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摘要 中法国有企业国有出资人制度比较研究 摘要 国有企业数量多、国有资产比重大是我国的特殊国情。有效的国有企 业治理必须建立在一个坚实的基础之上，这个基础便是国有出资人制度。 国有出资人制度是个很复杂的问题，本文从公司治理结构的视角出发，研 究国有出资人制度以及该制度与公司治理结构的关系。笔者选取中国、法 国作为样本，在比较中、法两国国有出资人制度的异同以及该制度与公司 治理结构关系的基础之上，以期最终为完善我国国有出资人制度提出对 出! 束0 本文第一章为绪论，简单介绍了国有出资人问题的产生以及选择法国 为比较样本的原因。 本文第二章着重阐述中国国有出资人制度的问题，包括国有资产管理 委托代理理论、国有资产管理委托代理在现实中的困境和国有出资人制度 对国有企业治理结构的影n 向。 本文第三章是对中国国有出资人制度的法律分析。首先介绍了履行出 资人职能应遵循的基本原则、履行出资人职责机构国资委的法律定位及职 能。在分析国有出资人与董事会、监事会、高管的关系的基础上，文章总 结了中国国有出资人制度对国有企业治理结构的影响。 本文第四章是对法国国有出资人制度的法律分析。首先介绍了影响法 国出资人制度特殊的政治传统、国有化与私有化政策等本土化因素。在分 北京化t 大学硕十学位论文 析国有出资人制度法律原则、履行出资人职能机构的基础上，文章接着分 析法国国有出资人与其他公司机构的关系，并总结出国有出资人制度对国 有企业治理结构的影响。 本文第五章是对中、法国有出资人制度的比较研究。在讨论国资委性 质之争以及比较国有出资人机构的出资人职能、国有出资人与公司其他组 织机构的关系的基础之上，文章提出对“干净”出资人定位、“干净出 资人的职责、出资人与公司其他组织机构的关系协调的思考。 关键词：中国，法国，国有出资人，公司治理，比较研究 摘要 c o m p a r i s o nr e s e a r c ho ns t a t es h a r e h o l d e r s y s t e mb e t w e e nc h i n aa n df r a n c e a b s t r a c t c h i n ah a sah u g en u m b e rofs t a t e o w n e de n t e r p r i s e s ( s o e ) a n dah u g e r a t i oo fs t a t e o w n e dc a p i t a l s a ne f f e c t i v es o ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es h o u l d b es e tu po nas t r o n gb a s ew h i c hi st h es t a t es h a r e h o l d e rs y s t e m sin c et h e s t a t es h a r e h o l d e rs y s t e mi sac o m p l i c a t i n gt o p i c ，t h ea u t h o rr e s e a r c h e so nt h e s y s t e ma n di t sr e l a t i o nw i t ho t h e rc o r p o r a t es t r u c t u r e su n d e rt h es t a n d p o i n to f c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e t h ea u t h o rc h o o s e sf r a n c ea st h ec o m p a r i n g s a m p l ea n dr e s e a r c h e so nt h ed i f f e r e n c e so f t h es t a t es h a r e h o l d e rs y s t e ma n d i t sr e l a t i o nw i t hc o r p o r a t es t r u c t u r ei no r d e rt op r o p o s et oo p t i m i z ec h i n a s s t a t es h a r e h o l d e rs y s t e m c h a p t e rii n t r o d u c e st h eo r i g i n a lt ot h es t a t es h a r e h o l d e rp r o b l e ma n dt h e r e a s o no fc h o o s i n gf r a n c ea st h ec o m p a r i s o ns a m p l e c h a p t e ri ii n t r o d u c e st h et h e o r yo ns t a t es h a r e h o l d e ri n c l u d i n gt h ea g e n t t h e o r y a n di t s p r a c t i c a l d i f f i c