（宪法学与行政法学专业论文）行政合同研究.pdf

摘要 由于行政机关之问、行政机关与其下属机构或公务员之间的合同关系也应 受到现代行政法的调整，那么把它们称为行政合同并无不妥。但是由于对行政 合同正当性的质疑多针对行政主体与相对人之间的合同而起，且此类合同在现 实中的运用出现了很多问题，因此本文对行政合同的文化解构和制度构建主要 针对此类合同。 行政合同存在的正当性，从文化的层面来看，在于其作为种新的制度形 式，具有先进的文化内涵，既是以自治平等为特征的契约精神对传统高权行政 的冲击与渗透，也是现代行政理念借助契约的合理形式对传统行政模式的改造 和转换。从法律层面来讲，现代行政法上依法行政原则的机动性，行政自由裁 量权的存在，为行政主体和相对人提供了合意的空间，行政主体和相对人地位 的不平等并不能成为否定行政合同存在的理由。 在行政合同制度的建构上，为保证行政合同所预期的特定行政目的的实 现，必须赋予行政机关主导性权利，包括：行政主体对行政合同履行的指导 与监督权；行政主体对行政合同的解释权；行政主体单方变更、终止行政 合同的权力；对严重违约的相对人一方处以行政制裁措施的权力。同时赋予 相对人对其监督的权利和在受到损害时获得赔偿或补偿的权利。由于行政合同 中行政主体和相对人先天地位的不平等以及行政主体拥有主导性权利，决定了 必须引入有效的行政程序来保证双方合意的自由性和行政机关正当合法的行使 主导性权利。这就要求建立以听证与协商制度为核心的自由交流与对话的理想 空问，保证具有不同利益要求的当事人间能够相互充分表达意见，从而使行政 合同从本质上满足了合同的内在要求：在协商与听证过程中，行政恣意得到了 一定的抑制，而引入说明理由制度、公开制度、回避制度、教示制度等制度， 则进一步强化相对方制约行政恣意的能力，保证了行政机关运用正当性权利的 合理与公正性，维护相对一方合法权益；而充分的意见交流、采取严格的书面 要式主义以及要求受合同影响的第三人书面签署意见，对于预防与解决纷争无 疑起到了防范性的作用。同时建立上级机关的“参与保留”制度、严格的审计 制度以及通过行政监察等途径追究失职者责任的归责机制，也能对限制行政恣 意起到积极的作用。 在行政合同的救济问题上。由于我国现有的行政救济制度的结构强烈的发 映出是紧紧围绕德国意义的行政行为的特征而构建的，因此，在进行制度完善 或建构之前，需要明确行政合同与具体行政行为的区别，具体行政行为与行政 合同在发生法律效力上是根本不同的，行政机关具体行政行为和行政合同中行 政机关违约行为发生的基础也是不一样的。所以，在对行政合同进行救济时， 也就不能随意的打断或者肢解本来是作为一个整体的行政合同行为，惟一可选 的方法就是，在具体行政行为概念之外另行构筑行政合同的概念，并寻找各自 的救济结构。 因此，应完善现行行政复议制度仅对相对人救济的单向性结构，另外建立 专门解决行政合同纠纷的双向性救济结构。在对行政合同纠纷进行司法救济 上，应肯定行政诉讼制度是惟一的司法救济途径，这是在我国根据法律关系性 质而区别救济途径的制度下，行政合同作为行政法上的争议从性质上排斥其他 司法救济途径的结果。但是，同行政复议的制度设置一样由于在行政诉讼制 度构建之初，缺乏对行政合同这种双方行为特征的深入认识和考虑，表现在具 体制度的构筑上就是仅对相对人的单向救济。所以，必须也对目前的行政诉讼 制度进行重构：即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点 建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构，反映在具体制度 与规则的建构上就是：将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼受案范围 之内；在行政诉讼中专门规定解决行政合同纠纷的特别规则。 