法条的抽象之处的细化解析，帮助劳资双方正确认识自己的权利与义务，避 免法官在实践中滥用自由裁量权，实现劳动合同单方解除权制度设立的宗旨。 ( 三) 通过对其他国家和地区的相关立法的比较分析，总结出可供我国立 法借鉴的经验。并针对我国劳动合同单方解除权制度的不足提出修改建议，完 善我国的劳动合同立法。 三、研究意义 对劳动合同单方解除权制度进行研究的意义在于规范我国单方解除劳动合 同制度，保障劳动者的就业权和择业自主权，维护和实现用人单位的用人自主 权。同时有助于防止用人单位或劳动者滥用劳动合同单方解除权，避免恶意诉 讼而损害劳动者或用人单位的权益，减少实践中劳动争议诉讼案件的发生，维 护社会经济效率。 一、研究思路 第二节研究思路与研究方法 本文分析了劳动合同单方解除权的内涵、特征、分类、性质及劳动合同单 方解除权的意义及价值；在审视我国劳动合同单方解除权制度的现实状况，分 析其内在原因的基础上，对劳动合同单方解除权的行使的条件、程序及法律后 果进行微观分析。同时，针对现行立法状况，并基于上述研究所得，明确劳 动合同法相比劳动法在相关规定上的进步之处及其积极意义，探讨实践 中仍然存在的争议问题及其立法上的不足之处，并提出了一些立法建议。 第一章是劳动合同单方解除权的制度概述，分析了劳动合同单方解除权的 内涵、特征、性质及分类，探讨了该权利在保护劳动者自由择业权、促进劳动 力资源合理配置、规范单方解除行为等方面的重要意义。 第二章是劳动者单方解除权的微观分析，主要分析劳动者行使单方解除权 ( 包括即时辞职权和预告辞职权) 的基本条件、程序和法律后果，比较研究中 2 上海火学硕i 上学位论文 外劳动法对劳动者单方解除权制度的规定，对我国劳动合同理论及实践中的疑 难问题进行解析，并尝试提出自己的见解。 第三章是用人单位单方解除权的微观分析，主要分析用人单位行使单方解 除权的基本条件，包括用人单位行使单方解除权( 包括即时辞退权和预告辞退 权) 的许可性条件和禁止性条件；用人单位行使单方解除权的法定程序和法律 后果，并分析我国新劳动合同法对劳动法相关规定的补正及意义。通 过中外立法的比较，初步提出可供我国借鉴的立法经验。 第四章是我国劳动合同单方解除权制度的完善，具体分析我国现行劳动合 同单方解除权制度的不足，寻求解决问题和进一步完善制度的方法，进而提出 具体的完善建议。 二、研究方法 本文在研究过程中运用了多种研究方法：一是逻辑分析与历史分析的方法。 逻辑分析不仅体现在全文的框架结构的建立及内部结构的安排等方面，还体现 在市场经济发展与劳动法、劳动合同法的发展完善的关系方面。历史分析体现 在分析单方解除权制度的历史合理性，法律制定、修改和完善的历程，及其对 于现实和未来立法、执法的启示，对劳动合同法的完善提出制度设计建议。二 是比较分析的方法。包括不同学术理论的比较，中外立法的比较，及劳动合同 法规范与民事合同法规范的比较等。三是规范分析的方法。规范分析在于准确 揭示单方解除权的内涵，揭示具体法律制度存在的不足和漏洞问题，结合中外 立法及我国具体国情提出对法律进行完善和创新的建议。 3 上海大学硕上学位论文 第一章劳动合同单方解除权制度概述 第一节劳动合同单方解除权的范畴分析 一、劳动合同单方解除权的涵义与特征 ( 一) 劳动合同单方解除权的涵义 关于劳动合同解除的概念，原劳动部在关于贯彻执行( 中华人民共和国 劳动法) 若干问题的意见第二十六条具体阐述如下：“劳动合同的解除，是指 劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方 或双方提前消灭劳动关系的法律行为”。学者们则大多从解除权的角度来定义， 如有学者认为，劳动合同的单方解除是享有单方解除权的当事人以单方意思表 示解除劳动合同。1 对于什么是劳动合同的单方解除权，法律并没有明确的规定。 一般认为，劳动合同单方解除权是指当事人依法享有的，无需对方当事人同意 而单方决定解除劳动合同的权利。