u l t i e sa n di t se f f e c t so ns o ec o r p o r a t e g o v e r n a n c e c h a p t e ri i ie x p l a i n sc h i n a sc u r r e n tl e g a ls y s t e mo ns t a t es h a r e h o l d e r f i r s to fa l l ，i ti n t r o d u c e st h et h r e ep r i n c i p l e s ，t h el e g a ls t a t u so fc h i n a i i i 北京化_ t 大学硕l 学位论文 s t a t e o w n e da s s e t ss u p e r v i s i o na n da d m i n i s t r a t i o nc o m m i s s i o n ( s a s a c ) a n di t sm i s s i o n s i tc o n t i n u e st or e s e a r c ho nt h er e l a t i o nb e t w e e ns a s a ca n d t h eb o a r do fd i r e c t o r s ，b o a r do fs u p e r v i s o r sa n de x e c u t i v e s i tc o n c l u d e st h e s t a t es h a r e h o l d e r se f f e c to nt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e c h a p t e ri ve x p l a i n sf r a n c e sc u r r e n tl e g a ls y s t e mo ns t a t es h a r e h o l d e r f i r s to fa l l ，i ti n t r o d u c e st h es p e c i a le l e m e n t s ( 1 0 c a lp o l i t i c s ，n a t i o n a l i z a t i o n a n dp r i v a t i z a t i o np o l i c y ) i tc o n t i n u e st or e s e a r c ho nt h er e l a t i o nb e t w e e nt h e s t a t es h a r e h o l d e ra n do t h e rc o r p o r a t eo r g a n i z a t i o n sa n dt h es t a t es h a r e h o l d e r s e f f e c to nt h es o ec o r p o r a t eg o v e r n a n c ew i t hr e c o g n i z i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e s a n dr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e c h a p t e rvf o c u s e so nt h ec o m p a r i s o no ns t a t es h a r e h o l d e rb e t w e e nc h i n a a n df r a n c e i te n d sw i t ht h r e et h i n k i n g so nt h ep o s i t i o no fap r o p e rs t a t e s h a r e h o l d e r , t h em i s s i o n so fap r o p e rs t a t es h a r e h o l d e ra n dt h er e l a t i o n b e t w e e nap r o p e rs t a t es h a r e h o l d e ra n do t h e rc o r p o r a t es t r u c t u r ea l t e r d i s c u s s i n gt h es a s a c sl e g a ls t a t u sa n ds t a t es h a r e h o l d e r sm i s s i o n sa n di t s r e l a t i o nw i t ho t h e rc o r p o r a t es t r u c t u r e k e y w o r d s ：c h i n a ，f r a n c e ，s t a t es h a r e h o l d e r , c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ， c o m p a r i s o nr e s e a r c h i v 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声 明的法律结果由本人承担。 