（宪法学与行政法学专业论文）高校学生管理法治化路径探求.pdf

高校学生管理法治化路径探求中文摘要 高校学生管理法治化路径探求 中文摘要 高校与学生在管理过程中的法律关系体现为行政法中行政主体与行政相对人的 关系。本论文从行政法的角度，对高校学生管理法治化路径这一问题作一次系统研究。 对高校与学生在管理过程中的法律关系进行分析，是探讨高校学生管理法治化路径的 理论基础，论文通过研究高校的法律地位和高校学生管理行为的性质，进而理清高校 在管理过程中与学生之间的法律关系；高校章程是高校对学生进行管理的主要依据， 在已报道的案例中，造成学生管理侵权行为的始作俑者，基本上也都是高校依据的或 “校规”或“校纪”等“不良”的“法”，如何在高校中实现“良法之治”，论文结合经典案例， 指出高校章程的制定和完善应遵循法律优先原则、法律保留原则、比例原则、正当程 序原则、信赖保护原则、高校自治原则等六大原则，并对六大原则进行分析；高校与 学生因管理产生纠纷之后应该如何解决? 论文主张彻底打破原有的“申诉”概念，以新 的“行政申诉”代替“校内申诉”，以“行政复议”代替原有的“行政申诉”( 向教育行政部 门的申诉) 。论文提出要完善行政申诉制度，实行行政复议制度，确立行政诉讼制度。 关键词：法律关系高校章程行政申诉行政复议行政诉讼 作 者：许璐璐 指导教师：黄学贤教授 s e e k i n ga r o u t et om a n a g et h es t u d e n t sb yl a wi nt h eu n i v e r s i t i e sa b s t r a c t s e e k i n g ar o u t et om a n a g et h es t u d e n t s b y l a wi nt h eu n i v e r s i t i e s a b s t r a c t t h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eu n i v e r s i t i e sa n dt h e i rs t u d e n t si nt h em a n a g e m e n t e m b o d i e st h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v es u b je c t sa n dt h ea d m i n i s t r a t i v e r e l a t i v ep e r s o n s f r o mt h ea n g l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w , t h ea r t i c l ea s s u m e sa s y s t e m a t i c r e s e a r c hi nt h er o u t eo ft h eu n i v e r s i t i e sm a n a g i n gt h e i rs t u d e n t sb yl a w t h ea n a l y s i so ft h e l e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eu n i v e r s i t i e sa n dt h e i rs t u d e n t si nt h em a n a g e m e n ti st h e t h e o r yb a s i so ft h eu n i v e r s i t i e sm a n a g i n gt h e i rs t u d e n t sb yl a w a f t e rr e s e a r c h i n go nt h e u n i v e r s i t i e s l e g a ls t a t u sa n dt h ea t t r i b u t eo ft h eu n i v e r s i t i e s a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r ，t h e a r t i c l em a k e st h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eu n i v e r s i t i e sa n dt h e i rs t u d e n t si nt h e m a n a g e m e n tc l e a r t h ec o n s t i t u t i o n sa r et h eb e g i n n e r sc a u s i n gt ov i o l a t et h es t u d e n t s r i g h t i nt h eu n i v e r s i t i e s m a n a g e m e n t i nt h ec a s e sr e p o r t e db ym e d i a ，t h eb o d i e sc a u s i n gt o v i o l a t et h es t u d e n t s r i g h ti nt h eu n i v e r s i t i e s m a n a g e m e n ta l m o s ta r