2 可见，劳动合同单方解除是享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除 劳动合同、阻却劳动合同存续的一种意志行为，享有单方解除权是当事人单方 解除劳动合同的前提条件， ( 二) 劳动合同单方解除权的特征 第一，单方解除权的对象必须是合法有效的劳动合同，且单方解除行为必 须在劳动合同成立之后，尚未全部履行之前进行。劳动合同解除的目的是将劳 动合同的效力提前予以消灭，如果劳动合同属于无效合同，则自订立之r 起即 不具有法律效力，就不存在解除的问题了。合法有效的劳动合同不一定是已经 生效的劳动合同，但应是已经有效成立的劳动合同。尚未订立的劳动合同根本 不存在，谈不上解除问题。已经全部履行完毕的劳动合同，法律效力自然终止， 也没有解除的必要。 第二，单方解除权的制度一般采用倾斜保护劳动者的立法模式，赋予劳动 1 王伞兴：劳动法学。高等教育出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 3 页。 2 李国光主编：劳动合同法教程，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第3 2 7 页。 4 上海大学硕士学位论文 合同双方当事人不同的解除条件。劳动合同的双方当事人即劳动者与用人单位 之间的地位事实上并不平等，劳动者无论是在经济上，还是在信息技术等方面 均处于明显的劣势，对用人单位有极大的依赖性。为了平衡双方地位，维护劳 动者的合法权益，各国的劳动法都在不同程度上采取倾斜保护劳动者的立法模 式，在劳动合同单方解除制度中，对用人单位的单方解除权予以一定的限制。 一般表现为对用人单位的单方解除条件规定严格，对劳动者的单方解除条件规 定则较为宽松。 第三，单方解除权行使的效果使劳动合同关系面向将来消灭，不具有溯及 力。劳动合同具有人身属性，不可能强制劳动者劳动，故亦不可能强制其履行 劳动合同。当劳动者或用人单位违法解除劳动合同时，只能通过追究违约责任 或赔偿经济损失来使其承担法律后果，而不能强制劳动者继续履行劳动合同。 另一方面，劳动合同的履行是一个持续的动态的过程，解除同时意味着已经付 出的劳动具有不可撤销性，所解除的方向是针对当事人面向未来的权利和义务， 在解除之前双方己履行的权利义务不因解除而归于无效。因此，劳动合同解除 意味着劳动合同关系面向将来消灭，但并不溯及既往，不影响双方已履行的合 同权利义务。 第四，单方解除权的条件是法律明文规定的，一般不允许当事人自由约定 单方解除的条件。民法的基本原则是合同自由，只要不违反国家的强制性规定， 当事人可以对合同内容做出约定，当然可以约定解除权。但是，劳动合同属于 格式合同，一般情况下由用人单位制订，如果允许双方当事人约定解除，用人 单位会利用制定劳动合同的机会制定对其有利的解除条件，劳动者为了获得工 作机会不得不接受，就可能产生对劳动者非常不利的后果。所以，劳动合同的 解除以法定解除为主，约定解除权的范围是非常小的，并且约定的内容不得与 法定的禁止性条件相悖，也不得与法定的许可性条件相冲突。我国劳动法 及劳动合同法均未规定双方有权约定单方解除，对于单方解除权均规定了 一定的限制条件，不具备法定解除条件的，不得单方解除劳动合同。 劳动合同单方解除权的性质 就权利的作用而言，解除权属于形成权。史尚宽先生认为，“权利因其作用， 上海大学硕士学位论文 分为支配权、请求权、形成权及抗辩权。自己正当得为某行为或不为某行为， 或依特定之行为使生法律上之效果之权利者，支配权、抗辩权、形成权也。正 当要求他人为某行为者，请求权也。3 按照这种分类方法，合同解除权应当被 视为形成权，即“依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生 法律上效果之权利也。 4 王泽鉴先生认为，“依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，内容变更 或消灭的权利称为形成权。 