（民商法学专业论文）共同危险行为要件论.pdf

摘 要 1 共同危险行为要件论共同危险行为要件论 摘 要 共同危险行为是侵权行为法中极具理论性的问题也是极富实践 性的问题之一共同危险行为问题错综复杂其中在共同危险行为 的归责基础共同危险行为人的主观状态危险行为与损害后果之间 的因果关系等问题上长期以来在学者之间都存在诸多争论本文从 共同危险行为的起源其在共同侵权行为制度的地位出发对共同危 险行为从理论和实务两个方面结合进行了系统的分析和阐述一方面 对共同危险行为的构成要件制度价值认定标准等做出理论界定 另一方面就实务中对共同危险行为的认定存在的误区进行了矫正 全文共分为前言正文结论三个部分正文包括两章 第一章介绍了共同危险行为制度的概念在共同侵权法律制度中 的地位和理论基础和归责原则为后面论述方便本文首先论述了共 同危险行为在整个共同侵权行为制度中的地位并对与其相类似的制 度无意思联络的数人侵权进行了区别继而从比较法的角度考察了共 同危险行为的构成要件在各国的规定及其历史发展分析了共同危险 行为制度在各国确立的缘由及在各国的差异最后对共同危险行为的 理论基础和归责原则进行了的分析从内涵方面揭示了共同危险行为 的价值并为构建其构成要件进行了理论上的阐释 第二章是本文的主体部分具体的论述了共同危险行为的构成要 件在对共同危险行为构成要件的各种具有代表性的观点进行分析的 基础上作者指出了各种观点的分歧以及分歧产生的原因本文确定 了共同危险行为的要件为四要件基于共同危险行为的特殊性本文 主要从主观要件客观要件和因果关系三个问题进行论述而对存有 争议较少的损害事实这一要件不做过多阐述共同危险行为的主观要 中国政法大学硕士学位论文 共同危险行为要件论 2 件是对共同危险行为的理论基础即共同过失内容的具体化此部分从 正反两方面分析了行为人的主观状态及对损害后果产生的影响关于 对共同行为的认定由于各国政策的不同其规定的松紧程度也 不尽相同我国的理论与实践也不是很统一本文确立了时空关联 性的判断标准因果关系的推定是共同危险行为最具特色的地方 它不但是法律的技术化处理手段也体现了法律的价值判断本文在 论述各构成要件时主要以一些具有理论争议性的问题为主线来展开 论述并结合实践中出现的具体案例来构建其构成要件以期对共 同危险行为的外延有一个比较全面和深入的理解 关键词关键词共同危险行为 实际致害人 无意思联络 推定过失 abstract 1 on the constituents of joint dangerous action abstract joint dangerous action is a very interesting problem in torts, at the same time, it is practical. there are some controversies among the scholars in actors subjective status, the links between action and loss as well as the basis of assuming responsibility. from the origins and status of joint dangerous action, the penman analyzes the mistakes about it, the component, the value and how to cognize the standard from both the theory itself and the practices. this dissertation is made up of three parts: preface, text and conclusion. and two chapters are included in the text. in the first chapter, the penman introduces the idea of joint dangerous action, its status in joint torts and its basis as a theory. in order to make the readers understand joint dangerous action, the dissertation introduces its status in joint torts and the difference from the similar system. the dissertation reviews the origins and development of the component of joint dangerous