et h eb a dl a w ss u c ha s t h eu n i v e r s i t i e s r e g u l a t i o na n dd i s c i p l i n e h o wt or e a l i z et h em a n a g e m e n tb yg o o dl a wi n t h eu n i v e r s i t i e s ? t h ea r t i c l ei n s i s t sf o l l o w i n gs i xp r i n c i p l e st od e v e l o pa n di m p r o v et h e c o n s t i t u t i o n st oe n s u r et h eg o o dl a w sb a s e db yt h eu n i v e r s i t i e s m a n a g e m e n t t h es i x p r i n c i p l e sa r et h ep r i n c i p l eo ft h el a ws u p e r i o r i t y , t h ep r i n c i p l eo ft h el a wr e s e r v a t i o n ，t h e p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y , t h ep r i n c i p l eo fd u ep r o c e s so fl a w , t h ep r i n c i p l eo ft h ef a i t h p r o t e c t i o na n dt h ep r i n c i p l eo ft h eu n i v e r s i t i e s 。a u t o n o m y c o m b i n i n gt h ec l a s s i cc a s e s r e p o r t e db ym e d i a , t h ea r t i c l ed e t a i l st h em e a n i n go ft h es i xp r i n c i p l e s h o wt os o l v et h e t r o u b l e sc a u s e db yt h eu n i v e r s i t i e s m a n a g e m e n t ? t h ea r t i c l ei n s i s t sc h a n g i n gt h eo l d c o n c e p t s t h en e wa d m i n i s t r a t i v ea p p e a l i n gs h o u l dt a k et h ep l a c eo ft h ea p p e a l i n gt ot h e u n i v e r s i t i e s t h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o ns h o u l dt a k et h e p l a c eo f t h eo l d a d m i n i s t r a t i v ea p p e a l i n g ( o rt h ea p p e a l i n gt ot h ee d u c a t i o n a la d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o n s ) j i s e e k i n gar o u t et om a n a g et h es t u d e n t sb yl a wi nt h eu n i v e r s i t i e s a b s t r a c t t h ea r t i c l ea r g u e st o i m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v ea p p e a l i n gs y s t e ma n dc a r r yo u tt h e a d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o n ，a sw e l la se s t a b l i s ht h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n k e y w o r d s ：l e g a l r e l a t i o n u n i v e r s i t i e s c o n s t i t u t i o n sa d m i n i s t r a t i v ea p p e a l i n g a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n w r i t t e n b y ：x ul u l u s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rh u a n gx u e - x i a n i i i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名。