5 郑玉波先生认为，“形成权者依自己之行为，使自 己与他人共同之法律关系发生变动之权利也。形成权有广狭二义，广义的形成 权包括抗辩权，狭义的形成权则将抗辩权除外。一般所称之形成权，多指狭义 之形成权而言。 6 按照郑玉波先生的观点，在形成权之上尚有变动权概念。变 动权除包括形成权外，还有可能权，即“依自己之行为，可使他人法律关系发 生变动之权利”。可见，王泽鉴先生所称之形成权与郑玉波先生所称之变动权的 概念基本一致。解除权是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系 发生变动的权利，属于狭义的形成权范畴。 形成权按照其行使对涉及到的法律关系所产生的效力的不同，可以区分为 设立性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。劳动合同单方解除权的行使， 消灭了劳动合同的效力，属于消灭性形成权，即使既有法律关系消灭的形成权。 另外，依据不同的标准，还可将单方解除权归入不同的范畴。比如有学者 认为，从不同权利的相互关系来考察，可以将单方解除权归入到救济权的范畴。 因为单方解除权是为了救济合同债权而产生的，相对于原权利而言，属于救济 性权利：就其在国家权利体系中的地位来讲，单方解除权是一种私权利，因为 它主要是公民在民事生活中的一项重要权利，并非国家所享有的依据公权力发 挥作用的权利；从权利的实质内容而言，单方解除权又是一种实体性权利，因 为享有解除权的当事人单方提出解除合同就能够达到相应的法律后果。7 3 史尚宽：民法总论，中国政法大学 i 版社2 0 0 0 年版，第2 5 页。 4 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 页。 5 王洋鉴：民法总则，中国政法大学h ：版社2 0 0 1 年版，第9 7 页。 6 郑玉波：民法总则，中国政法大学d ：版社2 0 0 3 年版，第6 7 6 9 页。 7 徐微：建构劳动合同单方解除的法律体系，西南政法大学硕士学位论文。 中国知网：h t t p ：a c a d c i l l 【i n e t k n s 5 5 b r i e f r c s u l t a s p x ? d b p r e f i x - - - c m f d 。访问日期：2 0 0 9 年1 月2 0 日。 6 上海大学硕士学位论文 劳动合同单方解除权的分类 一般来说，劳动合同单方解除权有以下几种分类方法： ( 一) 法定解除权和约定解除权 按照解除行为依据的条件不同，劳动合同单方解除权分为法定解除权和约 定解除权。法定解除权即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的条件下单方解 除劳动合同的权利。通过立法规定劳动合同解除条件旨在限制单方解除行为( 尤 其是辞退) 的随意性，维护劳动关系的稳定。世界各国的劳动立法中，既有许 可性条件的规定，也有禁止性条件的规定。约定解除权，即劳动关系一方依据 双方事先约定的条件解除劳动合同的权利。由于约定解除权行使的条件是双方 事先协商一致的，各国立法对这种解除方式一般不规定条件。但为了避免用人 单位凭借经济上的优势地位迫使劳动者接受其解除劳动合同，我国法律没有关 于约定解除权的具体规定，本文研究的劳动合同单方解除只限于法定解除。 ( 二) 单方预告解除权和单方即时解除权 按照行使方式的不同，劳动合同单方解除权可以分为单方预告解除权和单 方即时解除权。单方预告解除权是指劳动者或用人单位经过预先通知对方后才 可以单方解除劳动合同的权利。劳动者或用人单位按照法定的方式进行预先的 通知，并经过一定的期限之后，才能解除劳动合同。单方即时解除权是在通知 对方当事人的同时就可以单方解除劳动合同权利，一般是立法在一方当事人存 在过错的情况下赋予无过错一方当事人解除合同的权利。 ( 三) 劳动者单方解除权和用人单位单方解除权 按照行使主体的不同，劳动合同单方解除权可以分为劳动者单方解除权和 用人单位单方解除权。劳动者单方解除劳动合同又称劳动者辞职，用人单位单 方解除劳动合同又称辞退或者解雇。对不同形式的单方解除，立法规定的要求 有所不同。就辞职而言，立法一般只规定即时辞职的条件，而对预告辞职的条 件则不加规定。相对的，对辞退( 包括即时辞退与预告辞退) 的条件则规定的 比较严格。 ( 四) 有过错解除权和无过错解除权 按照解除原因有无过错，劳动合同单方解除权可以分为有过错解除权和无 过错解除权。这里说的过错，一般是指当事人的错误行为达到了法律法规以及 7 上海大学硕士学位论文 企业劳动规章规定的解除合同条件。所谓有过错解除是指由于一方当事人的过 错行为而导致另一方当事人与其解除劳动合同。所谓无过错解除，是指一方当 事人无过错行为或虽有过错但尚未达到法律法规以及企业劳动规章规定的解除 合同条件的情况下，另一方当事人单方解除劳动合同。 本文以单方解除权的行使主体为分类标准，将单方解除权分为劳动者的单 方解除权和用人单位的单方解除权，同时根据论文需要结合了其他的分类方式。 这样处理主要出于以下考虑：根据劳动合同单方解除权行使主体的不同进行分 类，虽然在内容及结构上有些部分会有重复之虞，但却可以充分理解不同的权 利主体行使权利时的不同条件和程序，以及由此产生的不同的法律后果，有助 于对劳动合同单方解除权系统化和深入化的研究。 第二节劳动合同单方解除权制度的价值分析 法的价值是指，基于对社会全体成员最基本的需要而希望法具有的最基本 的性状和属性。劳动合同单方解除权制度的价值指的是在劳动合同单方解除的 基本制度设计中，立法者希望该制度具有的基本属性。劳动合同的单方解除权 制度具有以下几个方面的立法价值： 一、倾斜保护劳动者 在劳动关系中，劳动者和用人单位的法律人格是平等的，从这个层面上讲， 法律应当平等保护劳动关系双方当事人的劳动自由，即劳动者的就业自由和用 人单位的用工自由。但需要注意的是，劳动者事实上处于相对弱者的地位。在 我国，由于劳动力供过于求的矛盾始终存在，以及相关的保护劳动者的配套法 规和制度的缺乏与不到位，劳动者的弱者地位更为明显。劳动力以生命为载体， 如果被过度使用，必然损害劳动者身心健康，也会导致劳动效率下降。劳动合 同单方解除制度若只是从形式上赋予双方平等的解除合同的权利，对劳动者的 辞职与用人单位的辞退不加任何限制，那么所谓的就业自由与用工自由其实是 名存实亡。当今世界各国的劳动法，都将保护劳动者奉为主旨。劳动法对用人 单位单方解除劳动关系实行严格限制，体现了对劳动者的倾斜保护，从而使劳 上海大学硕士学位论文 动者可能获得充分的职业选择自由。可以说，劳动合同单方解除权不仅是对劳 动者劳动自由的法律保障，更是劳动者人格独立和意志自由的法律表现。因此， 我国劳动合同单方解除制度不仅要赋予劳动者和用人单位解除劳动合同的自由 选择权，更要根据具体情况对用人单位的单方解除权给予适当限制，以实现实 质性的正义与平等。 二、优化劳动力资源配置 社会的稳定和经济的持续健康发展要求劳动关系具有稳定性，但劳动关系 的稳定应是一种动态的稳定。因为在社会化大生产的条件下，市场对资源配置 起着基础性的作用，要实现社会劳动力资源的优化配置，客观上要求劳动关系 具有流动性。因此，追求劳动关系的稳定性和流动性既是市场经济发展的必然 要求，也是劳动法的一个重要任务。 劳动关系的实质是劳动力资源和生产资料的结合。劳动力是生产力系统中 最活跃的因素，是生产力发展的根本动力。劳动力资源的配置状况，直接影响 其利用效率。当一个劳动者与某一个用人单位建立劳动关系时，实际上就是一 种资源组合、配置的方式。这种资源的组合在最初可能并不是最优的，需要经 过不断地调整才能实现最优配置方式。劳动者在一个职业岗位工作一定年限后， 有可能进入职业倦怠期，适当的调整对劳资双方都有利。