（宪法学与行政法学专业论文）立宪主义的基础.pdf

中文摘要 立宪主义作为人类文明的共同追求，虽然在各国有不同的历史发展路径和制 度表现形态，但是也存在着一些共同的生成基础，中国作为一个后进国家，要在 当代建立自己的宪政，需要对立宪主义做一番理论上的基础研究和现实中的基础 积累，以此来巩固立宪主义大厦的基石，立宪主义蓝图就有可能得以实现。基于 以上认识，本文将立宪主义的基础分为社会基础、思想基础和制度基础三大部分， 并且运用历史考察与比较分析相结合，价值分析与实证分析相结合的办法，对各 个基础进行细致考证。 全文正文由四个部分构成。第一章“立宪主义概说及立宪主义的基础的研究 意义 ，相当于总论部分，探讨了立宪主义的概念以及研究意义，为全文的理论 分析定下基调。余下三章为分论部分，第二章“立宪主义的社会基础 研究了实 行立宪主义的客观基础，通过对中西市民社会生成的分析，挖掘培育市民社会与 构建立宪主义之间的内在逻辑关系；第三章“立宪主义的思想基础研究了实行 立宪主义的主观基础，通过对中西关于国家理念的历史演变，分析了社会思想观 念对社会发展以及立宪主义的影响；第四章“立宪主义的制度基础”，转向具体 的制度探讨，挖掘一些立宪主义政体具体制度中应当体现的固定元素。这三个基 础力求形成一个有生命力的逻辑体系，推动立宪主义的基础性研究。 关键词：立宪主义社会基础思想基础制度基础 中图分类号：d g l l 0 1 a b s t r a c t c o n s t i t u t i o n a l i s mi st h ec o m m o np u r s u i to fh u m a nc i v i l i z a t i o n e a c hc o u n t r y h a si t so w n d e v d o p i n gp a t ha n di d i o g r a p h i cs y s t e m ，b u tt h e r ed oe x i s ts o m ec o r l m l o n f o u n d a t i o n sf o rt h e s ep a t h sa n ds y s t e m s a sad e v e l o p i n gc o u n t r yi nt h i sf i e l d ，i n c a s ec h i n aw a n t st oe s t a b l i s ht h ec o n s t i t u t i o n a ls y s t e m ，af e wt h e o r e t i c a l l yb a s i c s t u d i e so nc o n s t i t u t i o n a l i s ms h a l lb ec o n d u c t e da n ds o m ee x p e r i e n c es h a l lb e a c c u m u l a t e d o n l y i nt h i sw a yw i l lt h ef o o t s t o n eo ft h e b u i l d i n g o f c o n s t i t u t i o n a l i s mb es o l i d i f i e ds ot h a tt h eb l u e p r i n to fc o n s t i t u t i o n a l i s mm a yb e r e a l i z e d b a s e do nt h ea b o v eu n d e r s t a n d i n g , t h i st h e s i ss e p e r a t e st h ef o u n d 撕o no f c o n s f i t u t i o n a l i s mi n t ot h r e ep a r t s , i n c l u d i n gs o c i a l 细n d a t i o n t h o u g h tf o u n d a t i o n a n ds y s t e m f o m l d a t 主0 1 l a n dc o n d u c t sap a i n s t a k i n gt e x t u a lr e s e a r c ho ne a c h f 0 啪d 撕o nb yh i s t o r i c a lr e v i e wa sw e l la sc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dv a l u ea n a l y s i s t o g e t h e rw i mp o s i t i v ea n a l y s i s t h ew h o l et h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n e “g e n e r a l i t yo f c o n s t i t u t i o n a l i s ma n ds t u d ym e a n i n go ft h ef o u n d a t i