action in comparative respects and finds the difference among the different countries. expounding the basis of this theory, penman casts light on the connotation of joint dangerous action. the second chapter is the main body of the dissertation, expounding the constituents of joint dangerous action concretely. firstly, the penman introduces the representative viewpoints about the component of joint dangerous action and points out the branching among the scholars and the reasons. there are three parts in this chapter: the subjective, the objectivity and the links between action and the loss. the subjective content embodies 中国政法大学硕士学位论文 共同危险行为要件论 2 the joint dangerous actors collective fault. the cognizance of the joint action differs from country to country, and there are disagreements in our countrys theory and practice. the presumed fault is the characteristic in joint dangerous, which is related to the value of the law. surrounding the controversy on important issues, penman analyzes the component of joint dangerous action, combining some cases arise form the practices. by doing so, penman believe that we can have a thorough and comprehensive idea about the extension of joint dangerous action. keywords: joint dangerous action; factual actor; unconscious interconnection; presumed fault 前 言 1 前 言 共同危险行为是指数人共同从事有侵害他人权利1之危险性的行为以致造成 他人损害但不知道数人中究竟谁是加害人而令该数人承担连带赔偿责任的情 形 2数人共同的危险行为所产生的损害并非每个行为人所实际造成 在不能确知 其中何人为实际加害人时不能说该数人都是侵权行为人其共同侵权行为也不 是真正的共同侵权行为所以也被称为准共同侵权行为 我国立法在较长一段时期只规定了共同侵权行为 3为此 中国人民大学民商 事法律科学研究中心起草的中国民法典草案侵权行为法编第 15 条规定二 人或二人以上实施共同危险行为致人损害不能确定具体加害人的行为人承担 连带责任行为人能够证明具体加害人的由具体加害人承担侵权责任 4全国 人大法工委起草的民法草案侵权责任法编第 67 条也规定二人以上同时 实施同一种类的危险行为其中一人或数人的行为造成他人损害行为人能够证 明具体侵权人的由该侵权人承担侵权责任行为人不能证明具体侵权人的行 为人承担连带责任 5虽然最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释以下称解释的出台使共同危险行为一词在立法上出现 遗憾的是司法解释并未对共同危险行为进行明确的阐释因此客观上共同危 险行为的认定被推向理论但是学者之间也存在不同的观点即理论界对共同 危险行为的构成要件的认识很不统一导致司法实践中出现新型案例后各地司 法机关在认定上出现混乱严重削弱了法律的严肃性和人们对法律的信赖 本文从共同危险行为的概念制度起源理论基础出发分析了学界关于共 同危险行为构成要件的各种观点并化解了其中的分歧在此基础上对我国共 1 这里所指的权利显然既包括人身权利 又包括财产权利而解释第 