劳动者若认为现有的 单位和职业不适合自己时，其工作积极性和效率就会受到很大的影响，需要做 出新的选择。对于用人单位来说，依据自身的需要，在法律、法规规定的条件 成立时，解除劳动合同、辞退或开除职工，有利于维持其正常的管理秩序和生 产经营秩序。因此，劳动者以及用人单位享有劳动合同单方解除权，为实现新 的更加优化的资源组合方式提供了可能。 三、规范单方解除行为 劳动关系是一种既对立又统一的社会关系，劳动者和用人单位既有根本利 益的一致性，也有具体利益的矛盾性，它们处于相互依存，又相互矛盾的对立 统一关系之中。劳动合同任何一方对自身利益的追求必须以维护对方的正当利 益为限度，任何一方对自身利益的过度追求势必会使对方的正当利益难以实现， 9 上海大学硕士学位论文 从而破坏双方的和谐关系。因此，立法一方面要倾斜保护处于弱势地位的劳动 者，另一方面也不能完全否认和忽视用人单位的利益。否则的话，最终必然会 损害劳动者自身的利益。维护合同效力、适度限制合同自由是合同法制的应有 之义，而维护劳动合同效力、确保劳动合同自由，则是劳动立法的任务。劳动 合同单方解除制度在赋予劳动者解除劳动合同权利的同时，施加了提前告知的 程序义务以限定解除权的行使，对用人单位则规定了更为严格的解除劳动合同 的条件和程序，以达到防范单方解除行为的泛滥，维护劳动合同的效力之目的。 l o 上海大学硕士学位论文 第二章劳动者单方解除权的微观分析 劳动者的单方解除权，也称为辞职权，是指劳动者在法定条件成就时享有 的提前解除劳动合同的权利。根据行使解除权时是否须提前预告，可分为劳动 者的即时辞职权和劳动者的预告辞职权。 第一节劳动者预告辞职权 一、我国劳动者预告辞职权的相关规定分析 我国劳动法第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十天 以书面形式通知用人单位。 该规定赋予了劳动者预告辞职权，劳动者有权完 全出于个人意愿提出解除劳动合同。我国劳动合同法第三十七条在肯定劳 动者预告辞职权的基础上进一步规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人 单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解 除劳动合同。 法律在赋予劳动者单方解除劳动合同权利的同时，规定劳动者行使此项权 利时必须满足一定的要求。一般情况下，即在非试用期内，主要体现在两个方 面：一是时间要求，即劳动者必须提前三十天通知用人单位。二是形式要求， 即劳动者提前通知用人单位必须采用书面形式。如果劳动者在试用期内，因为 试用期既是用人单位考察劳动者是否具备录用条件的考察期限，也是劳动者选 择用人单位的选择期限，双方都对对方提阿解除劳动合同有心理准备。为此， 在试用期内解除劳动合同，只要求劳动者提前三日通知用人单位即可，对通知 的形式并未作要求。 实践中，对于劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位的规定，是解除 劳动合同的程序还是解除劳动合同的条件存在争议。原劳动部办公厅在关于 劳动者解除劳动合同有关问题的复函中规定：“劳动者提前3 0 日以书面形式 通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，又是解除劳动合同的条件。 8 8 原劳动部办公厅：关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函( 劳办发 1 9 9 5 3 2 4 号) ，1 9 9 5 年1 2 l l 上海大学硕上学位论文 劳动者在履行了以上程序义务后，劳动合同即告解除，劳资双方应依法办 理相关手续，如“在劳动者履行了有关终止、解除劳动合同时，用人单位应当 出具终止，解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失 业登记，求职登记的凭证。