作者签名： 二毛玉，马 日期：盈2 ： ! 盈 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文的规 定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京化工大 学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可 以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： ： 立! z 兰 日期：鲨丝：兰：望 导师签名：日期： 趁f 2 ：卑 第一章绪论 第一章绪论 中国国有企业治理伴随着国企改革的步伐，其成效一直为众学科的研究重点。中 国国有企业数量多、国有资产比重大的特点决定了国有企业治理不能搞一个模式、不 能搞一刀切。有效的国有企业治理必须建立在一个坚实的基础之上，这个基础便是国 有出资人制度。 出资人制度的产生与企业制度的发展息息相关。企业制度发展历经个人业主制企 业( p r o p r i e t o r s h i pi n d i v i d u a l ) 、合伙制企业( p a r t n e r s h i p ) 和股份制企业( s h a r e h o l d e r s h i p ) 三个阶段。理论上把个人业主制企业和合伙制企业共称为“古典企业”，因为在这些 企业中，出资人可以直接参与生产经营，“出资人”之利益与“经营者 之利益并无 不同。直至1 8 4 0 年以后开始出现被称为“现代企业”的现代股份公司。在现代企业 中企业财产所有权“裂变”为两种权利：一是出资人所有权，由出资人拥有；二是法 人财产权，由公司法人拥有。出资人不能对法人财产中属于自己的部分随意支配，他 们只能运用出资人或股东权利影响企业行为，而不能直接干预企业的经营活动；法人 财产权表现为企业依法享有对法人财产的占有、使用、收益和处分权，企业以独立的 财产对自己的经营活动负责。这种“裂变”导致所有权与经营权的分离。所有者成为 企业“外部人，主要职能是监督企业经营者；经营者作为企业“内部人”，主要负责 企业的决策和经营活动。由于企业出资人不直接参与企业生产经营，企业的经营权由 经营者控制，就有可能产生经营者的利益和出资人的利益不一致的情况。于是出资人 问题就产生了。出资人为了保护自身的利益需要解决以下问题：1 、如何监督企业经 营者；2 、怎样激励企业经营者为出资人努力工作：3 、如何配置所有者和经营者的权 利和责任。有关这些方面的制度安排就构成出资人制度的主要内容。川 相应的，当国有资产被投入企业时，国家就顺理成章地成为该企业的出资人。但 问题在于，国家作为一个非实体的概念，不能行使国家资产的所有权；国家亦不可能 将其国有资产所有权分割给每个公民。在这个情况下，国家必须要将其国家资产所有 权委托给政府代理。为了更好地实现国家资产所有权的行使，必须设立专门的国有资 产代表机构。因此，国有资产出资人制度不同于一般出资人制度，它包括了国有资产 的资产代表制度、经营管理、奖惩和收益等一系列制度安排的总和。 我国的国有资产管理制度形成于上个世纪5 0 年代。从最初的计划经济体制到现 今的市场经济体制，对国有资产体制认识与变革从来就没有停止过。这些变革包括数 次管理权限的下放与上收、放权让利、承包租赁、股份制等调整，直至十六大提出建 立国有出资人制度。 国有出资人制度是个复杂的问题，本文从公司治理结构的视角出发，研究国有出 资人制度以及该制度与公司治理结构的关系。同时，在公司治理问题已超越一国视瞻， 成为世界各国法学、经济学理论界和实务界研究和关注的焦点的形势下，选择可比性 北京化工大学硕士学位论文 强的样本完全符合比较法的理论逻辑。在西方发达资本主义国家中，笔者认为法国是 一个合适的比较样本，期望通过比较中、法两国国有出资人制度的异同最终为完善我 国国有出资人制度提出对策。 总的来说，法国是一个长期实行“计划市场经济 的国家，也是企业国有化程 度最高的国家，其国有经济在国民经济中占有举足轻重的地位，因此也最具有代表性。 法国的国有企业最早出现在1 9 世纪，第二次世界大战后，国有企业得以迅猛发展， 并经历了数次国有化高潮。尽管也经历了私有化的洗礼，法国的国有经济在国民经济 中仍占有重要的地位，其国有企业最终形成规模大、资金雄厚、集团管理的特点。目 前在法国，由国家直接控股的企业有5 0 多家，间接控股的企业有7 0 0 多家，国家作 为股东每年分得的红利逐年增加。同时，法国政府也非常注重国有企业在确保法国工 业的发展、创造经济价值和保障就业等方面起到的重要作用。截止2 0 0 9 年，法国国 企职工数量尚有1 5 0 万人。因此，无论是国有资产比重还是国有企业数量，法国相比 其他资本主义国家( 如英国、美国、德国、瑞典等) 更具有代表性。其次，中、法两 国在国有企业治理上都遇到过不少的问题，两国也都建立了国有资产出资人制度，其 出资人代表机构的设立时间相差不多，但是制度设计各有不同，也展现了不同的成效。 值得注意的是，鉴于金融性国企的特殊性，本文所指的国有企业仅指经营性国有 企业，不包金融性国有企业；而经营性国有企业既包括已完成改制的国有公司，也包 括尚在进行但未完成改制的国有企业以及必将进行公司改制、但目前尚未启动的国有 企业。