关键词：行政合同文化内涵权利义务配置 程序规制救济制度 i i a b s t r a c t b e c a u s em ec o n t r a c tr c l a t i o nb e 呐nt l l ea d m i n i s 打a t i v eo 唱a n ，a n db e t w e e n a d m i n i s t r a t i v eo r g a l l 孤di t ss t l b o f d i n a t eo r g 锄i z a t i o no rp u b l i co 壤c i a l ss h o u l d r c c c i v et h ea d j u s 恤l e n tb yt l l em o d 咖a d i i l i i l i s n - a t i v el a w ，m e ni “sp i q ) e rt oc a l l t l e m m eg o v e m m e n tc o n 仃a d b u tb e c a u s e 也eq u e s t i o nt ot 1 1 er i 曲to ft h e9 0 v e m m c i l t c o n t r a c ta i m sa tt h ec o i l 仃锨b c t w 咖t l l ea d m i n i s 删v es u b j e c t 锄dt 圭1 ep r i v a t ep a n y i nt h ea d m i n i s 仃a t i v ep r o c 髑s ，a l s 0m eu m i z a t i o no ft t l i sk i n do fc o n t r a c th a sm a n y p r o b l e m si nr e a l i t y ，m 盯e f o c u l t u r ec o n s n l l c t i o n 强dt h es y s t 锄c o n s 虹u c t i o nt ot h e 9 0 v 锄m e i l tc o n 仃a c to ft h i sa n i d em 枷ya i m sa tt l l i sk i n do fc o n t m c t t h er i 班o f t l l e9 0 v e n l n l e l l tc o n 劬瓯敏吼t l l e 训t t l 】r a ls 仃a t i 6 c a t i o n ，l i e si ni t sb e i n gak i n do f n e w s y s t c n lf 0 姗，h a 啊n gt l l ea d v a n c c dc u l t u m l 姗o t a t i o n ，s i n c et 出n ga u t o n o m ya n d e q u a l i t ya st l l ec h 盯a c t e r i s t i co ft l l ec o n 舰c ts p i r j ti st l l ei m p a c t 卸dp 锄e a t et om e 打a d i t i o n a ls 仰n ga d m m i s 讹虹v ep o w e la i s oi sr e f o m l a t i o na 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本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、 抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此产生的 切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：g 一参争自 如口占年妒咖 引言 当我国社会从高度革命化的话语结构、行为方式和管制状态下解脱出来 时，契约给了中国人展示主体性的机会。从契约角度研究各种社会关系，本是 西方最通俗的学术路径，中国则忌讳契约或者契约精神介入社会尤其介入公共 权力领域。直到近2 0 年，契约精神在私法领域里首先复苏并体制化。之后，受 域外法治影响，行政法学开始关注行政合同。然而，行政合同在中国的发展是 艰难的。尽管实践中行政合同已显示出蓬勃的发展力，但在学理上，行政合同 从萌芽至今，有关其存在、含义、范畴、权利义务等理论问题就一直处于争论 之中。由于理论研究的相对薄弱，一定程度上造成了行政合同立法与实践的混 乱无序。本文希望通过对行政合同文化内涵的挖掘和对其适法性的讨论，以期 论证行政合同存在的正当性。在此基础上，考察西方行政合同同类制度，运用 比较研究的方法，构建适合我国国情的行政合同制度框架。 为了保证理解的一致性，需要说明的是，首先，对于合同与契约本文不作 区分，视为同义。