证明书应当写明劳动合同的期限、终止或者解除日 期，所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明书中客观的说明解除 劳动合同的原因。 9 “还应履行其他的一些手续，如工资、经济补偿金的结算， 工作业务的结交，档案和社会保障关系的接交，档案和社会保障关系及接转， 有债权债务的也要进行清理等等。 1 0 用人单位和劳动者还应当遵循竞业限制规 定的权利义务。劳动合同合法解除后，都会在劳资双方之间产生这些权利义务， 双方应及时办理相应的手续，这在所有的辞职或解雇行为中都是一样的，后文 不再赘述。 另外，劳动合同法第二十五条对劳动合同中预先规定违约金条款的内容 做出规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳 动者约定由劳动者承担违约金。 劳动合同法第二十二条和第二十三条规定了 两种劳动合同中可以预先规定违约金条款的情形：一是劳动者违反服务期约定 的，应当按照约定向用人单位支付违约金，并且违约金的数额不得超过用人单 位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履 行部分所应分摊的培训费用。二是劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定 向用人单位支付违约金。劳动合同中约定劳动者预告辞职要向用人单位支付违 约金的条款是违法的，是无效条款。有了该规定，对劳动者行使辞职权无疑是 一个有力保障。但劳动者预告辞职若违反了服务期的约定，应根据约定向用人 单位支付违约金。这是因为用人单位与劳动者订立协议约定服务期的法定前提 是用人单位为劳动者提供了专项培训费用，对其进行专业技术培训。基于公平 考虑，劳动者违反服务期约定预告辞职的，应该承担相应的违约责任。另一方 面，这些经过专项培训的劳动者，在专业技术上具有了一定的优势，更易于滥 用预告辞职权，因此法律对这部分劳动者的预告辞职权给予一定的限制是合理 月1 9 日 9 原劳动部：关于实行劳动合同制度若干问题的通知。劳动部发【1 9 9 6 】3 5 4 号第1 5 条，1 9 9 6 年l o 月3 1 日。 1 0 中华人民共和国劳动和社会保障部法条司：中国劳动保障法律法规释解，中国民主法制出版社2 0 0 4 年版，第6 9 页。 1 2 上海大学硕十学位论文 的。否则的话，会严重损害用人单位的利益，导致用人单位培训高级人才的积 极性受到挫伤，从长远来看，也会影响到我国科学技术的进步和经济建设的健 康发展。 二、其他国家和地区的立法比较与借鉴 ( 一) 其他国家和地区的立法比较 德国与比利时的劳动法没有规定劳动合同解除制度，只规定了终止制度， 并区分不同的法律终止事由。德国法律规定，正常解雇是指雇主或雇员在遵守 一定的解雇期限下解除劳动关系，特别是对于无固定期限的劳动关系。有固定 期限的劳动关系只有双方特别商定可以进行正常解雇时，其正常解雇方被允许。 一般说来，正常解雇的前提是解雇申明的提出和一定期限的遵守。德国民法 典第六百二十条规定，劳务未定期限，也不能依劳务的性质或者目的确定其 期限的，劳务关系各方当事人均可以根据第六百二十一条，第六百二十二条的 规定发出预告解约通知。第六百二十二条规定，职工的劳动关系的终止预告期 为6 个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于1 个月。工人的劳 动关系的终止必须遵守2 个星期的预告期限。如果劳动关系在同一企业或联合 企业已存续5 年，预告期延长到1 个月，已存续1 0 年的，延长到2 个月，已存 续2 0 年的，预告期延长到3 个月，5 0 年以上劳动合同，预告期为6 个月。1 2 比利时雇佣合同法第三十七条第一款规定，对于没有规定期限的合同， 双方当事人可以在通知对方后予以终止。