o n so fc o n s t i t u t i o n a l i s m ，a st h e p a n d e c t ，p r o b e si n t ot h ec o n c e p to fc o m t i t u t i o n a l i s ma n di t ss t u d ym e a n i n ga n ds e t s t h e k e y n o t eo ft h e t h e o r e t i c a l a n a l y s i s c h a p t e rt w o “s o c i a lf o u n d a t i o no f c o n s t i t u t i o a l i s m s t u d i e st h eo b j e c t i v ef o u d a n t i o no ft h ep r a c t i c eo fc o n s t i t u t i o n a l i s m i td i g st h ei n t e r n a ll o g i cr e l a t i o n sb e t w e e nt h ef o s t e ro fc i v i ls o c i e t ya n dc o n s t r u c t i o n o fc o n s t i t u t i o n a l i s mt h o u g ht h ea n a l y s i so fc r e a t i o no fc i v i ls o c i e t y c h a p t e rt h r e e t h o u g h tf o u n d a t i o fc o n s t i t u t i o n a l i s m s t u d i e st h es u b j e c t i v ef o u n d a t i o no ft h e p r a c t i c eo f c o n s t i t u t i o n a l i s m i ta n a l y z e st h ei n f l u e n c eo fs o c i a lt h o u g h tc o n c e p to n s o c i a l d e v e l o p m e n t a n dc o n s t i t u t i o n a l i s m t h r o u g he x p a t i a t i o no nh i s t o r i c a l e v o l v e m e n to fc o n c e p to fn a t i o nb e t w e e nc h i n aa n dw e s t e r nc o u t r i c s c h a p t e rf o u r s y s t e mf o u n d a t i o no fc o n s t i t u t i o n a l i s m a n a l y z e st h es p e c i a le l e m e n t se m b o d i e di n t h ec o n s t i t i o n a l i s ts y s t e m t l 璩t h r e ef o m d a t i o ma r ec o n d u c t e di nt h i st h e s i st o f o r mav i t a ll o g i cs y s t e ms oa st op r o m o t et h eb a s i cr e s e a r c ho nt h ec o n s t i t u t i o n a l i s m k e yw o r d s ： c o n s t i t u t i o n a l i s ms o c i a lf 0 吼d a t i o n t h o u g h tf 0 u n d a t i o ns y s t e m f o u n d a t i o n c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o nn u m b e r ：d 911 0 1 2 引言 经过三十年改革开放的发展积累，2 0 0 8 年的中国正在以前所未有的速度重 回世界舞台中心，一种中国人以往不敢奢想的国家成就正在慢慢呈现，国家当下 要务实解决的问题依然不少，但也昭示着只要保持现有的发展态势，先辈们沥血 追求的国富民强的盛世很可能得以实现，如果说过去的百年是贫困动荡、饱受侵 略的百年，过去的三十年是埋头苦干，谨慎追赶的三十年，那未来则可能是昂首 阔步，向前开拓的崭新时代。 追溯这个时代背景，是因为任何人都跳不开他立足的土地，同样文章思想也 逃不开他的时代背景，中国向前走的风景无限引人，每个个体应当为此做出一份 努力。具体到思想界，我们需要做的事情是整合和提炼一种能够反应时代呼声、 引领发展趋势的思想，以此来凝聚人心和指导发展，宪法学学科完全可以在这里 发挥出自身的价值，因为我们坚信“在中国，宪法学与行政法学所关注的命题不 仅仅是一个有关合理化统治的技术性问题，也不仅仅是个法律专业领域中的学术 性问题，而总是与关于社会变革的讨论紧密联系在一起的。