詈争塑蔓照日期： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日期：趔李! 旦堕 日期：。b 丑朗! 丝r 高校学生管理法治化路径探求引言 引言 高校( 本文所称的“高校”指的是公立高校) 作为高层次文化知识的传授机构，应当比 一般的社会组织具有更大的独立性和自主性，但这不代表高校可以为所欲为。高等教育 法第十一条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”可见高校 学生管理还要依法进行。 作为人才培养、科学研究和社会服务的重要基地，高校一度为人们所仰视。但是 随着我国法治进程的加快和高等教育的深化，大学生法律意识增强，高校开始受到审 视，教育诉讼也开始涌现。不断上升的学生诉高校的案件数量，说明了高校学生管理工 作的混乱无序已到了相当的程度，它不仅严重侵犯了学生的权利，也成为了制约高校自身 发展的瓶颈，这些问题的产生显现出高校在学生管理工作中法治化的缺失。 高校被诉把人们的视线聚集了起来。我国教育学界和法学界的专家、学者开始了 积极的探索。从已发表的研究成果看，对高等教育行政法问题的研究，主要是围绕两 大基本问题展开的：一是关于高校的法律地位，二是关于司法审查与大学自治。1 一 些学术研究结构也纷纷举办研讨会，如2 0 0 0 年1 月国家行政学院行政法研究中心举 办的“教育行政诉讼研讨会”，2 0 0 5 年6 月在北京大学召开的“海峡两岸高等教育法学 术研讨会”，2 0 0 6 年许多省教育厅召开的推进高校章程制订工作会议等等。由最高人 民法院行政审判庭编辑的2 0 0 5 年和2 0 0 6 年的行政执法与行政审判均刊发了天津 市高级人民法院和上海市高级人民法院关于教育行政诉讼问题的调研报告，如此频繁 地刊发同一议题的调研报告也是少见的。由此可见高校法治工作已越来越为人们所重 视。然而研究虽多，却没有形成统一的认识，甚至于连“高校的法律地位”这个为广大 学者热衷研究的内容都未取得实质性进展，行政法专家应松年在2 0 0 8 年3 月发表中 国行政法的回顾与展望就明确说：“公立高校的许多i - j 题都没有弄清楚。2 本人认为对高校学生管理法治化路径这一问题作一次系统研究，意义有三：一，帮 助高校学生管理工作者全面了解学生管理的法律层面的内涵，让茫然的他们明确学生 管理工作的理念和方法，从而促进管理工作合法、高效地开展；二，增强学生的权利 意识和自我保护能力，促进学生顺利成长、成熟；三，抛砖引玉，期待更多的教育学 1 程雁雷，高等教育领城行政法问题研究之回顾与前瞻【j 】，行政法学研究，2 0 0 6 年第l 期。 2 应松年，中国行政法的回顾与展望【j 】，法治论丛，2 0 0 8 年第2 期。 l 高校学生管理法治化路径探求引言 界和法学界专家学者的关注和指导，加速我国教育法制化进程。 基本思路：一，研究现有的高校法治、学生管理等方面的学术成果，梳理各学派 的观点。二，通过对已报道的典型案件进行分析，找出问题所在，探求事件背后的本 质属性。三，寻找解决方案。通过本研究，为高校学生管理工作者提供工作理念和方 法。 研究方法：一，文献研究法。通过文献检索，搜集和整理相关资料，分析、借鉴 教育学、法学、社会学等相关学科已有的研究成果，是本研究的基础工程。二，实证 分析法。结合我国目前高校学生管理存在的现状，用法学理论作指导分析问题所在。 三，案例分析法。“以案说法”，在高校招生、日常管理、颁发毕业证书和学位证书等 环节上，引进已经报道的典型案例，进行深入剖析。 2 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 一、高校学生管理中的法律关系 对高校与学生在管理过程中的法律关系进行分析，是探讨高校学生管理法治化路 径的理论基础。 ( 一) 高校的法律地位 1 、现行法律规定 我国目前对高校的定位是事业单位法人。 教育法第二十六、二十七、三十一条、高等教育法第三十条中高校成立 的条件与民法通则第三十六条和三十七条关于法人的规定是一致的，高校的法人 地位是不必质疑的。而根据民法通则，法人可分为机关、事业单位和社会团体法 人，现行法律法规没有规定高校是机关法人；社会团体登记条例也没有将高校纳 入其范围；教育法第二十五条“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其 他教育机构”的规定又把它置于企业法人的范围之外；高校又完全符合事业单位登 记管理暂行条例第二条规定_ 本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的， 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等 活动的社会服务组织”。于是，我们可以水到渠成地得出这样一个结论：我国现行法 律对高校地位的主要规定都是围绕“法人”进行的，高校属于事业单位法人。 而所谓事业单位法人，本身就是一个较有争议的概念。“事业单位是一个不能从 国外找到对应存在的制度，作为一个整体，事业单位很难在国际化的语境中找到相似 者”，是“法律对中国转型时期社会组织的一种表述”3 。正如国家发展和改革委员会经 济体制综合改革司司长范恒山所说“我国事业单位性质模糊、职能混杂、分布广泛、 涉域交叉、利益关系复杂、责任边界不清等特点，使得事业单位的法律地位具有不确 定性”，不确定的事业单位法人的定位造成高校的法律地位十分尴尬、含混。