该法第四十条第一款规定，对于有一 定期限的合同，或有明确工作任务的合同，一方如在期满前或没有正当理由的 情况下提出终止合同，应付给另一方当事人补偿费，补偿费相当于直至合同期 满时应得的报酬。” 日本民法典第六百二十六条规定，“雇佣期间超过五年或者应于当事人 一方或第三人终身间继续时，当事人一方于经过五年后，可以随时解除契约。 并且欲依前款规定解除契约者，应于三个月前发出预告。 第六百二十七条规定， “当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告，雇佣因解约申告 【德】w 杜茨：劳动法，张国文译，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 2 0 页。 2 王益英主编：外国劳动法和社会保障法，中国人民大学f i 版社2 0 0 1 年版，第9 2 9 3 页。 3 国家劳动局政策研究室编：外国劳动法选，劳动出版社1 9 8 1 年版，第3 2 4 页 上海大学硕士学位论文 后经过两周而消灭。 也就是说只要雇员提前通知，可随时提出解除合同。 法国劳动法典规定，只有在双方协议，一方犯有严重过错或由于不可 抗力时，才能解除尚未到期的定期合同。不定期劳动合同，在遵守预告期的前 提下，不需要得到对方的接受即产生效力，雇员可以在任何时候结束与企业之 间的从属性劳动关系，重新获得自由。不定期的合同，在受雇者主动提出解除 合同时，是否有预告期及预告期的长短，以法律或集体劳动协定为依据，在没 有这两项规定的场合，是否有此期限及其时间长短，以当地或本行业的习惯做 法为依据。” 意大利民法典第二千一百一十八条规定，对于未确定期限的劳动契约， 任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行 了通知义务之后解除契约的权利。1 6 我国香港地区规定，过了试用期后，或在没有试用期契约的情况下，终止 契约通常必须预先1 个月通知，或以1 个月的工资，代替预先通知。如果雇佣 契约内有终止契约的规定，可以把通知的时间缩短，但不可以少于7 天。1 7 ( 二) 其他国家和地区的立法借鉴 通过对其他国家和地区劳动者单方解除权制度的考察， 笔者认为以下几个 方面可供我国立法借鉴： 1 、劳动合同解除与劳动合同期限 从上述国家和地区的法律规定来看，很多国家将劳动合同分为定期劳动合 同和不定期劳动合同。在国外立法中，劳动者预告解除权制度是与劳动合同的 期限密切相关的，对于定期劳动合同原则上不允许提前解除劳动合同，双方都 应按合同约定履行到期，只有符合法定事由情况下才可以提前解除合同。单方 解除权适用于不定期劳动合同，只要遵守一定的预告期，就可以提前解除。 2 、解除劳动合同的预告期 对解除劳动合同的预告期长短，主要是根据劳动者在企业的工作年限来确 定，一般是在企业工作的时间越长，预告期也就越长。双方也可以在合同中约 定解除合同的预告期。 1 4 张再平：日本劳动法及】t 体系，载法学天地1 9 9 6 年第6 期。 ”王益英主编：0 1 国劳动法和社会保障法，中国人民大学 j 版社2 0 0 1 年版，第2 0 6 页。 费安玲译： 意大利民法典，中国政法丈学h 版社1 9 9 7 年版，第5 2 6 页。 1 7 张学仁：香港法概论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第4 6 1 页。 1 4 上海大学硕士学位论文 3 、禁止在劳动合同中预先约定劳动者的违约责任 为避免用人单位阻碍劳动者行使权利，一些国家在立法中明确禁止雇主在 劳动合同中预先规定劳动者因违约而承担的责任，以保护劳动者的择业自主权， 保证劳动力市场的活力。 4 、平等赋予双方当事人以无因解除权 国外对于劳动合同预告解除权的立法，一般将劳资双方纳入同一条文，对 等赋予权利义务，使双方在解除合同的地位上平等。基本上，用人单位和劳动 者均可以提前单