故而，对国有公司而言，国有出资人相当于公司法中“股东”的概念；对未完 成改制的国有企业而言，国有出资人不宜被称作“股东”。为方便起见，本文使用的 是“国有企业”及“国有出资人”的厘清之意，即国有企业特指已完成公司制改制的 经营性国有企业，国有出资人特指上述国有企业之国有股东身份。 。计划市场经济形式的两个主要标志是：国家对经济发展进行计划指导；国有企业在经济中占有很大的比重。 2 第二章中国国有出资人制度问题 第二章中国国有出资人制度问题 出资人制度最重要的理论基础是委托代理理论。本质上，国有资产管理也是委托 代理，国有出资人制度也不能脱离委托代理这个基本的理论基础。国有资产委托代理 理论存在着现实的困境。鉴于中国的特殊国情及历史原因，中国国有资产管理委托代 理在现实中也存在着的特殊的困境。另外，与一般出资人不同，国有出资人的特殊性 也决定了国有出资人对国有企业治理结构的影响不同于普通出资人对公司治理结构 的影响。 2 1 国有资产管理委托代理理论 正如上文所述，随着企业所有权与控制权的分离，委托代理关系便自然而然地产 生了。关于委托代理关系的定义，主流观点( 例如詹森和麦克林) 是“一个或一些人 ( 委托人) 委托其他人( 代理人) 根据委托人利益从事某些活动，并相应地授权代理 人某些决策权的契约关系”。【2 j 我们可以从两方面进行分析：对委托代理关系双方来说， 此关系的建立能够给双方带来一定程度的裨益，也存在一定程度的缺陷。首先，委托 人将自己不擅长或不能从事的事项委托给专门从事此事项的专业人士，这对委托人、 代理人双方都能产生积极的影响；其次，委托代理关系也存在着天生的缺陷，即委托 人无法避免因代理人利用信息不对称等原因而对其产生的不利影响。由此，委托人为 了尽量减少对自己的不利影响，可能选择在委托前后对代理人进行不同程度的监督。 这种监督并非一蹴而就，反而需要耗费大量的人力、物力、财力，代理成本也由此产 生。一般来说，委托代理链条越短，代理成本越低，委托代理制度越有效；委托代理 链条越长，代理成本越高，委托代理制度越不效率。 2 2 中国国有资产管理委托代理在现实中的困境 我国的国有资产管理委托代理，伴随着国有企业体制改革，可以分为两个时期： 一个是传统时期国有资产管理中的委托代理关系；另一个是国有企业公司改制后的委 托代理关系。 在国有企业体制改革之前，国有资产管理委托代理关系存在两个层级，第一个层 级是全民与国家政府之间的委托代理关系，第二个层级是国家政府与厂长或经理之间 的委托代理关系。在这两种委托代理关系之下，实际上是国家直接管理国有企业，企 业的经营者根据国家的指令安排生产，完成任务，毋须为企业的盈亏负责。但在这种 政企不分的情况下，国有资产很难实现增值保值。国有企业改革势在必行。 随着国有企业的改革，国有资产管理委托代理日益呈现多层次化，依次为全民与 3 北京化丁人学硕- 上学位论文 国家之间的委托代理关系，国家与各级政府之问的委托代理关系，各级政府与履行出 资人职责的机构( 包括各级国有资产监督管理机构以及由各级政府授权的其他机构) 的委托代理关系，作为股东或股东代表的履行出资人职责的机构与国有企业董事会之 间的委托代理关系，国有企业董事会与国有企业经理层之问的委托代理关系。以上关 系如图2 1 所示。 图2 - 1 我国国有资产管理委托代理关系 f i g 2 - 1t h ea g e n tr e l a t i o n so ft h es t a t e a s s e tm a n a g e m e n ti nc h i n a 在现代企业制度下，国家所有权层层代理，最终由具体的机构及个人完成具体的 代理操作，在这个冗长的过程中，信息失真及人为的暗箱操作导致委托代理在国有资 产管理中遭遇困境。从出资人的角度来说，这种困境对国有企业治理结构也产生了影 响。 2 3 中国国有出资人制度对国有企业治理结构的影响 值得注意的是，本文使用的国有企业治理结构的概念借用了公司治理结构的概 念。明确公司治理结构的内涵对理解国有企业治理结构至关重要。 公司治理结构来源于英文“c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ”，也有学者称之为法 人治理结构。公司治理结构是为了保证公司之正常运转，而在公司所有者( 股东) 、 董事会和高级管理人员之间建立起的涉及三方权利义务分配的制度。在这种结构中， 上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交出公司董 事会托管；公司董事会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇 权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构在董事会的授权范 围内经营企业。【3 j 我国公司治理结构采用的是“三权分立式，即股东( 大) 会、董事会( 执行董 事) 、监事会( 监事) 分别行使决策权、管理权和监督权。在公司治理结构中，股权 结构，董事会、监事会和高管人员激励约束是最为重要的三个组成部份。股权结构是 起着决定性作用的基础，决定了股东结构与股东大会，从而决定了董事会、监事会和 4 第一二章中国国有l l ；资人制度问题 高级管理人员的组成。股权结构是影响公司治理的“先天性”基础，反过来，董事会 作为对外代表公司的执行机构，也会对公司治理成效产生重要的影响。 产生公司治理的根源就在于代理问题，即根据公司产权关系决定的、不掌握经营 权的股东与经营者之间的矛盾。