再加上 在我国现行法律制度和法学理论中，“法人”只是民法上的一个概念，换句话说，社会 组织只有在进行民事活动时，才以法人的身份出现，受民法的调整。离开民事领域， 3 方流芳，从法律视角看中国事业单位改革事业单位“法人化”批判【j 】，比较法研究，2 0 0 7 年第3 期。 4 h t t p ：m 5 1 p a p e r n e t f 1 1 e e 2 0 0 4 5 2 3 0 5 0 9 3 4 h t m ，2 0 0 8 年8 月3 1 日最后浏览。 3 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 它们便是性质各异的社会组织，其活动就不由民法调整，而受其他部门法的调整。5 这 样就造成了这样一个情况，对于事业单位只有私法上的定位，没有公法上的定位。而 实际上，“由于中国单位社会的特殊结构，事业单位与行使国家管理社会职权的行政 机关之间并无本质差别”6 。学者方流芳更是一针见血地指出：作为“公权力的产物”， “事业单位法人化是一个历史误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机 制，而不是民法”，“官办事业一律作为法人登记，这在全世界是独一无二的创举， 也是违反常理的做法”，“这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的体现”7 。 2 、司法实践上的提法及影响 在传统的行政诉讼法领域，我国长期以来都没有把高校纠纷纳入行政诉讼领域， 或因认为高校与学生之间产生的纠纷是内部纠纷，或因认为高校不是行政法主体，不 是适格的行政诉讼被告。 随着经济社会的发展，尤其是高校大规模扩招后，高校纠纷日益增多，有更多的 纠纷以行政诉讼的形式进入了司法领域。在被视为行政法学中里程碑式的案件田 永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证一案中，审理此案的法官们运用法律法规 授权组织理论解决了非行政机关的行政诉讼被告资格问题。这是司法实践中第一个以 法律法规授权组织对高校进行行政法定位的判例。法院认为：“在我国目前情况下， 某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它们行使一定 的行政管理职权。这些单位团体与管理相对人不存在平等的民事关系，而是特殊的行 政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。 为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政 管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间 的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。”8 由于最高人民法院公报的 刊登，司法实践开始普遍地接受高校在行政诉讼中“法律法规授权组织”的地位。 “法律法规授权组织”这一概念在几乎所有的行政法教材中都被表述为“除行政机 关以外的另一类可以用自己的名义独立行使行政职权并独立承担由此产生的法律后 果的行政主体”。其特点是：一，不是国家行政机关；二，行使特定的行政职权；三， 5 李开国，民法基本问题研究 m ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第6 8 页。 6 石旭雯、任尔听，论我国事业单位的法律地位【j 】，法治论丛，2 0 0 7 年第2 期。 7 方流芳，从法律视角看中国事业单位改革事业单位“法人化”批判【j 】，比较法研究，2 0 0 7 年第3 期。 。参见最高人民法院公报1 9 9 9 年第4 期。 4 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 其行使的行政职权是法律法规授予的。这个概念的产生有着它的背景意义，那就是“随 着现代国家民主、人权和法治的发展，特别是日新月异的现代经济和科技迅速改变着 人类的生存和生活方式，原来人们生存和生活的国家与社会一体化局面逐渐被打破，与 国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成，国家的权力与能力已难以及 时、全面地满足社会公众日益增长的物质与文化多样化需要的权利要求，国家不得不 通过委托或者授权将部分国家权力下放给民间的相关非营利性组织行使，并向社会 公众提供公共服务。”9 但这一概念又有着许多不能掩饰而又致命的缺陷：一，法律法 规无法穷尽各种“授权”。日新月异的社会生活产生日新月异的权利( 力) ，这和法律 法规制定的滞后性就产生了矛盾。尤其对于一些专业性较强的事务，立法机关往往也 是力不能及。二，现实中许多法律法规即使对授予特定组织的权利( 力) 有所提及， 也常常是含混不清，不明确其性质，根据字面也不好确认该权是行政权力还是其它权 利。教育法和高等教育法对高等学校的“权”的规定就是如此。基于这种情况， 有不少学者持否定意见。马怀德教授就旗帜鲜明地提出反对：“行政诉讼实践采用法 律法规授权组织这一概念，认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可以将 其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说，这只是权益之计。