4 条关于共同危险行为的规定仅限 于人身权利二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果不能确定实际致害行为人的 应当按照民法通则第 130 条规定承担连带责任共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的 不承担赔偿责任 2 参见郑玉波 民法债编总论三民书局 1998 年版第 168 页王利明侵权行为法归责原则研究修 订版中国政法大学出版社 2003 年版第 310 页 3 民法通则第 130 条规定两人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任最高人民法院关 于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行第 148 条规定1教唆帮助他人实 施侵权行为的人为共同侵权人应当承担连带民事责任2教唆帮助无民事行为能力人实施侵权行 为的人为侵权人应当承担民事责任3教唆帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人为共同 侵权人应当承担主要民事责任 4 王利明 民法典侵权责任法研究人民法院出版社 2003 年 2 月版第 15 页 5 王利明 民法典侵权责任法研究人民法院出版社 2003 年 2 月版第 11 页 中国政法大学硕士学位论文 共同危险行为要件论 2 同危险行为的构成要件6进行了构建在构建的过程中运用类型化的构成要件分 析了一些案例以期达到揭示共同危险行为的本质进而为共同危险行为的责任 承担提供明确的理论依据的目标 6 大陆法系民法历来将侵权行为归之于债法编 因此在研究侵权行为时研究的是侵权行为构成要件而不研 究侵权责任构成现在有的学者称之为侵权责任构成要件参见王利明侵权行为法研究上卷 中国人民大学出版社 2004 年 7 月第 341 页本文从习惯仍称之为共同危险行为构成要件 第一章 共同危险行为概述 3 第一章 共同危险行为概述 一共同危险行为与共同侵权行为 一一我国共同侵权行为的类型划分我国共同侵权行为的类型划分 共同危险行为是广义的共同侵权行为制度中的一个独立的类型从我国民法 通则以及最高人民法院的司法解释来看我国现行法所确立的共同侵权行为主要 包括以下几种类型 一是共同加害行为即狭义的共同侵权行为民法通则第 130 条规定二 人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任从最高人民法院解释 第 3 条第 1 款前半句 二人以上共同故意或者共同过失致人损害 的表述可以看出 其对共同加害行为的规定更加明确 二是无意思联络的数人侵权最高人民法院解释第 3 条第 1 款后半句作出 了规定或者虽无共同故意共同过失但其侵害行为直接结合发生同一损害后 果的构成共同侵权应当依照民法通则第 130 条规定承担连带责任第 2 款也 对此做出了规定二人以上没有共同故意或者共同过失但其分别实施的数个行 为间接结合发生同一损害后果的 应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应 的赔偿责任 7 三是共同危险行为即准共同侵权行为民法通则没有对共同危险行为做 出规定但是最高人民法院颁布的解释第 4 条对此做出了规定二人以上共 同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果不能确定实际侵害行为人的 应当依照民法通则第 130 条规定承担连带责任 二二共同危险行为与无意思联络数人侵权的区别共同危险行为与无意思联络数人侵权的区别 共同危险行为与无意思联络的数人侵权在整个共同侵权行为制度中极为相似 在主观上二者的行为人均不存在意思联络 都要求各侵权人的行为共同导致损害后 果因此在实践中会造成一些误解其实区分两者的关键还是要依靠其各自不 同的构成要件: 第一无意思联络的数人侵权的实际致害行为人是确定的在共同危险行为 虽然实施共同危险的行为人人数是确定的但实际致害人则是不确定的 7 但此种情况也就不是共同侵权 而应为单独侵权无意思联络数人侵权究竟是单独侵权抑或共同侵权的区 分标准在于数个行为是否直接结合 中国政法大学硕士学位论文 共同危险行为要件论 4 第二从因果关系的角度来看在无意思联络的数人侵权每个人的行为与损 害后果之间的因果关系是确定的直接的在共同危险行为只有实际致害人的行 为与损害后果之间有确定的因果联系 而其它危险行为人的行为与损害后果之间只 具有潜在的因果关系 所以行为人的整体行为和损害后果之间的因果关系是由法律 推定的 第三就责任的承担来说在无意思联络的数人侵权如果行为直接结合导致 