因此，我们是在中国 社会发展的图景中展开对宪法学与行政法学学术命题的研究的。 1 从宪法学学科 的视角考量，中国于治国理论上还可以有一番作为，如何从学术理论的角度将我 们的治国理论融进国际通行的思想元素，使我们的治国理论更加丰满成熟更加有 说服力，是一项有价值的务虚系统工程。 我们发现在西方思想界，宪政思想是一个古老而根深蒂固的治国思想，是西 方公认的大道，有学者指出“立宪政府的理论和实践可能是西方世界所取得的最 大的政治成就这一成就可能成为全人类永久的遗产一2 ，这里面既有人类社 会发展的智慧成分，也有国际通行的概念术语，因此结合中国的时代需要，对西 方的宪政思想进行一个有目的性的探索，将其融入我国当今的治国思想，会产生 很多益处，这是借鉴人类文明成果提升自身的好机会，也是借用国际思想论证自 身的好机会，所以如果操作得法，非常有价值。 基于以上认识，本文将研究定位在宪政思想上，在其中选取了“立宪主义一 这个概念，是认为“立宪主义 这个概念能够囊括诸种宪政思想，让全文的论述 立根在一个广阔的理论平台上；而将主题探讨集中在“立宪主义的基础 ，一来 可以在学理上做成一些理论构架，推进基础研究，二来知道立宪主义的基础在哪 里，对构建宪政具有现实指导意义，因此这个选题具备了理论和现实的双重价值。 本文认为，立宪主义是人类文明的共性追求，有着不同的发展路径，有的国 家是在历史长河中自然生长出来的，有的国家已经不具备这个历史条件，但又要 遵循世界文明的发展趋势而建立立宪主义，那么应该怎么办。我们可以看到，各 国立宪主义存在着一些共同的生成基础，这些基础可分为社会基础，思想基础和 制度基础等，通过对这些基础的分析，可以分析出立宪主义生成路径的共性，可 以反观出中国是否具备这些宪政的基础，如果不具备又应应当从何处着力。中国 不可能不建设宪政，也不可能再彻底重走西方已经走过的宪政发展道路，中国应 当有自己独特的宪政发展路径，立宪主义的基础一文的写作意义就在于通过 对立宪主义的基础的学理探讨，为中国宪政之路贡献绵薄之力。 4 第一章立宪主义概说及立宪主义的基础的研究意义 第一节立宪主义的概念探源 宪法与立宪主义是宪法学的基本概念，两者从不同的角度描述了这个学科的 关注点，“如果说宪法概念表现种静态的价值体系的话，立宪主义概念则反映一 种指导社会生活的动态价值体系。 3 因此，立宪主义是一个概括性更强、内涵 更丰富的概念。 在学术研究中，研究对象不变，但因为语境和侧重点不同，所用的概念术语 也会有所不同，宪政、宪政主义以及立宪主义这三个流行术语的母体都是 c o n s t i t u t i o n a li s m ，但在中文语境下因为侧重点的不同，在使用上会有细微区 别，有必要在论文开始前作一番梳理。 宪政，有学者认为“所谓宪政，是指一种使政治运作法律化的理念或理想状 态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。”4 有学者 认为目前学界对宪政定义的主流的看法是：“宪政是一种以法治为形式、司法为 屏障，以民主为基础、分权制衡为手段，以保障个人自由为终极目标的政法体 制。一5 ，由此可见，宪政作为“依宪为政 的一种简洁说法，它侧重是描写一 种政体实体，这种政体是与历史上其他政体如君主政体等相对应的。 宪政主义，有学制指出：“按照汉语的惯常用法，宪政主义一般是指观念， 而宪政则指制度或组织一，因此顾名思义，它是宪政政体在思想体系上 的一种体现，当我们侧重讲述一种思潮而不是描述实体时，我们会用宪政主义来 形容，它是与自由主义，无政府主义等并列。 立宪主义，这个翻译其实与宪政主义差不多的，“本书采用立宪主义一词的 主要根据在于：立宪主义提法遵循了立究与行宪的一体性原则，在宪法的原理中 是约定俗成的词汇；本书研究的对象主要是亚洲立宪主义问题，大部分亚洲国家 在移植西方立宪主义概念时，尽管有过多种译法，但学者们普遍公认的提法仍是 立宪主义。 7 但仔细分析，它们在中文语境下还是有细微区别：首先，宪政主义 是一种静态描述，侧重的是成果的形态，而立宪主义是一种动态描述，更强调一 种构建的过程；其次，宪政主义更多是在政治学意义上使用，立宪主义更多在法 学意义上使用。 立宪主义在宪法学体系中也占据着核心位置，中国宪法学学科按照研究内 容，大体可以分为四类，依次是基本权利、具体制度、宪法技术、宪政思想8 ， 前面三类，都已经有了较大的研究成果，随着学科研究的纵深发展，近年关于宪 政思想的著作开始增多，直接以宪政为主题的书有十来本9 ，以宪法研究为书名 5 的有二十来本，在政治学学科内，关注宪政的著作也有数本，这些研究动态大体 反映了思想界尤其宪法学界的一种趋势，即大家对宪法的研究开始从运作技术层 面、法学层面开始提升到思想层面，追求更本源的理论根底。 近年来学界对立宪主义的拓深研究，也体现了这种趋势。通过对以宪政为主 题研究的十来本著作进行研究，可以发现，目前的侧重点大部分都集中在两块， 即讲述中西方的宪政发展历史以及各思想家的宪政思想，这种只注重历史注重思 想史的研究，本质上只是为本学科研究引入了素材，还未能称之为已经有了立足 于本学科的更扎实的研究，因此还需要在此基础上再推进一步，搭构具体理论框 架出来。 