因为它并没有解决法 律法规为什么要授权、在何种情况下授权、对谁授权等基本理论问题。”1 0 沈岿教授认 为：“这个概念所指称的对象范围超越了行政法学传统的理念。”1 1 甚至有人猜测此概 念的产生是这样的背景一法官以维护社会稳定、化解社会矛盾这一政治上的正 当性代替了法律上的正当性，进而为学生打开了司法救济的大门”1 2 。 3 、比较法上的借鉴与完善 现代意义上的大学是西方的舶来品。因此，弄清西方高校的法律地位及其与学生 之间的关系，对本研究可以起到正本清源的作用。 英美法系和大陆法系的法律传统有着根本的不同，在处理高校与学生之间关系时 所遵循的法律规则也有很大的不同。英美高校与学生之间的关系以契约为基础、辅以 正当法律程序等规则的模式，是建立在私立学校的普及、政府与学校的关系松散以及 9 郭道晖，权力的多元化与社会化 j ，法学研究，2 0 0 1 年第1 期。 ”马怀德，公务法人问题研究 j ，中国法学， 2 0 0 0 年第4 期。 “沈岿，扩张中的行政法适用空问及其界限问题 j ，行政法论丛第3 卷，法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 1 2 页。 1 2 袁明圣，解读高等学校的“法律法规授权的组织”资格【j 】，行政法学研究，2 0 0 6 年第2 期。 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 普通法的传统之上的。这与我国长期以来形成的国家办教育，教育基本上由国家所垄 断的状况有根本的不同。再加上“由于在国家主义观念、法典编纂观念、思维方式、 审判方式等方面的相似相近，近代中国选择了大陆法系”1 3 ，事实上，直到现在我们也 能清楚地感觉到大陆法系对我国的影响。 笔者认为，参照大陆法系成熟国家的经验，引入公务法人的概念对高校予以定位 具有重要的现实意义。公务法人是以大陆法系的代表国家法国用以解决高校等非行政 机构法律地位的重要概念。“所谓公法人，就是依据公法规定而成立的法人，以公共 事业为目的，能作为公权力主体行使权力、科以义务的组织，与依照民法、公司法等 私法成立的私法人( 民事主体) 相对应。公法人是能以自己名义行使行政权力，并承 担由此而产生的责任义务的行政主体，包括能以自己名义参加行政诉讼。在法国，公 法人分为三类：国家、地方团体和公务法人。所谓公务法人，即除国家和地方团体之 外，依法从事一定活动，独立享有行政法上的权力与义务的行政主体公务法人不 属于政府系统，不受政府组织法调整；它也不同于地方团体，后者的公务以行政区域 为基础，行政权力广泛，而前者则以公务的内容不同而设置的，并受专门原则限制， 如学校仅从事教学科研等活动；它还不同于私公益法人，后者是由私人设立的，从事 一定社会公益活动的私人机构，虽然其活动也具有公性质，但为私法主体，不受行 政调整。”1 4 在法国，高校属于公务法人。1 9 6 8 年的高等教育方向指导法和1 9 8 4 年的高等教育法明确规定，高校为科学文化和职业公务法人，适用于管理高等教 育公务的机关，包括大学、高等工科学校、高级师范学校及上述机构的附属机构。1 5 引入公务法人的概念对我国高校予以定位，理由如下：一，从我国高校所担负的 职能上看。由于高校的特殊性，其职能中具有行政权力的本质特征。在管理结构上， 高校的权力结构也具有相当多的行政机关的色彩。高校总是自觉不自觉地扮演着类似 国家教育管理者的角色。高校正是行使着具有独立性的，从国家或地方团体的一般行 政职能中分离出来的高等教育管理权力的公务法人，具有公务法人的典型特征。涉及 这种权力的内容具体体现在教育法和高等教育法里。由于我国高校的长期行 政化，甚至比法国的公务法人具有更强的行政性质。二，从我国高校发展、改革的趋 势上看。从现实中说，学校并不能取得和国家机关同等或相似的法律地位，高校虽然 1 3 郝铁川，中华法系研究 m ，复旦大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 9 5 2 0 8 页。 “吴殿朝、崔项楠、王子幕，国外高等教育法制 m ，中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年版，第2 0 0 页。 王名扬，法国行政法 m ，中国政法大学出版社，1 9 8 9 年版，第4 1 页、第4 8 3 页 6 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 具有一定的管理职能，但其并不具有国家机关所具有的国家政权意义上的职能与权 限，亦不能承担国家机关的责任。在内部管理结构上，仿行政机关的管理结构造成学 校运行中的过分行政化倾向，这种过分行政化的倾向已经使高校的活力丧失，其承担 科研的能力相对弱化，以学术为中心的高校运作体制被行政官僚化取代。在普遍存在 的制度改革压力下，我国对事业单位制度改革也在提上日程，高校的去行政化就是今 后改革的主要方向。高校内部管理对应的行政级别将成为改革的首要领域，而权力运 作上的行政化也将成为改革触及的对象。在当前高校地位不明的情况下，我国目前对 高校等事业单位法人的管理是参照行政机关进行的，但通常适用于行政机关的法律法 规不可能同样适用于高校事业单位法人。因此，根据高校发展的方向，重新确定高校 的法律地位，对于推动事业单位体制改革，固定改革成果具有重要的意义。三，从我 国法律体系的容合性上说。