损害后果则应承担连带责任如果行为间接结合导致损害后果则为单独侵权 根据各行为人的过失和原因力的大小由行为人各自承担责任在共同危险行为中 法律推定由全体危险行为人承担连带责任 二共同危险行为的起源与发展 一一罗马法中的共同危险行为罗马法中的共同危险行为 罗马法关于共同侵权行为的制度尚处于探索阶段 罗马共和国前期仅仅规定了 狭义共同侵权行为即共同加害行为以及教唆帮助行为如法学阶梯规定不 仅可以对实施侵害行为的人例如殴打者提起侵害之诉而且可对恶意怂恿或唆使 打人嘴巴的人提起侵害之诉 8但是 对共同危险行为的相关规定直至罗马共和国 末期才开始出现由于城市的繁荣昌盛街道两旁建筑物密集但是道路却非常狭 窄经常出现有人从楼上向楼下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形为了确保公 共集会场所和道路交通的安全共和国的大法官认为依照以前的阿奎利亚法 不足以保护此类受害人于是便创造了倒泼和投掷责任之诉 9 按照此规定 该诉并不是向行为人提出的而是向房屋居住者提起10侵权行为人并不承担责任 所以这种因为倒泼或投掷行为而产生的责任属于替代责任11此外罗马法对于此 种行为采取的是无过失责任这样就能够促使那些房屋的居住人提高注意程度同 时也大大减轻了受害人的举证责任从而有利于保护其合法权益 12无论居住者是 所有人用益权人还是承租人也无论其有无过失均按照私犯论处应双倍 地承担赔偿责任如果一个房屋内居住着数人当有人从该房中向外倒泼或投掷物 品致人损害时该数人应当承担连带赔偿责任但是当其中一人赔偿以后该诉权 随之消灭其他的居住人免责 13罗马法 倒泼和投掷责任之诉和现代共同危险 行为制度都是为了保护第三人的安全但是在归责原则构成要件责任承担上却 8 罗马查士丁尼 法学总论法学阶梯张企泰译商务印书馆 1989 年 12 月版第 203 页 9 参见意彼得罗彭梵得 罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社 1992 年版第 405 -405 页 10 参见李木贵等 共同危险行为之研究以要件论为中心载于法学丛刊第 173 期第 111 页 11 参见英巴里尼古拉斯 罗马法概论黄风译法律出版社 2000 年版第 235 页 12 参见程啸 共同危险行为论载于比较法研究2005 年第 5 期第 53 页 13 参见周枬 罗马法原论下册商务印书馆 1996 年版第 804 页 第一章 共同危险行为概述 5 存在明显差异比如从倒泼和投掷责任之诉可以看出其构成要件中并没有数 人共同实施加害行为这一内容 从本文共同危险行为构成要件的部分可以更加清楚 地了解这种差异的具体内容 二二法国法中的共同危险行为法国法中的共同危险行为 法国民法典中的侵权行为法由于采取高度简约化的立法技术一共只有短 短五条的规定这种情况下共同危险行为是不可能被写入法典的因而只能从理论 上作一些考察法国 1840 年民法典创造了过失责任原则但没有共同侵权行为与 共同危险行为的规定后来经过资产阶级的一些探索才有了这个理论但是法国 民法初期的学说对共同危险行为采取否定的态度理由主要有两点其一认定被 告承担民事责任必须以有直接因果关系作为必要条件而应由原告负证明责任其 二如果要令与损害之间并没有因果关系的人承担共同责任违反公平 14而晚期 的学说则一致采取肯定的见解认为共同危险行为是团体行为行为人之行为表 现出结合不可分之行为 15法国法在共同危险行为的做出必须有共同性这一构成 要件上显然比罗马法更具合理性也更接近现代共同危险行为制度 三三德国法中的共同危险行为德国法中的共同危险行为 德国法开历史之先河第一次在法典中规定了共同危险行为并且给后世的民 事立法奠定了基础关于德国共同危险行为的立法情况相对于其它国家的规定来 说有些复杂其复杂性主要表现在其独有的共同参与行为的概念与其它大陆法 系国家立法中共同危险行为有着很大的区别这也因此造成了很多国内学者在 分析共同危险行为构成要件时的争议 有些学者就认为我国共同危险行为制度应该 还共同参与行为之原貌做出与德国共同参与行为相同的规定 16究其原因 是因 为很多人没有搞懂德国法中共同参与行为的真正含义以及我国的实际情况 德国民法典第 830 条关于共同行为人和参与人的规定是二人以上以共 同实施的侵权行为引起损害的每一个人都对损害负有责任不能查明两个以上参 与人中何人以其行为引起损害的亦同 17 德国民法典第一草案第 714 条也明 确地将数个加害人分别对损害的发生均有参与但是各自参与部分不明的情形以 及数个参与人中究竟何人为实际加害人不明的情形都包括在内 18就构成要件的角 14 参见李木贵等 共同危险行为之研究以要件论为中心载于法学丛刊第 173 期第 112 页 15 李木贵等 共同危险行为之研究以要件论为中心载于法学丛刊第 173 