在中国古代，契约与合同不是同一指称，德国、我国台湾地 区和大陆都有学者对二者作过区分，但根据中国现实情况，合同的用法已经约 定俗成，且为立法所肯定，应当尊重习惯，避免强调无谓的区分造成人为的混 乱。其次，行政合同的广泛运用是行政法从传统到现代转型的重要标志，因 此，笔者对行政合同的研究，是在现代行政法的范式下进行的。范式 ( p a r a d i g m ) 意即模型、样式。库恩将范式界说为理论体系、研究规则和方法 的“结构”，并认为它规范着研究者的价值取向和观察世界的角度。行政台同 制度只有在现代行政法的理论范式下才能存在和被理解。 。杨耕： 社会科学方法的发生、范式及j 历史性转换，载于中国社会科学1 9 9 4 年第1 期，第 1 3 8 1 3 9 虹。 第一部分行政合同的概念 界定行政合同的概念，是为了确定研究的范围，分清行政合同和民事合同 的“分水岭”，为探讨行政合同的一系列理论问题明确共同的出发点。 在一个国家的现实行政法制度中，行政合同的具体含义往往通过两种方式 得以确定：一是制定法；二是判例法。德国行政程序法第5 4 条规定：“公 法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更和撤销( 公法合同) ，但以法规无 相反规定为限。”除了德国之外，葡萄牙以及我国的台湾地区等地，也通过行 政程序法明确规定行政合同的含义。法国则通过法律的判例确定了行政合同的 含义：合同当事人中须有一方是行政主体；合同以执行公务为目的；合同超越 了私法规则。我国既无制定法对行政合同的含义作出明确的规定，又不实行判 例法，所以行政合同至今为止还不是一个法律上的概念，而仅仅是学者们对行 政法领域某些合同现象分析提炼的结果。 关于行政合同的概念，国内学者有以下诸多观点：“行政合同，又称为行 政契约，是指行政机关与相对人双方的意思一致，所缔结发生行政法上法律关 系的合同”：。“行政合同是指行政主体之间，或行政主体与相对人之间，为 实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议”；。“行政合同，是指行 政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经过协商一致而达 成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体表 现”；。“行政合同，指行政机关以实施行政管理为目的，与被管理方的公 民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议”； “行政契约就是指以行 政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。分析以上诸 多关于行政合同的定义，我们可以发现，行政合同概念的争议与分歧主要存在 于两个方面：一是行政合同主体的范围，即行政合同是否可以是行政机关之间 或者行政机关与公务员之问的合同；二是行政合同与私法合同相区别的标准是 行政管理目标还是行政法律关系。前者是关于是否要从主体角度对行政合同与 手名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第1 8 7 页。 。陈新民：中国行政法学顾理，中国政法大学j 版社2 0 0 2 年版，第1 7 5 页。 。胡建淼：行政法学，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 2 l 页。 ”姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育版社1 9 9 9 年版，第2 5 l 页。 。心松年主编：行政法学新论，中国方正出版社1 9 9 8 年舨第3 4 4 页。 。余凌云：行政契约论，中国人民大学2 0 0 0 年版第4 0 页。 2 内部行政协助协议作出划分，这是一个形式标准；后者是关于怎样从实质内容 上划分行政合同与私法合同的问题，这是一个实质标准。 一、行政合同的形式标准 关于行政合同的主体，问题的关键是行政合同能否为行政机关间的合意甚 或行政机关与公务员之间的协议。对此。德国行政程序法第5 4 条规定： “行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行 为的作出。”