引入公务法人的概念不会对既有的法律体系造成大的冲 击。我国旧的事业单位法人概念的内涵模糊而不准确，事业单位法人的内涵远大于公 务法人的内涵，将高校进一步细分为事业单位以下的公务法人，可以很好地解决高校 参与诉讼时的身份，也有利于突显高校法律地位的特性，为高校摆脱行政化发展打下 基础。 有学者因而指出：“将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利 用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济途径，绝不只是称谓的改变， 而是在我国现有行政体制及救济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体 制，提供全面司法保护的一次有益探索。”1 6 ( 二) 高校学生管理行为 1 、管理行为的内容 根据教育法、高等教育法、中华人民共和国学位管理条例和普通高等 学校管理规定，本人认为可以将高校对学生的管理归纳为以下几个层次的内容：一， 制定学校章程。教育法第二十六条、二十八条和高等教育法第二十七条、二 十八条都明确规定，各级各类学校按照章程实行自主管理。高校章程就是各高校为了 组织和管理各项工作，根据国家相关的法律、法规，按照一定的程序制定的，在本校 范围内具有普遍约束力的规范文件，是高校进行内部管理的依据和准则。涉及教育方 ”马怀德，学校、公务法人与行政诉讼 j ，行政法论丛第3 卷，法律出版社，2 0 0 0 年版，第4 2 8 页。 7 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 面的现行法律、法规大多是原则性的抽象规定，各高校根据自己的办学理念、办学方 向、发展目标制定章程，对现行法律、法规相关内容加以细化，这样才能保证国家的 教育法律、法规和政策在高校得以贯彻、落实，同时又保证高校自已的办学特色。二， 招生。高等教育法第十九条规定：“高级中等教育毕业或者具有同等学历的，经考 试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。本 科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批 准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。硕士研究生 或者具有同等学历的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担 研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。”高等教育法 第三十二条规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定 招生方案，自主调节系科招生比例。”三，日常管理。高校对学生的日常管理的规定 主要体现在普通高等学校管理规定中。按体例普通高等学校管理规定分为六 章，第一章是总则，第二章规定学生的权利和义务，第六章是附则，其余三、四、五 章则分别规定学籍管理、校园秩序管理、奖励与处分。据此划分，高校对学生的日常 管理主要包括学籍管理、校园秩序管理、奖励与处分三个部分。四，颁发毕业证和学 位证。据教育法第二十八条第五款规定，高校可以“对受教育者颁发相应的毕业 证书”；高等教育法第二十条规定：“接受高等学历教育的学生，由所在高等学校 或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照 国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。接受非学历高等教育的学生， 由所在高等学校或者其他高等教育机构发给相应的结业证书。”而学位管理条例 则规定了高校评定学位和发放学位证书的具体程序；普通高等学校管理规定也规 定了高校对学生毕业证和学位证的颁发问题。， 2 、管理行为的性质 分析高校学生管理的内容，我们可以得出这样一个结论，该管理行为属于行政行 为。理由如下： 首先，从管理权的属性上来看。虽然我国教育法律、法规在高校对学生的管理权 措词上使用的是“权利”而非“权力”，而且在我们的日常生活中，“权利”与“权力”的运 用也是不同的，往往以是否由国家机关行使为标准，但是本人认为高校学生管理中“权 8 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 利”就是“权力”的表达，是一种公权力。原因有二，一是从法理角度看，“权力”属于 广义上的“权利”的范畴，“权利”不一定是“权力”，“权力”却一定是“权利”，将“权力” 表述为“权利”亦不为错，因此不能将所有的“权利”都排除在“权力”之外。二是有学 者提出，一项权利若只属于国家专有，而不能由普通公民与组织行使，特定组织对该 权利的行使必须由国家通过法律法规形式明文授予才算是公共性质的权力。本人也持 这种观点。我国的教育体制的现状表明教育权、学校对学生的管理权的确在事实上由 国家独占，公民和一般社会组织不能自主地行使，应该对其界定为一种公共性质的权 利，是一种公权力。所谓“公权力”是法律法规授予国家机关或其他组织管理社会公 共事务的权力。高校作为专门实施教育教学活动的事业法人组织，其任务是向社会提 供公共教育，这种公共教育实质上是一种公共事务，高校依据法律的授权，对受教育 者实施的管理和处分，是国家公权力的一部分。 