有学者指出：“在现有的宪法学理论中体现中国宪法学主体思想的理论少， 没有文化加工、脱离中国实际的宪法理论多。因此，为了适应未来中国社会发展 的客观要求，有必要在充分反思的基础上，建立源于中国实际、解决中国问题的 具有中国特色的理论。力m 因此，本论文选取了立宪主义这个概念，主旨在于推进宪法学学科的宪政思 想方面的基础研究，并且摒除侧重历史叙事和思想史展示的简单手法，对现有宪 政思想和实践进行偏重学理性及现实性的思考。选取“立宪主义的基础 为研究 主题，能够深化对立宪主义的理论研究，通过以西方经验为观照，以中国本土问 题为扣点，尝试挖掘和提炼出一些基础性的结论，在理论的层层推进中，加入对 筑实宪政基础的现实考察，进而构建一个逻辑自洽、有一定说服力的逻辑体系， 以此推进中国宪政发展。 第二节立宪主义的基本价值 立宪主义作为一个从法学角度进行研究的学术概念，对于当下的中国具有如 下三个基本价值： 一，立宪主义能够为中国向现代化国体的转型提供精神养分。首先，首先， 立宪主义是目前人类社会中最成熟最智慧的政体模式，它虽然最先发展和成熟于 西方社会，但已经升华至一种具有普世性价值的模式，对中西方文明都有一定的 指导意义。有学者指出“客观而言，立宪主义作为一种依据宪法治理国家的重要 的政治原理，在现代社会控制系统中居于非常重要的地位。环顾当今世界，立宪 主义已经成为当今民主国家的共性价值追求，是否存在一部具有正当性的宪法， 是否以厉行立宪主义为制度的依归已经成为民主国家时代人们评判政治制度是 否具有正当性的价值评价标准，因此立宪主义不是专属于西方社会的文明成 6 果，基于人类社会的同构性，东方社会随着现代化的发展，也完全有可能和有必 要借鉴西方已经先行走过的社会发展经验，从而为自身快步走进现代社会提供推 动力。因此对于立宪主义，不应该抱有狭隘的民族情节的价值判断，应当理性地 挖掘里面的智慧养分。 其次，立宪主义能够为中国的国家理论提供新的知识养分。中国随着改革开 放三十年的发展，如今整个国家发展的一个深层次背景，如果放在中华民族数千 年发展进程上看，会发现我们其实除了发展物质生产力外，更面l 临着一个中华民 族国体治理理论的深刻转型时期，直观来说，中国自从经历过夏商周再到秦朝帝 制一统数千年直至清末，中国大地上的国体模式其实很单一，就是以儒家为治理 思想君臣父子等级治理社会的结构，我们中华文明的一大特殊性在于超稳定性， 与西方数千年前经历过无数种国体变化相比，他们已经过各种社会实践，以血的 代价才摸索出摆脱帝制统治后的现代国家政体形式，这一点是人类文明进步的表 现，但是回到中国，我们在这个问题上其实还是一个只破但未能稳立起来的阶段， 我们清末溥仪退位后，君主主权彻底进入历史坟墓，但中国的国体也进入了一种 混沌不清的阶段，孙中山、北洋政府、蒋介石和毛泽东等历届领导人因为疲于应 对内忧外患，根本还未有时间为构筑稳定的国体做出更完美的方案，文革中更是 将建国后的治理结构大为打乱，直到邓小平执政，中国才开始了如今已达三十年 稳定发展的道路，在这个过程中，我们除了探索经济改革解放物质生产力，在国 体完善方面其实也进行了大量的思考，只是因为工作重心仍应放在经济发展上， 这方面的探索才不显得突出，中央文件里提到的政治体制改革，实质上就是中国 人在摆脱千年帝制及其百年动荡后，开始从容理性地构筑自身国家体制结构的过 程，所谓“为生民立命，为万世谋太平 即是今日探讨国家治理结构时的历史使 命。在这个深层转轨的过程中，无论我们自身的问题如何特殊，西方立宪主义政 体的有益实践，都实实在在地为我们的选择提供了一份可以看彳导见的蓝图，不可 能不重视里面的精神养分。 二，立宪主义是一种兼具治国理念与法律属性的思想体系。在人类历史上， 什么问题才是最牵引了人类最智慧的头脑终生投入其中，谋求各种解答方案? 关 于人类政治治理体制的探索，是最激动人心的智慧探索。中国春秋战国时期，伟 大思想界孔子舟车劳顿地奔走六国，为的就是向各国君主传授他认为的更合理的 治理国家方案，与此同时在古希腊，苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人也在街 头论辩、闭门著书、考察百国政体，为的也是探寻同一个问题的的最佳答案。这 些人类思想家开头探索的问题，在东方一直延伸到老子、孟子，秦始皇，董仲舒， 李世民，朱元璋，雍正，孙中山，毛泽东，邓小平，在西方一直延伸到奥古斯丁， 阿奎那，布丹，霍布斯、洛克、卢梭、杰弗逊，马克思，斯大林，罗斯福，这些 7 引路人终身践行着这个问题的追索。其中的有益探索很多，关于政体方案的结论 也是五花j k f - j ，如今大浪淘沙，经过岁月的洗礼，生存下来的得到较高认可的方 案莫过于立宪主义方案，“西方法制史学者c a e n e g e m 指出，虽然在历史中不同种 类的政体此起彼落，看似混乱，但是有时人们确能创造出一个有价值的和长远来 说有进步意义的模式：立宪主义和议会制政体便是一例。有些西方学者甚至认为， 现在看来，立宪主义民主( c o n s t i t u t i o n a ld e m o c r a c y ) 是唯一有正当性的( 1 e g i t i m a t e ) 政体。