从这一条文的规定中可以看出，德国行政程序法规定的行政 合同包括行政主体间的合同，被称为对等合同，与行政主体和相对人签订的隶 属契约相对应，两者共同构成德国的行政合同制度。法国虽然没有从制定法上 规定行政合同的主体范围，但是承认行政合同可以发生在行政主体和私人之 间，也可以发生在不同的行政主体之间。国内大多数学者认为行政主体和其他 行政主体间可以缔结行政合同，。更有甚者认为行政机关和其所属下级机构或公 务员问亦可能存在行政合同，行政机关与下级机构或公务员签订的责任书也是 行政合同。但是，也有学者认为行政合同只能为行政主体与相对人签订的合 同，行政主体问的协议不能归入行政合同。这一观点的理由是：“这种合同， 无法适用行政优益权原则，而起这种不涉及相对人的纯粹行政事项内容的合 同，也不宜由人民法院主管。”。我认为，问题的关键不在于行政机关间或行政 机关与下属机构和公务员签订的协议能不能被称为行政合同，而是在行政法的 视野中，有没有必要或有没有可能对行政主体间和行政主体与公务员签订的协 议作出调整。在当前政府法制建设中，合同已经成为事实上的行政管理手段， 为了保证该手段功能的充分发挥，这种合同关系完全可以而且应该由内部行政 法律规范( 如行政组织法、公务员法) 或监督内部行政的法律规范来规制。如 果说这两种法律规范属于行政法的研究范畴，那么把此种合同归入行政合同就 是适宜的。需要说明的是，由于对行政合同概念的质疑多针对行政主体与相对 ”余凌i ： 行政契约论中国人民人学2 0 0 0 年版，第6 7 6 8 贝。 4 1 二名扬：法国行政法中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第1 8 5 页。 o 罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第2 2 8 页：应松年主编： 行政行为 法，人民出版社1 9 9 3 年版，第5 8 8 页；许崇德、皮纯协主编： 新中国行政法学研究综述，中周政 法人学出版社1 9 9 1 年版，第4 7 2 页；胡建淼： 行政法学，法律出版社1 9 9 8 年版第4 2 l 页。 o 余凌云：行政契约论，中国人民大学2 0 0 0 年版第3 2 3 3 页。 。刘苹：行政台同刍议，载中国法学1 9 9 5 年第5 期，第6 7 页。 3 人之间的合同而起，且此类合同在现实中的运用出现了很多失范的实例和问 题，因此本文对行政合同的正当性论证和制度建构主要针对此类合同。 二、行政合同的实质标准 关于行政合同的实质标准，我们要从区分行政法律关系标准和行政管理目 的标准入手。行政法律关系是行政法律规范对行政关系调整的结果，判断是否 产生行政法律关系要认定两个条件：第一，行政机关与公民签订合同是一种行 政管理关系；第二。这种行政管理关系由行政法调整。如果行政机关与公民签 订合同形成的关系是一种管理关系，而不是其他市场交易关系，当然应由行政 法而不是由民法调整。所以，判断行政法律关系的关键是看行政机关与公民签 订合同形成的关系是否为行政管理关系。那我们又怎样判断行政管理关系呢? 我们认为，判断行政管理关系的标准是行政主体与相对人签订的合同是否为了 直接实现特定的行政管理任务，即有没有明显的行政管理目的。因此，行政法 律关系标准和行政管理目的标准实际是一回事，但是行政管理目的标准更直 接，行政法律关系标准则显得比较间接。另外，区分行政合同与民事合同的一 个目的是为适用行政法或民法提供依据，但是行政法律关系却是行政法调整的 结果，这一行政法调整的“结果”不能作为判断是否适用行政法调整的标准， 它在逻辑上是颠倒的? 比如有一位学者这样写道：“只要在双方当事人之间存 在着行政法律关系，这种关系就无法由民事法律来调整，而必须要有行政法来 研究( 调整) 。”。行政法律关系本身是行政法调整的结果，怎么还存在由什么 性质的法来调整这个问题昵? 既然已存在行政法律关系，为什么还需要行政法 对其再调整一次? 这明显是把行政法律关系这一行政法规范调整行政管理关系 的结果作为标准所造成的逻辑上的矛盾。法国行政法上识别行政合同的一个标 准是直接执行公务，即合同本身是执行公务的一种方式或合同当事人参与执行 公务。这一直接执行公务标准与直接特定的行政管理目的标准是相一致的。有 学者在批判行政管理目的标准时认为：“行政机关在某些情况下也可能通过纯 粹的民事契约方式达到行政目的，这时就未必要受到行政法的特殊保障和约 。