其次，从管理的内容来看。法国著名思想家狄骥认为“行政的本质就是公务”1 。7 。德 国行政法学专家莫热认为“行政不仅是社会共同生活之形成物，而且行政要以公益为 取向”1 8 。国内行政法学专家杨海坤教授不仅指出：“行政以公共事务的管理为内容， 以公共利益为价值取向”1 9 ，更是特别强调“公共性是行政其它特性的根本来源”2 0 。高 校作为专门实施教育教学活动的事业法人组织，其任务是向社会提供公共教育，这种 公共教育实质上是一种公共事务。高校制定章程、招生、日常管理，颁发毕业证和学 位证，每个行为都是为了实现国家的教育目的，落实国家教育方针、政策，是国家教 育行政管理采取的具体方式。 再次，从管理的特点来看。高校是一个特殊的主体，其担负的教育职能决定了它 与学生之间的关系是教育与被教育的关系，管理与被管理的关系。因为教育目的的特 殊性，它必须具有一定的威慑力和公信力，高校做出的决定，无论是制定章程、招生、 日常管理，还是颁发毕业证和学位证，不管学生的意愿如何，其必须遵守之；高校在 做出决定时，虽需听取学生的意见，但学生的意见对学校不具有约束力，高校可仅凭 自己的意志做出决定，具有行政行为强制性和单方面性的特点，具有确定力、约束力 和执行力。总之，高校的管理行为具有明显的行政行为的特征，将其纳入行政行为的 ”杨海坤，现代行政公共性理论初探 j j ，法学论坛，2 0 0 1 年第2 期。 埔杨海坤，现代行政公共性理论初探 j ，法学论坛，2 0 0 1 年第2 期。 ”杨海坤，现代行政公共性理论初探 j ，法学论坛，2 0 0 1 年第2 期。 ”杨海坤，现代行政公共性理论初探 j ，法学论坛，2 0 0 1 年第2 期。 9 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 范畴是具有理论依据的。 ( 三) t c 特别权力关系，和突破 西方行政法基础理论中，用于解释高校学生管理行为的主要是特别权力关系理 论。所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于 国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”2 1 。按照公法的传统理论，公法上的权力 关系( 国家与公民的关系) 分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家基于主 权的作用，对其管辖权所及的公民行使公权力，例如行使警察权、征税权等；后者是指 国家或公共团体等行政主体，基于特别的法律原因，在一定范围内，对相对人有概括的 命令强制的权力，而另一方面相对人却负有服从义务，例如国家对公务员、国立大学对 学生等。2 2 根据行政法学界的通说，特别权力关系主要有以下的特征表现：第一，地位不对 等。在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人拥有优越地位。第二，义务 不确定。特别权力关系的主体一方有权根据实际需要给予相对人以特别的义务。第三， 有特别规则。在特别权力关系中，行政机关不需有法律依据，而仅依照自身的职权就 可以制定所需要的特别规则。第四，拥有惩戒权。在特别权力关系范围内，特别权力 主体对违反义务的相对人有进行惩戒的权力。第五，不受司法保护。在特别权力关系 中，即便相对人的自由与权利受到行政机关的侵犯，相对人既不得提起民事诉讼，也 不能提起行政复议或者行政诉讼，仅能向主管机关或者上级机关申诉，这就排除了特 别权力关系受司法审查的可能性。2 3 特别权力关系理论虽没有成为我国行政法学理论的内容，但我国立法与司法实践 中却一直沿袭着该理论的一些传统，尤其是在教育领域。本人认为主要表现在以下几 点：第一，高校和学生在行政管理中的地位明显不对等；第二，高校有权根据教育管 理目的要求学生承担一定的义务；第三，高校可以制定对学生具有强制力的内部管理 规定；第四，高校可以对犯有错误的学生进行处分；第五，根据现行法律规定，学生 如果对学校的管理行为不服，一般只能提出申诉，而不能直接提起诉讼。 受教育权是我国宪法明文规定的公民的基本权利，根据传统的特别权力关系理 ” 日 室井力主编，吴微译，行政法( 上卷) m ，中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第8 9 页。 ”翁岳生，论特别权力关系之新趋势 j ，行政法与现代法治国家，台湾大学法学丛书，1 9 9 0 年版，第1 3 1 - - 1 3 2 页。 。胡劲松，论特别权力关系 j ，华南师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年第4 期。 l o 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 论，学校的管理行为即使不当，学生也是不能提起诉讼的，这显然使学生不能寻求基 本权利的司法救济。在我国法制建设日益健全的今天，公民对因吐痰被罚几块钱不服 都可以提起诉讼，当然不允许置影响生存权、发展权的受教育权于法律保护之外。围 绕着是否有必要继续坚持这种理论，理论界出现了两种不同的观点，一种是废弃说，一 种是改进说。本人认为如果完全废止特别权力关系理论，将会造成学校管理秩序的混 乱，因此我们还是需要在一定程度上保留特别权力关系理论，并适应社会发展的要求 做相应的改进，作为学校与学生之间管理关系的理论支撑。 