圪 客观而论，这个方案与之前所有方案相比，它的特色在于：第一，它是一种 体现了综合治国理念的政体模式；第二，它是唯一体现法律属性的一种治国理念， 立宪主义里面的一个核心标志就是“宪”，宪法作为根本大法它规制着整个国家 的治理结构，并且以它为母体衍生出各种法律，正是这些法律形成的网络才把社 会种种纷繁复杂的事务都有条不凌地融入一种有效秩序中。我们中国能提出“依 法治国”，法治之所以能成为一种治国的模式，它的底气在于这个一个奉行立宪 主义的政体，没有立宪主义，也根本不可能存在法治，法治是立宪主义的衍生品。 正因为这是一种以法律属性为根本特性的治国模式，所以才有必要从法学学科的 角度来对政体理论进行思考，要有法学的思维才能更好地理解这种治国理论，要 不它就纯粹是政治学学科的事情了。 三，立宪主义能够在中国当下的转轨过程中起到“统合思想，共铸信仰的 作用。这个作用更为深沉，更有现实价值，要理解这点，须从当下更广阔的国情 把握上入手。如前所述，中国的国体是出于一种。已破但未立 的阶段，我们能 够清楚我们的起点，但我们还不清楚我们到达的目的地，这种时代的迷惘是滋生 目前社会弊病的一个深刻时代因素。回顾历史，我们度过了百年动荡，国家才从 外受侵略，内遭战火的情况下走向了一个稳定和平的时代，我们的国家结构才开 始有机的自生自长起来。在这个过程中，一来旧有的制度很多是适应那个时代需 要而产生的，它们未必都能适应新的时代，但它们又已经根深蒂固地客观存在了， 并且继续发挥着社会治理作用，我们能看到这种旧制度与新时代格格不入因而弊 病丛生的现象，我们想改，但却不知改该成怎样才是更好更合理的，在我们未能 找到最佳方案之前，民众对这个社会结构的混乱容易抱有一种抱怨的态度，因而 整个社会的思潮形态就会呈现出各种姿态，这个在人类历史所有转型国家里都不 可避免地出现，我们就处于这个一个时期，因为我们留心社会民众的心声，会发 现各地的上访，信访，还有网络愤青，极端民族主义者甚至民运分子等，他们其 实正是这个转型时代里必然产生的一批非主流声音，他们的客观基础就在于我们 新旧制度的过渡过程所释放出来的社会弊病，这些转轨的不顺利是他们存在的土 壤。有不满的声音，有浮躁的声音于国家发展是不利的，应该尽量克服，但我们 8 也要看到，人类社会的发展从不是单线迅速完成的，有很多社会问题只能靠时间 的缓慢进展来解决，就像人体病了，就算有再好的医生，再好的药，依然需要时 间才能恢复，人类社会其实也如同人类机体，一旦病了，再好的政治家和再好的 治疗方案，都离不开时间这个药引，因此在这个养病恢复的时期里，我们需要做 到的是心态平和，稳步提升，大幅运动或大寒大热都反而遭致恶化，转型期的社 会舆情与病人的心情是一致的，立宪主义作为一种成熟的治国理念，它不仅仅是 一个理想的治疗方案，它更加是一个精神旗帜，以其逻辑魅力和美好前景，能够 使社会整体生活在一种清晰的未来预期下，这种精神感召力能够把社会各种复杂 思潮统合到立宪主义这个旗帜上，共同铸就一种信仰，以推动社会的发展，最终 达致一个美好世界。在众多治国旗帜中，立宪主义旗帜为何能一株独秀成为其中 最有思想统合力的旗帜? 这个可以回到宪政发展史上，以及社会舆情对宪法的寄 望上，这点将在下文有所详述。 第三节研究立宪主义的基础对当下中国宪政发展的意义 研究立宪主义的基础对当下中国宪政发展的意义，首先可以归根于立宪主义 的研究意义这个大背景中，研究立宪主义的现实意义主要有三个： 第一，研究立宪主义有助于理解当今世界的思想潮流。在当前的国际社会， 最富强最有精神号召力的国家莫过于美国，社会科学中最热衷探讨的发展道路莫 过于美国的富强之道，这是每个现代国家探索自身发展道路时都绕不开的一座大 山，中国也不例外，从孙中山到邓小平，盖莫如是，而美国政体中最闪耀最激动 人心的莫过于它是人类目前最经典也最成功的立宪主义政体，它的政体模式简直 成了人类社会治理的范本，近百年来对它成功之道的探讨所得出的研究结论汗牛 充栋，深刻地影响了各国的社会科学，这种立宪主义的成功效应是每一个渴求国 富民强的民族都无法抗拒的。正因为立宪主义在国际社会的主流影响力，我们不 得不倾注大量精力去理解好这种模式。 第二，研究立宪主义有助于中国融入世界文明。当今国际的主要国家都自称 是宪政国家，中国随着重返世界舞台核心，必将面临一个与世界文明接轨共生的 问题，对西方立宪主义的吸收消化，将更有助于中国文明的国际影响力。当今世 界全球一体化已经是不争事实，但各国的藩垒在可预见的未来都仍将存在，彼此 之间越来越紧密不得不接触但又得减少冲突摩擦，因此彼此间的认同感将是国际 关系中的核心。西方社会一直对中国抱有的态度与中国近代积弱积贫形象以及冷 战阵营的形象分不开，而中国基于自身独立发展历程所形成的独特形态也是让西 9 方社会不大认同的，在这种情况下，如何合理吸收世界共同文明，消除国家隔膜， 立宪主义能发挥较大的作用。“在2 0 0 4 年1 月1 1 日至1 7 日在智利首都圣地亚哥 召开的第六届世界宪法大会上，来自6 2 个国家的近5 0 0 名代表对宪政价值 的传播在推进全球化进程中的作用进行了比较深入和系统的讨论。培这表明随 着全球经济、政治、法律和文化等领域出现价值趋同性，各国宪政价值理念也存 在互相交流和整合的前景。 第三，研究立宪主义有助于中国梳理自身的宪政积累。