随着时代的发展，这个矛盾可能会损害出资者甚至社 会的利益。进一步说，如果国有企业之出资人利益以及社会利益也受到了损害，并且 损害的根源也是出资人与经营者之间的矛盾，那么治理问题也就同样存在于国有企 业，国有企业为解决上述问题设计的结构安排，实际上就是国有企业治理。1 4 j 国有企 业治理结构是国有企业治理的重要内容。 对于普通出资人来说，股东通过公司治理结构的制衡机制，保证其实现资产收益 权i 决策权和选择管理者的权利。但是，国有出资人对国有企业治理结构的影响不同 于普通出资人对公司治理结构的影响： 首先，普通出资人不同于国有出资人。普通出资人无论其为自然人还是法人，都 能找到最终的自然人股东，是最明确的权利主体。而对国有企业而言，理论上全体公 民都是最终的出资人，但是又不可能将国有资产分配给这些公民，因此不得不设立履 行国有出资人职责的机构。履行国有出资人职责的机构是经过层层委托代理的结果， 这种多层次的代理使得国有资产产权异常复杂，导致了国有企业治理的特殊性。 其次，对国有企业而言，如果国有股比例过高，很可能会导致国有企业在经营上 不追求利润最大化的目标，而是追求其他社会目标。f 5 】以2 0 0 9 年为例，在中国上市公 司1 0 0 强中，国有股仍然占据了绝对的优势，其中8 6 的上市公司的第一大股东为国 有性质，3 2 的上市公司的第二大股东和2 3 的上市公司的第三大股东也为国有性质 ( 如图2 2 ) 。 图2 22 0 0 9 年前三大股东的所有制性质分布 f i g 2 - 2o w n e r s h i ps t r u c t u r eo f t h et o p3s h a r e h o l d e r si n2 0 0 9 北京化t 大学硕二f ? 学位论文 第三，普通出资人通过股东会选举董事会，进而通过董事会决定经营者。普通出 资人对经营者的监督主要是通过绩效考核、监事监督实现的。不可否认，一般商事企 业中也存在着内部人控制，但这种内部控制是在清晰的产权关系之下，股东对高管缺 乏有效的监管造成的。而对于国有企业而言，经过放权让利、承包租赁，直至公司制 改造，国有股东的主体仍然不明确，也无人实质负责。这种不清晰的关系造成了具有 国家干部身份的高管在控制国有企业以及其行为可能导致国有资产流失时基本上都 不必承担经营责任。这是国有企业特殊的内部人控制。履行国有出资人职责的机构建 立之后，出资人身份明确，该机构必须先派出代表到股东会，进而通过董事会决定经 营者。但是，与普通出资人不同，国有股东缺乏监督的主动性与可能性。从某种程序 上说，对国有出资人而言，不掌握经营权的国有出资人与经营者之间的矛盾( 代理问 题) 比普通出资人更加深刻。如果国有企业不能很好地解决国有股所特有的所有权缺 位，国有企业内也容易造成“内部人控制”。这也意味着，为了保障国有出资人利益， 必须通过制度上的保证，不能靠股东的利益驱动。 第四，国有出资人行使决策权、管理权和监督权方式也与普通出资人不同。对于 普通出资人而言，自然人股东或法人股东可参加股东会，且经股东会推举参加董事会 和监事会；而履行国有出资人职责的机构若想参加股东会，就要派出股东代表；若想 参加董事会，就要派出董事代表。这中间又多了一层代理关系。 经济合作与发展组织( o e c d ) 的经验证明，一个好的公司治理结构是国有经济 有效发展的先决条件。从这一角度来说，不管是中国的国有企业，还是法国的国有企 业，现代国有出资人制度安排都可以为国有企业治理所借鉴。 6 第三章中国国有出资人制度法律分析 第三章中国国有出资人制度法律分析 中国国有企业数量多、国有资产比重大的国情在很大程度上反映出国有出资人制 度的重要性。国有出资人制度是国有企业治理的基础问题，只有解决好这个问题，才 能对国有企业治理的问题对症下药。在“对症下药之前认识中国出资人制度的特殊 性至关重要。这个特殊性是文中上述代理人问题的前提“委托人”问题。我国出 现过的巨额国有资产流失案例反映出国企经营者对国有资产的侵蚀，说明国有企业治 理结构存在漏洞，但在更深层意义上也反映出所有者方面不尽人意的地方：在冗长的 委托代理链条中，从全民到国家、从国家到各级政府、从各级政府到履行出资人职责 的机构、从履行出资人职责的机构到董事会、从董事会到经理层，链条之间的虚拟连 接不能完全模拟普通出资人追求高利润的权利动机，各级链条连接的非市场化操作也 给代理人成就“代理人问题”提供了无限的可能。所以，国有出资人与普通出资人的 不同之处在于国有出资人如何才能“不偷懒”、“不耍赖”、“不寻租”地履行出资人的 职能，继而处理好履行国有出资人职责的机构与国有企业其他组织机构的关系。本章 将在分析中国国有出资人制度理论的基础之上，以法律的视角来剥析中国国有出资人 制度之安排。 3 1 中国国有资产出资人制度安排 国有资产出资人制度所涉及的法律问题比较复杂。由于本文所指的国有企业是我 国已完成公司改制的经营性国有企业，我们可以对已完成公司改制的经营性国有企业 ( 不包括金融性企业) 有关立法情况总结如下：2 0 0 3 年企业国有资产监督管理暂行 条例、2 0 0 5 年公司法、2 0 0 7 年物权法、2 0 0 8 年企业国有资产法等。对于 这些已完成公司改制的国有企业而言，国家出资人便是国有企业中的股东，依法享有 股东权利。 