特别权力关系说曾在德国、日本等大陆法系国家占统治地位，但“二战”以后，该 学说遭到批判、修正、甚至抛弃。“解铃还需系铃人”，特别权力关系理论排除了行 政法治原理的适用，因而受到现代行政法学的批判，德国一些学者为了摆脱其理论的 局限性，提出了“重要性理论”，主要内容是：特别权力关系可分为重要性关系和非重 要性关系。对于涉及人民基本权利的重要事项，必须由立法者以立法的形式而不是由 行政权自行决定。在管理关系中，如果涉及人权的重要事项，必须有法律规定。2 4 重 要性理论是对特别权力关系理论的重大发展，一方面它承认了公务法人与相对人之间 的关系不同于普通的行政法律关系。公务法人对相对人仍然有特别的权力，这是维持 公务法人这个组织正常运行的基础。另一方面，它摒弃了特别权力关系理论排除司法 救济的做法，规定在特别权力关系中，只要涉及人民基本权利的重要事项，均应由立 法规定，因而也能寻求司法救济。 我国台湾地区的做法也可供我们参考。台湾司法院大法官做出的“3 8 2 号解释文 与解释理由书”在对学校与学生之间的特别权力关系规则上有重大突破“各级学 校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类似之处分行为，足以改变学生身份 并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应 为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救 济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。”2 5 在社会竞争激烈的今天，教育的重要性日益显现，高校对学生不当的管理很有可 能会对学生的一生产生不可逆转的影响。本人认为在高校管理学生时招生中的不予录 取、日常管理中的“开除学籍”处分、不颁发或推迟颁发毕业证或学位证，这些管理行 2 4 陈新民，中国行政法原理【m 】，中国政法大学h 版社，2 0 0 2 年版，第6 7 页。 4 吴庚，行政法之理论与实用 m ，中国人民出版社，2 0 0 5 年版，第1 4 3 1 4 8 页。 l l 高校学生管理法治化路径探求一、高校学生管理中的法律关系 为足以对学生以后的生存权、发展权产生重大的影响，这些管理行为应被列为“重要 事项”，由法律规定，因这些管理行为引起的纠纷，可以进行行政诉讼；在高校管理 学生过程中的其它一些管理行为，比如学籍管理、校园秩序管理、评定奖助学金等奖 励和“警告、严重警告、记过、留校察看”轻微的纪律处分相比较来说则属于“非重要 事项”，可以由高校的章程来规定，因这些管理行为引起的纠纷，不能进行行政诉讼， 可以由学校的学生申诉处理委员会解决，学生申诉处理委员会处理结果如不能得到学 生认可，学生可以进一步寻求教育行政主管部门的行政复议。这样既能保证正常的教 学和管理秩序，也能保证高校在良好的法治轨道上运行。 1 2 高校学生管理法治化路径探求 二、高校的良法之“制” 二、高校的良法之“制 亚里士多德关于“法治”有经典论断：“法治包含着两重含义：已成立的法律获得 普遍的服从，而所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”2 6 在高校学生管理中应做 到不仅要有法可依，而且要审视所依据的法是否是制定的“良法”，否则制定的法律规 范越多，也就意味着对学生权利的限制甚至是践踏也就越严重。目前，由于现行的大 部分教育类法律、法规和规章的立法时间距今已有相当长的时间，并且其立法表述过 于原则和抽象，不具有可操作性，与其说是法律文件，不如说是政策号召，因此在高 校学生管理活动中，由学校制定的校纪校规就担负起了规范学生行为，维护校园教学 和科研秩序的重要职能。这种现象所造成的直接后果便是高校对学生进行管理的直接 依据只能是校纪校规，而缺乏法律、法规和规章的明文支持。诉至法院的纠纷也大多 源于违反校纪校规，而非触犯法律、法规。2 7 不少行政法学者已经开始高度关注这一 现象，他们称高等学校的内部规则为“非典型意义的法软法”2 8 。近年来，教育部 一直在要求各高校制定章程并依其进行管理，但只有吉林大学、上海交通大学、广东 外语外贸大学等为数不多的高校响应号召。可以预见，高校章程的制定和完善将会成 为近一时期我国高校改革和发展中的工作重点之一。 高等教育法律、法规、规章只能就国家高等教育发展中的基本、重大、共同的问 题做出规定，不可能顾及到每一所高校的特殊性。而每一所高校的举办者依据高等教 育法律、法规、规章制定的章程则可以为学校“量身订做”，提供体现学校特色的、切 合实际的、具体可行的行为规范。 教育法规定：设立学校及其他教育机构，必须具备“章程”等基本条件，学校则 “按照章程自主管理”。高等教育法第二十七条规定，申请设立高等学校必须向审批 机关提交“章程”等材料，第二十八条规定了高等学校章程应当规定的事项。教育部关 于实施 中华人民共和国高等教育法) 若干问题的意见指出：“根据高等教育法 第二十七条的规定，今后设立高等学校者必须向审批机关提交章程。在高等教育法 ” 古希腊 亚里士多德，吴寿彭译，政治学 m ，商务印书馆，1 9 8 3 年版，第1 9 9 页。 2 7 上海市高级人民法院行政审判庭，关于上海市高校教育行政案件的调查研究l j ，行政执法与行政审判， 法律啦版社，2 0 0 6 年版，第1 0 4 页。 2 8 姜明安，软法与软法研究的若：f i a - j 题【j 】，中国法学，2 0