回到中国的自身，我 们百年宪政发展所积累下来的社会效应，以及现行政体结构中宪法以及宪政的感 召力，都成为一个值得重新发觉其中价值的主题。如果关注到现实的民情舆论可 以告知到，人们在对国家结构发表看法时对宪法的尊重和倚重是一种较为现实的 观念力量，因此如何因势导利，将这种已有的模糊但广泛的观念力量整合起来， 汇入深化改革的洪流中，将是一项非常有操作性和效益的改革突破点。 研究立宪主义的基础的意义，正是在上述大背景下展开并且进行深化的。本 文认为立宪主义作为人类政治文明的共性追求，有着不同的历史发展路径，有的 国家是在历史长河中自然生长出来自己的宪政政体，形成了自己的宪政形态，而 在现代社会里，有的国家已经不具备这种历史条件，但又要顺应世界文明潮流建 立起立宪主义，应该怎么办，是干脆不建设宪政，还是重走西方已经走过的宪政 发展道路，有没有更便捷的学习办法? 有的国家，如果希望根据本国国情和民族 文化来糅合现代宪政文明，创造出适合自己的宪政体制，又如何确保这些新政体 保有立宪主义理念的精髓，而不至于貌合神离地曲解了立宪主义? 以上这些，构 成了当今各国一个普适性的问题。 在研究立宪主义的价值内涵时，有学者指出：“立宪主义是共性和个性相同 一的概念，立宪主义历史尽管最早始于西方社会，但它并不是西方文明的独占品， 不同文化背景与传统孕育具有浓厚民族风格，体现民族精神的立宪主义价值体 系，决不能把立宪主义在当代社会中的发展简单地理解为西方社会固有的特性， 应提倡立宪主义多元化。这表明，我们对立宪主义的理解不能过于生搬硬造， 将视野仅仅局限在西方国家现有的具体宪政制度上。但如何在走出自己的宪政道 路之时，又能确保依然是在立宪主义的大框架之内，而没有曲解了立宪主义的本 质? “基于宪法、立宪主义所具有的褒义性，它们被当作一个时髦的标签随意套 用，以至于在外观和性质上截然不同的政体都能够以立宪主义政体自诩。然而， 就在人们基于不同的目的而竞相使用上述两个术语并近乎达到泛滥程度的时候， 宪法和立宪主义的确切含义却逐渐被人所淡忘。一埔这种滥用立宪主义 概念的现象最值得真正研究宪政的人注意，如果立宪主义的风行只是这样一种形 式与口号上的风行，那么它就失去了原来的进步意义。 l o 有学者精辟地指出：“如果将这种汇集了特定价值诉求的载体随意套用，甚 至施加于与之秉性完全不同的事物时，这种原本清晰的话语体系就会在结构上彻 底坍塌。在政治层面，甚至会引发体制上的混乱。说到底，这是一种对民意的强奸 和欺骗! 就立宪主义而言，它具有为时代所赋予的特定价值内涵，这是人们反 思过去、追求未来的精神支柱，只能指向于特定的政治内容和物质载体，而不能 被当作一种政治标签随意套用、指向于任何一种思想观念。1 6 那么，什么才是 立宪主义的特定价值内涵，是立宪主义的基本本质，我们如何才能真正做到在实 现立宪主义多元化的同时又保持了立宪主义精髓的一致性? 要回答好这一对全 球立宪主义发展进程中的核心矛盾，我们就必须对哪些是立宪主义的基本共性有 一个清晰的认识，而这恰恰凸显了研究什么是立宪主义的基础的重要性。 通过对比观察，我们可以看到，在各国立宪主义中存在着一些共同的生成基 础，通过这些基础的分析，可以分析出立宪主义生成路径的共性，每个国家可以 对照这些理论来反省自己是否已经具备了这些实现宪政的基础，如果不具各又应 应当从何处着力，这就是一个有效率的学习路径。本文将立宪主义的基础归纳为 三个基础，这种归纳蕴含了两个逻辑主线，第一，文章的总逻辑是立宪主义作为 一种人类追求的社会图景，与其花时间在空中楼阁的描绘，不如目光放低，关注 该楼阁的基础点，只要将这些基础点建设好。立宪主义的图景自然就会逐渐清晰 起来，这个思路符合马克思主义客观基础决定上层建筑的科学思路。第二，立宪 主义作为一种国家治理结构，其基础必然较多，有大大小小的基础，需要提炼出 更有逻辑统合力的几个点，用以容纳所有的基础。 在时代洪流面前，我们中国也无可避免要建立起宪政制度，但是时间已经不 允许我们再把西方已经走过的宪政发展道路重新再走一遍，因此中国应当有自己 独特的宪政发展路径，为了达成这个目标，我们必须有一些自己的阶段目标和发 展手段，正是通过这些对具体的立宪主义的基础的探讨，才使得构建中国立宪主 义的努力落实到具体平台上，使得理论讨论意图解决问题的基点落在中国上。以 上就是研究立宪主义的基础对当下中国宪政发展的意义! 本文结合中国语境，将立宪主义的基础归纳为三个，这就是社会基础、思想 基础和社会基础，以此来统领立宪主义的其他基础，并且在论文中以专章形式依 次研究了立宪主义的三个基础：第一个“社会基础 侧重的是社会的客观基础， 社会发展的结构和层级等是客观稳定的因素，是一个不以人的主观意志为转移的 基础，了解这个才能更好地判断立宪主义的发展趋势；第二个“思想基础 是与 第二个客观基础对应的主观基础，这个基础更为侧重人类整体观念这种主观能动 性对社会发展的影响，从人类的发展史来看，整体观念的力量其实不是虚幻不可 把握的东西，而是一种切实有力的现实力量，这种力量与客观基础结合起来能化 为有效合力推动社会向预想方向发展；第三个基础是“制度基础 ，这一块基础 是在前两个基础相对务虚的前提下，转向更具体的制度探讨，挖掘一些立宪主义 政体具体制度中应当体现的固定元素，这种元素是具体而微的，但也是完善和体 现前两项基础的，把这个探讨出来，正好使得这三个基础形成了一个有生命力和 自洽力的逻辑体系，推动立宪主义的基础性研究。 