3 1 1 国家履行出资人职能应遵循的基本原则 根据企业国有资产法的规定，国务院和地方人民政府依法履行出资人职责要 遵循政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主 经营的原则。 1 社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开。在计划经济时代，人们甚至 没有意识到国有资产出资人及出资人职能。国营企业作为政府的宏观调控工具，实质 上是政府公共管理职能的延伸。在政企不分的情况下，政府的公共管理职能与国有资 产出资人的职能也不可能分开。对国有企业来说，过重的公共职能会成为国企作为经 7 北京化丁人学硕十学位论文 济主体的负担；对政府来说，插手企业的出资人职能也不是其履行公共职能的常态。 事实上，企业国有资产法颁布之前，学界对国资委的定位一直有“婆婆”加“老 板的责难，其中“婆婆”的角色便是国资委的社会公共管理职能，“老板”的角色 便是作为出资人的职能。企业国有资产法明确规定上述两者职能的分离，为设立 履行国有资产出资人的职责专门机构的构想开创了基本条件。 2 政企分开。政企分丌的提出可以追溯到3 0 多年前我国改革开放的初期。国有 企业之前被称为“国营企业”，国家直接参与企业之经营，对企业下达生产指标，企 业并没有自主经营权，无论企业是亏损还是盈利，国家都是最终的承担者。在这种情 况下，国营企业俨然如政府的组成部份。这种政企不分的经营模式给企业造成了很大 的困扰：一方面企业生产率低下，职工生产积极不高，大家同吃大锅饭；另一方面， 完成生产指标的企业生产资料闲置，未完成生产指标的企业又找不到供应商，市场供 需严重不平衡。直至提出改革开放之后，放权让利、承包租赁等搞活经济的措施印证 了政企分丌的必要性。政企分开已成为处理国家和国有企业关系最基本的原则。从最 初提出至今，政企分丌的概念已经历了发展。对国有企业来说，政企分开不仅应该实 现国家职能与企业职能的分离，更应该在自由企业制度的深层意义上给国有企业创造 机会，因为政府与企业之间有不同的利益诉求。 3 不干预企业依法自主经营。在市场经济中，自主经营是作为一个企业法人最 重要的表现。但是在政企不分的情况下，国有企业的某些经营活动被公共管理职能所 代替，企业效益不升反降，市场基本不能发挥其应有作用，并容易滋生寻租现象。依 法履行出资人职能应是在政企分开的原则下，充分保证国有企业自主经营的权利，充 分保证国有企业独立的市场主体地位，这才是维持国有企业最大活力的保障。当然， 既然要遵循市场原则，国有企业也可能被“优胜劣汰”，在这种情况下，搞不好的国 有企业只能退出。【6 j 但是根据国务院国资委2 0 0 9 年关于进一步加强地方国有资产监管工作的若干 意见的指示，国资委沿用企业国有资产监督管理暂行条例“三统一、三结合” 原则履行出资人职责，即坚持“权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结 合：管资产是指实现国有资产的保值增值，防止国有资产流失；管人是指选好国有 股东代表和经营者，建立科学用人体制；管事是指基于股东的监管权而实施的监管， 比如重大决策权。 3 1 2 履行国有出资人职责的机构 企业国有资产法第4 条规定，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的 规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益；同时该法第 2 1 条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国 第三章中国国有f l ；资人翩度法律分析 有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业 履行出资人职责。 从历史的角度来说，2 0 0 3 年3 月第十届全国人大j 下式决定设立国有资产监督管理 委员会( 简称“国资委”) 之前，中国的国有资产管理体制改革已经经历了三个阶段： 国有股东行政化阶段( 1 9 4 9 1 9 8 8 ) 、国有股东专门化阶段( 1 9 8 8 1 9 9 8 ，国有资产的所 有者管理职能与政府行政管理职能分离，组建国家国有资产管理局) 、国有股东多样 化阶段( 1 9 9 8 2 0 0 3 ，撤销国有资产管理局，将政府的股东权利分属五个不同部门行使， 被喻为“五龙治水”) 。2 0 0 3 年国有资产监督管理委员会设立之后，中国的国有资产管 理体制改革进入到第四个阶段，即国有股东集权化阶段。 到目前为止，我国履行出资人职责的机构主要是国务院和地方人民政府两级的国 有资产监督管理机构，但是仍有部分机构或部门代表本级政府履行出资人职责。如中 国出版集团公司和中国对外文化集团公司的经营性国有资产便是由财政部教科文司 进行监管，这也正好印证了企业国有资产法第1 1 条第2 款关于国务院和地方人 民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出 资人职责的规定。 一、国资委的法律定位 2 0 0 3 年企业国有资产监督管理暂行条例第1 2 条规定：“国务院国有资产监督 管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机 构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民 政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有 资产的直属特设机构。