余凌云：行政契约论，中国人民大学2 0 0 0 年版第3 7 贞。 “| 三名扬： 法国行政法中国政法大学f ；版社1 9 8 8 年版第1 8 7 一1 8 8 页。 4 束，比如行政机关为履行公务而订立的采购小数额办公用品的购销合同。”我 们认为，这旱有两点误解：一是签订合同必须是直接为了实现特定的行政管理 目的，而不是与行政管理目的有关，如果行政机关把采购办公用品本身作为一 项直接优化资金运用的手段，那么其签订的合同就是行政合同，而不是民事合 同；二是为什么要限制在小数额购销办公用品昵? 正因为当数额比较小时，行 政主体往往不会也没有必要去认真思考怎样优化资金运用，因此购买小数额办 公用品这一活动本身没有特定的直接的行政目的，只不过因为行政管理离不开 办公用品而使其与同常行政管理目的之实现有间接关系。因此，我认为，以行 政主体和相对人签订合同是否有特定的行政管理目的作为区分行政合同与民事 合同的标准是妥当的。 综上，本文中行政合同的概念可以作这样的界定：行政合同是行政主体为 了直接实现特定的行政管理目的而与相对人签订的协议。 “余凌i ：行政契约论，中国人民大学2 0 0 0 年版，第3 7 页。 5 第二部分行政合同的正当性基础 行政合同是一种介于行政行为与民事行为之间的特殊行政形态，打破了 “非行政处分即民事契约”的传统行政法观念，行政合同概念的提出本身就被 许多学者认为是一个悖论，故行政合同一开始就是以叛逆者的面目出现的。一 种在理论上屡受批评与质疑，存在极大争议的制度，何以能在实践中在世界范 围内发展壮大，是一个值得深思的问题。要揭开行政合同崛起的秘密，必须首 先深入分析其深刻的文化内涵，找出在社会特殊需要与行政合同特殊价值之间 的适应与满足关系，同时，从法律层面论证行政合同的容许性问题，从而全面 理解行政合同存在的正当性，而非仅从传统理论上作逻辑上的推理和猜测。 一、行政合同的文化内涵契约精神与现代行政理念的契合 行政合同存在的正当性，从深层次的文化层面来看，源于行政合同作为一 种新的制度形式，具有先进的社会文化内涵。既是以自治平等为特征的契约精 神对传统高权行政的冲击与渗透，也是现代行政理念借助契约的合理形式对传 统行政模式的改造与转换。 ( 一) 社会的契约化与契约精神在行政领域的导入 契约，古已有之，东西方皆然，“无论是东方还是西方，从来就没有一个 毫无契约概念的社会”。基于社会发展历程的多样性，各国对契约的理解略 有差异。大陆法系视契约为合意，普通法系国家则认为契约是一组承诺，而社 会主义国家一般将契约定义为当事人之间的协议，我国合同法对合同的定义属 于第三种。撇开这些差异性，这些定义揭示了契约所共有的一些基本要素和特 征，反映了契约精神的内在共通性。如契约是一种交换，打破了个人的封闭状 态，意味着一种人际交往：契约是一种附加了债的协议，形成了一种新的社会 秩序；契约反映了主体问平等自由合意的关系，意味着当事人的自治自律；契 约以允诺为要件，既体现了对合同对方意志的尊重，又把承诺的兑付奠基于道 德的基础之上，从而唤起当事人的自觉等。因此，“契约作为一个法学社 会学范畴，不仅具有严格的法律意义，而且还具有极其深刻和丰富的社会文化 。( 英) 梅蚓：古代法，沈景一译商务印书馆1 9 5 9 年第1 版，第1 7 2 页。 6 内涵。”。契约因其具有独特的文明因子，使得契约在观念上逐步具有了独特的 品格和特定的价值观念，称之为契约精神。契约精神体现了这样一些价值诉 求：自律的内涵和他律的形式、信用、合作和利益协调等。渗透了契约精神的 契约文明作为一种崭新的文明样式，是一种先进的社会文化，被一些学者称为 法治的源头。 1 9 世纪中后期，社会的契约化程度达到了空前的程度，强调契约绝对自由 的古典契约理论也达到了高峰。进入2 0 世纪，社会形势发生了巨大的变化，契 约出现了社会化倾向，表现为以诚实信用原则强调、社会政策对契约自由的限 制及契约责任的扩大等方面。由此产生了理论界所谓的契约的死亡和契约的再 生的争论。契约并没有死亡，死亡的只是不合适宜的古典契约理论，契约精神 非但没有被摧毁，反而借助自由主义的复兴向社会作进步的渗透，整个社会 仍处于一种社会的契约化状态，梅因所说的从契约到身份的社会状态的变化以 更隐蔽的形式继续进行。契约精神在新的社会形势下，借助市场经济、民主思 潮的纵深发展，与行政领域内的变化相呼