1 2 第二章立宪主义的社会基础 第一节立宪主义与市民社会的关系 构建一种政体的社会基础是一个宏大客观的基础，这个基础是需要很好地去 认识，并且可以在这个基础上做一些更细致的工作以推动其基础的根深叶茂。与 中国历朝历代相比，我们当前处于的时代，特别经过改革开放三十年的快速发展， 我们国家的社会基础已经发生了根本性的变化，无论在经济领域还是社会领域， 不仅每个个体的谋生方式发生改变，而且整个社会的生产运作也发生了结构性的 转移，这个就是现代化大生产对原有社会结构的影响，在这个过程中，社会基础 作为下层的客观基础，根据马克思主义，它将必然有效地影响上层建筑的发展趋 势，立宪主义作为一种上层建筑的思想，如果失去了社会基础这个客观基础作依 托，最多也只能是空中楼阁。 本文使用的“社会基础 一词采用较宽泛的社会定义，即将焦点集中在经济 基础和社会结构上，关注这里面的基础性变化。有学者认为，宪政的社会基础在 于建立一种社会形态的网状控权模式，认为“多元的利益集团之间因斗争和妥协 所形成的网状控权模式能够消解社会上一元化的绝对统治力量的出现，从而成为 宪法和宪政的社会控权基础。实际上，宪法至上本身就是多元利益集团因互控而 形成的网状控权模式的结果。其基本的逻辑关系为：既然多元的利益集团谁也无 法消灭谁，那么它们之间若要和平相处、共同发展，订立和遵守它们之间的契约 就成为必要。7 ，本文的思路与此相通，不过明确将立宪主义的社会基础定位为 市民社会，下面将展开论述。 与历史上的人类社会结构相比，古希腊城邦以及中国封建社会的国家与公民 是一种单向度的二元关系，即公民如果走出自己的私人空间，就来到了国家公共 空间，在国家公共空间里，作为整体主义代表的公权力具有无处不可干涉的权力， 在这种社会结构里，作为公权力的载体，政体形态通常表现为权力高度集中的政 体，典型如君主政体。宪政不是一个高度集权的政体形态，高度集权本身对公权 力是一项优势，能够保证社会治理的效率，在一些时代里如果没有高度集权社会 反而容易失控造成新的动荡，那么宪政政体需要有一种怎样的社会基础，才能稳 固地建立起来，并且是于社会总体有益的昵? 本文认为宪政只有与市民社会、市 场经济等客观基础结合起来，才会形成互进的社会生态。 原来的社会结构，是私人空间和国家公共空间两元并存的局面，随着现代社 会的发展，开始逐渐形成了私人空间、国家公共空间、社会公共空间三元并立的 社会结构，这里面滋生出来的社会公共空间是形成宪政政体的最关键的社会基 1 3 础。按照社会科学的主流理论，哈耶克提出的国家与社会二元划分理论已经成为 解释社会的理论武器，那么为何要在原来国家与个体二元的社会结构里再加入一 个“社会 的概念呢，这个“社会 究竟体现在哪里? 就是体现在社会公共空间 这一个新生社会结构里。 改革开放后，我国每个个体从原来被身份认定的生产关系中摆脱出来，国家 不再为每个人的生产任务再作安排，每个个体都有了脱离公共权力架构而自主谋 生、独立发展的机会，这种细微的谋生方式变迁其实对社会结构的影响很大，因 为从此可以在国家公共空间之外再独立生成一个依靠个体自由和契约自由而自 然形成的市民社会，公权力再也不能理所当然地干预这里面的个体选择，一个人 如果有资本和能力，他可以与其他人通过契约关系，成立上万人的生产组织，并 进入自由市场里竞争，通过努力获得个体或团体的利益，在这个社会公共空间里， 他只需遵守公权力为了保证社会有序而建立起的基本规范，保证不与国家公共空 间秩序相冲突，那么在这个国家公共空间庇护下独立的社会公共空间里，他就享 有足够的自由。随着现代化生产的深入，这种个体自由选择进而形成一个独立自 主空间将越来越大，这个世界上的绝大多数人除了生活在国家公共空间里，也大 部分生活在这种社会公共空间里，自由地安排自身的生活，而这个空间，是天然 地排斥和抵制公权力过渡干预的天然堡垒，它对政体结构具有深刻而颠覆性的影 响。 第二节西方立宪主义的市民社会基础 一、西方工业革命前的市民社会状况 在西方历史上，因为国家众多，政体思想活跃，各种政体理论都有过理论探 索和相应的实践。我们可以看到，虽然立宪主义的不少政体因素在此前的政体实 践里有过程度不一的体现，但是立宪主义政体却是到了近代才开始逐渐确立的， 近代西方立宪主义的确立是伴随着西方市民社会的出现才出现的，两者具有天然 的紧密性。 在柏拉图的理想国里，他构筑的是一个全能的国家组织，每个个体都生 活在国家的统一安排里，在这种政治体制中，公民不但没有社会公共空间，甚至 连私人空间也没有，因此这样的城邦政治只能出现寡头政体或者无政府主义。亚 里斯多德通过对当时各种城邦政体的观察，认为理想的政体应该是一种中庸的政 体，它体现一种公权力之间的制衡，并要求社会各阶层的平衡，这个政体社会孕 1 4 育了宪政政体的雏形，只是当时的城邦国家不具备实现这种政制的客观条件，它 更多是的一种停留在书本上的社会理想。在中世纪时代，西方社会处在宗教势力 与君主势力的联合统治下，这里也没有宪政诞生的土壤。 到了中世纪末期，由于航运技术的提升和海上贸易的繁荣，在地中海沿海城 市开始出现了一些新兴城市，这些城市聚集着各地前来从事商业活动的商人，由 于旧世界是一个以农牧为基础的社会，农民大部分被固定在土地上从事物质生 产，因此从事物品流通的商业阶层不是很受鼓励。