上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监 督管理工作进行指导和监督。” 企业国有资产法虽然将国资委定位为履行出资人职责的机构，但并没有明确 规定国资委的性质。但是根据2 0 0 9 年国资委关于进一步加强地方国有资产监管工 作的若干意见的明确指示，要继续坚持国资委作为政府特设机构的性质。 究竟何为“直属特设机构”? 曾有地方国资委负责人解释：所谓特设机构，是指 它既不是政府的行政机构，也不是一般的企事业单位，而是为了完成某个特定目标通 过特殊立法形式而成立的特殊机构，类似于国外的特殊法定机构。【_ 7 】学界对国资委的 性质和地位也有不同的观点：第一，国资委是国务院直属特设机构，即超脱于行政机 关：第二，国资委是独立的法律主体，即独立于国务院与人大；第三，国资委是国有 资产管理公司，即将国资委变成一个单纯的国有资产管理公司，受国务院监督；第四， 国资委是董事会，即受广大人民与政府委托管理的一个董事会，相当于市场关系中一 个普通的企业主；第五，国资委是出资监管人，即既不是行政机构也不是国有资产出 资人，而是以出资人身份对国有资产进行监督管理；第六，国资委是半行政事业性组 织，即具有行政事业性与经营性的双重属性；第七，国资委是特殊政府机构和国有资 9 北京化丁人学硕i ：学位论文 产所有者职能机构，即具有隐性的公共管理职能，同时集中行使国有资产管理职能与 国有资产出资人职能的专门机构。【8 】 在现实中，法院对国资委法律主体的认定为非行政机构。2 0 0 4 年原告张卫星以持 股数量为1 0 0 股的湖南电广传媒股份有限公司流通股股东身份，以国务院国资委为被 告( 法定代表人李荣融) 向北京市中级人民法院提起了行政诉讼，要求“撤销被告国 资委在电广传媒以股抵债事件中的严重不当和非法的具体行政行为”，而北京 市第一中级人民法院以“国有资产监督管理机构的国资委并不具备行政主体资格，不 属于人民法院行政审判的权限范围”为由裁决不予受理。【9 】在这个案例中，一个很关 键的信息是法院不认为国资委具有行政主体资格。如果国资委保持作为政府特设机构 的性质，法院对其不具有行政主体资格的认定也可能不会改变。为了指导对国资委涉 案的处理，2 0 0 9 年国资委关于进一步加强地方国有资产监管工作的若干意见提出， 针对国资委履行职能的案件应该尽量争取作为民事案件处理，不宜作为行政案件进行 处理。排除实践中受案法院的审判级别以及民事法庭是否愿意承担接受以国资委为被 告的风险等因素，笔者认为让国资委履行出资人职能的案件作为民事案件处理比较适 合企业国有资产法对国资委出资人角色的定位。但是，接受国资委作为民案件当 事人并不必然排除国资委作为机关法人的定位。关于国资委性质的讨论，笔者将在第 五章详细论述。 二、国资委的职能做“干净 的出资人 企业国有资产法出台之前，企业国有资产监督管理暂行条例已经明确规 定各级政府履行出资人职责，而国资委便是履行出资人职责的机构。但是条例同 时也规定了国资委除履行出资人职责外，可以制定企业国有资产监督管理的规章、制 度。应该说，出资人享有的是私法上的权利，规章、制度的制定是公法上权利，这种 出资人加监管人的定位，既违背了政企分开的原则，也违背了履行出资人职责的机构 社会公共管理职能与国有资产出资人职能分丌的原则。这种“老板”加“婆婆”的双 重身份招来不少学者的责难。当时，有的人认为国资委应只做出资人，有的人认为国 资委应只做监管人，各家观点并不统一。 2 0 0 9 年5 月1 日企业国有资产法的实施是被认为是界定国资委职能的分水岭。 随着企业国有资产法的出台，以上争论终于尘埃落定。企业国有资产法第4 条规定：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家 出资企业履行出资人职责，享有出资人权益”，并做出如下区分：“国务院确定的关系 国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域 的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责；其他的国家出资企业，由地方 人民政府代表国家履行出资人职责 。这是从立法上明确规定国资委的职能做“干 净”的出资人。以上规定对于梳理国家与国有企业之间的关系都具有进步意义。 伴随企业国有资产法实施的，还有国新资产管理公司的出炉。早在2 0 0 5 年， l o 第三章中国国有出资人制度法律分析 国资委成立了中国诚通控股集团有限责任公司、国家开发投资公司。这两家公司作为 我国国有资产经营公司的试点，其目的是为了整合央企内的不良资产，对企业进行托 管。到目前为止，中国诚通控股集团有限责任公司已完成对4 家一级企业的托管任务， 7 0 多家三级以上企业的接收和接管任务，而国家开发投资公司对4 家经营状况较好企 业进行了划转，对2 家企业进行了托管。【lo 】国新资产管理公司的“横空出世”对央企 的整合会起到促进作用，因为此时距离2 0 1 0 年年底国资委实现央企数量缩减至8 0 至 1 0 0 家的期限已为时不远。截止2 0 i o 年3 月1 5 日，央企数量尚有1 2 7 家，在短短9 个月内缩减3 0 家企业难度很大，国新资产管理公司可能对多家企业进行“打包处理”。 j 三家国有资产经营公司的成立表明国资委对于重组央企决心很大，并且期望通过国 有资产经营公司来“净化国资委的出资人角色。 其实，“干净 的出资人是指履行出资人职责的机构像出资人那样行使出资权利， 但是出资人也是有监管权的作为股东的监管权。股东的监管权是公司法层面上的 监管权，不同于行政层面的监管权。例如实践中通过设立国有资产经营公司的做法， 实质上是行使股东监管权的表现。 3 2 中国国有出资人制度与国有企业治理结构 国有出资人扮演的是股东角色。国有出资人本身就是国有企业治理结构的重要组 成部份。金融危机给人们造成的影响不仅是心理上的打击，更是对有效公司治理的警 觉。为了提高企业的抗风险能力，由财政部牵头制定的企业内部控制基本规范于 2 0 0 9 年开始实施。这部被称为中国的“萨班尼斯法案”主要调整的是上市公司的规范， 当然也包括国有上市公司。下面将着重探讨国有出资人与公司其他组织机构的关系以 及国有出资人制度对国有企业治理结构的影响。 3 2 1 国有出资人与公司其他组织机构的关系 一、国有出资人与董事会的关系 按照持股比例，国家出资企业可分为国有独资企业、国有独资公司、国有资本控 股公司以及国有资本参股公司。本文主要讨论的是后三类国有公司的情况。 1 国有独资公司。根据公司法第6 5 条第2 款的规定，国有独资公司是指国 家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履 行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司不单设股东会，由国有资产监督管理机 构行使股东会职权。除部分重大事项必须由国有资产监督管理机构决定外，国有独资 公司董事会可根据国有资产监督管理机构的授权行使部分股东会职权。另根据公司 法第6 8 条的规定，国有独资公司董事会成员除了由公司职工代表大会选举产生的 职工代表，还有由国有资产监督管理机构委派的董事。实践中，国资委选取部份国有 北京化t 火学硕lj 学位论义 独资公司为试点，向其董事会派驻外部董事。 2 国有资本控股公司，国有资本参股公司。公司法中控股股东的定义同样适 用于国有资本控股公司：出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有 的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上；出资额或者持有股份的比例虽然不 足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份享有的表决权已足以对股东会、股东大 会的决议产生重大影响。而国有资本参股公司中，国有资本在公司注册资本中没有达 到控股的程度。企业国有资产监督管理暂行条例第2 2 条规定：“国有资产监督管 理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的 公司的股东会、董事会。”企业国有资产法第1 3 条规定：“履行出资人职责的机构 委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东 大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行 职责的情况和结果及时报告委派机构。 国资委作为履行出资人职责的机构，截止2 0 1 0 年3 月1 5 日，旗下尚有1 2 7 家央 企。面对如此众多的国有企业，国有出资人与董事会的关系不适合应用“强股东、弱 董事会”的模式，原因有二：第一，从理论层面来讲，出资人权利包括出资人的监管 权，出资人可以选择“强股东会、弱董事会 的关系模式，但是国有出资人不同于普 通出资人。国资委的性质决定了履行出资人职责的机构不能成为“强股东”，如果国 资委事必躬亲，直接参与国有企业的经营活动，势必造成国资委机构与人员庞大，因 此必须设立一种合理的制度，既要保证履行出资人机构行使股东监督权，又要防止过 强的股东会可能导致侵害到国有企业的自主经营和可能重新回到“政企合一”的尴尬 局面：第二，从技术层面来讲，要兼顾数量如此庞大的国有企业，履行出资人职责的 机构很难成为一个合适的股东。因此，无论是国有独资公司、国有资本控股公司还是 国有资本参股公司，国有出资人与董事会的关系应采用“弱股东、强董事会”【1 2 】的模 式。 二、国有出资人与监事会的关系 监事会是我国公司治理结构的重要组成。无论是国有独资公司、国有资本控股公 司还是国有资本参股公司都应当按照公司法的规定设立监事会。国有公司由履行 出资人职责的机构按照国务院的规定委派监事组成监事会。又根据公司法的规定， 无论是有限责任公司还是股份有限公司，监事会成员不得少于三人，并且应当包括股 东代表和适当比例的公司职工代表。但是，国有独资公司监事会成员不得少于五人， 除监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生外，其他成员由国有资产监 督管理机构委派，并且监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。监 事会设立的初衷便是为了监督经营层的活动，因此，国有出资人与监事会的关系应当 是“弱股东会，强监事会”。 不过，实践中的“监事会还没有达到“强监事会的要求。首先，我国的监事 1 2 第三章中围