经过长期斗争，这些城市能够 在封建王权的统治下获得一定的城市自治权，这种封建领主与新兴商业城市之间 的政治契约体现为一种特许状，这些城市能够在特许状的保护下与原来的封建王 权保持一定距离，形成一个相对独立的自治空间，这里形成了西方市民社会的萌 芽。 二、西方工业革命后的市民社会状况及对立宪主义的影响 随着工业革命的到来，社会结构发生了较大的改变，原来大部分农民转变为 城市的手工业者，并失去原来的土地生产资料，开始受雇于有资本开设各种工厂 的资本家。工业革命引发的现代化大生产标志着原来庄园与农民的二元关系发生 改变，在其中新生了各种各种的企业组织，这些企业逐渐壮大，成为分担一部分 生产职能的独立细胞，这种新出现的人与人的团体组织关系，意味着在原来公民 与国家的二元关系上，开始增加了公民与各类社会组织的关系，并且随着生产的 细化和各种商业服务企业的衍生，人民已经大部分从从事简单农业的农民演化为 城市中的企业组织之一元，这种因为生产关系改变而新出现的社会关系，就逐渐 凝聚而发展为一个社会公共空间，在这个空间里，人民倚仗契约自由而在各类经 济组织中变动，这些关系变动与公权力基本无涉，资本自由和劳动力自由是市场 经济的基本要素。 西方市民社会的出现，对西方社会治理结构也发生深远的影响，体现为如下 几点： 一，公权力从简单的治理职能开始增加经济服务职能。原来的国家治理结构 大致是这样的：绝大部分个体都是农民从事物质生产，社会处于一个相对静止简 单的状态，公权力负责社会秩序的基本运行譬如治安、国防、司法等，市民社会 的出现使得生产关系变得复杂化，社会关系不是原来简单的农业生产及其税赋关 系，开始有了工业商业等新行业，这些新行业为国家增加了更多的财政收入，因 此公权力的重心开始转为辅助这些生产关系的发展。 1 5 西方市民社会的兴起首先就伴随这各个民族国家以及君主专制的形成，因为 原来的西方社会是教会、君主，贵族和领主都有一定的统治权，而市民社会的发 展要求建立一个相对统一的国内市场，所以王权在市民社会的财力支撑下形成联 盟，最终确立了一个统一的国家经济秩序，而且在这个过程中，以王权为代表的 公权力开始通过公权力确立了一系列的产权保护法律，这种国家层面的法律制度 正式确认了市民社会中每个个体的经济权利，反过来也推动了市民社会的发展。 市民社会的初期随着自己的发展，将西方社会推进为民族国家和君主专制的更为 清晰的治理结构，当市民社会再壮大后，开始意识到君主主权也会对市民社会发 展造成阻碍时，它再次通过社会革命推翻君主专制，形成了近现代民主宪政政体， 在这个历史演变过程中，我们可以看到市民社会其实就是一个民众摆脱土地生产 后形成的一个新的社会公共空间，这个空间需要一种新的治理架构，因此注定了 上层统治结构的改变趋势，市民社会的个体权利与自由也逐渐在国家政治制度层 面有所体现。 当公权力开始从简单治理拓展到发展经济，它就必然与各种经济团体容易达 成妥协和联盟关系，这就为政体的民主化奠下了基础，也为政权的宪政制衡奠下 了基础，关于宪政与民主的关系，有学者指出“大多数国家的宪法，都将立宪主 义与民主主义两者价值加以契合和融通，使它们互相约束以共同发挥人权保障的 作用：宪政作为民主主义的工具性价值，用来牵制和克服民主主义的潜在暴政； 而民主作为立宪主义的内容，用来说明其合法性理由。丹埔 二，社会事务的决策权开始从公权力扩散到企业的准公权力。市民社会与市 场经济是不可分离相会促进的，只是市民社会这一个概念更多地是描述社会结构 层面的现象，而市场经济这一个概念则侧重生产结构层面来描述社会中的一种新 的资源配置方式。在市民社会中，市民个体拥有自己可以对抗公权力的权利以及 自由，并且市民个体的联合体一企业，也开始拥有对抗公权力的权利以及自由， “法人一这个概念就是个体自由向联合自由转变时诞生的制度设计。在原来的私 人空间+ 国家公共空间二元结构中，公权力在国家公共空间这个领域拥有无可质 疑的支配权力，私人空间则留给社会伦理道德观念来支配；而市民社会出现后， 在新的私人空间+ 国家公共空间+ 社会公共空间的三元结构中，社会公共空间之所 以不等同于国家公共空间，就因为这是一个相对公权力来说具有独立自治权利的 空间，在这个领域里，个体以及个体联合体，他们之间的劳动安排，生产任务和 利益分配等经济活动，是不受公权力干预的领域，因此从社会整体来看，整个社 会的运转秩序的决策权开始从原来的只是掌握在以政府为代表的公权力手中，开 始拓展到企业以及个人的手中，这样一种决策权的下降和普遍化，就是自由主义 社会。 1 6 有学者认为“宪法之所以不能在资本主义经济形态之前产生，就是因为在资 本主义经济制度萌芽和产生之前，封建的经济制度缺少自发的平等意识，正是资 本主义经济形式的出现，推动了以市场经济为基础的自发平等思想的产生。1 9 从 西方经验而言，“市场经济一市民社会宪政 构成了一个合乎逻辑的演进 路径。 第三节中国立宪主义的市民社会基础 一、改革开放前的中国“市民社会筇状况 对照西方社会发展的经验，中国虽然历史上生产力一直处于领先地位，但是 近代之前依然是农耕社会，并没有衍生出市民社会这样一个标志着新的文明进步 的社会公共空间。市民社会是西方宪政确立的社会基础，如果中国没有培育出相 应的市民社会，宪政也就失去成长的土壤，因此回顾中国