期第 112 页 16 我国学者程啸就认为我国的规定是片面的 参见程啸论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义 载于法学家2003 年第 4 期 17 德国民法典陈卫佐译注法律出版社 2004 年 5 月版第 267 页 18 参见程啸 共同危险行为论载于比较法研究2005 年第 5 期第 54 页 中国政法大学硕士学位论文 共同危险行为要件论 6 度来看其与我国的共同危险行为制度主要存在两个差异 1行为人是否必须都做出一定的行为 我国共同危险行为制度明确要求行为人必须做出一定行为 而从上述德国法的 条文来看 德国法明显将无意思联络的数人侵权也包括在 共同参与行为 中 19共 同参与行为的参与人都必须做出一定行为除此之外德国法的共同行为人和参与 人还包括了狭义共同侵权行为人教唆人帮助人因而并没有要求这部分人必须 做出一定行为德国法上的这部分行为类型之所以不要求共同行为要件主要是由 于其对共同危险行为规定的目的在于解决举证上的困难以使受害人得到保护 2适用范围的区别 我国侵权法学者的通说认为 共同危险行为仅仅适用于加害人不明的情形 20而 共同参与行为的适用范围不仅适用于加害人不明的情形也适用于加害人虽然 明确但他们各自的参与部分不明的情形在无意思联络的数人致受害人遭受单一 的不可分的损害时尽管各个加害人是明确的但是他们各自对受害人损害的参 与部分即加害份额却无法明确由于该数个加害人之间没有意思联络因此受害人 无法通过共同侵权行为制度将各加害人的行为做一体化处理 而必须分别证明各加 害人的行为与自己损害之间的因果关系 可是损害的单一性与不可分性本身就意味 着无法通过因果关系来划分损害因此受害人肯定无法履行此种证明责任结果与 加害人不明的情形相同受害人败诉的风险依然存在考虑到此种情形与加害人不 明的情形本质上的相同性因此德国侵权法中将其也纳入共同危险行为的调整范 围即通过举证责任的倒置来保护受害人 基于以上的考证笔者认为学者的上述观点将问题又回归到损害单一性这一 共同侵权制度构建的原点即行为人不具有共同故意或共同过失但由于原因的竞 合而造成了单一的不可分的损害至于加害人不明归入哪一类共同侵权行为就不 重要了在法律对这种侵权行为强加连带责任的前提下归为哪一类只是逻辑和体 系问题但是这样以不同的标准来划分共同侵权行为的体系就会形成各种类型的 交叉最终会导致整个共同侵权行为逻辑体系的混乱而在我国目前立法情况下 无意思联络数人侵权已经有了单独的法条规定所以不应该盲目的照搬照抄德国 的规定而应只将共同危险行为限定于加害人不明的情形 19 德国民法典规定第 830 条第 1 款第 1 句的目的就在于 替受害人排除无共同行为之数个损害惹起人存在各 自的参与部分不明时或数人中孰为惹起人不明时所生之举证困难参见 rg (12.7.28)121,400fknolls auswahl s. 42ff. 转引自程啸论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义载于法学家2003 年第 4 期 20 参见王利明 侵权行为法归责原则研究中国政法大学出版社 2003 年版第 310 页杨立新侵权法 论上册吉林人民出版社 2000 年版第 313 页张新宝中国侵权行为法第 2 版中国社会科 学出版社 1998 年版第 170 页 第一章 共同危险行为概述 7 四四英美法中的共同危险行为英美法中的共同危险行为 在英美侵权立法中没有单独的共同危险行为制度法官在认定一般侵权行为 时主要依靠因果关系的判断而判断事实因果关系的理论即but for规则能够解 决大部分案件但在数人实施了共同危险行为但加害人不明的时候只能认定存在 一个所谓不确定的因果关系又称择一的因果关系即被告的损害是由两个或 两个以上有过失的被告中某一位的行为而造成的 但是又无法查明究竟是哪一个被 告的行为所造成的正如苏格兰法官 lord trayner 所说我不知道你们中究竟是 谁犯了我所抱怨的错误 但是我至少知道作出这个行为的不是你就是他 21在美国 与共同危险行为相类似的是集体责任理论该理论包含了四项独立的法律原则即 选择责任原则企业责任原则一致行动原则和市场份额原则 22辛德尔诉阿伯特 化工厂案被认为是共同危险行为制度创立的主要依据 也是市场份额原则的一个体 现 23在该案中 200 多家生产商使用同一配方生产了一种防止流产的药物已烯 雌酚原告因其母亲在怀她的时候使用了该药物而得了癌症法院认为原告无法 对因果关系加以证明在无辜的原告与有过失的被告之间应当让被告承受损害由 于此种导致他人患癌症的药物的缺陷在于其配方 而每一个生产商都是运用这一配 方来生产该种药物的因此从一个更宽广的政策的角度来说被告应当承担由于其 产品瑕疵产生的损害赔偿责任 24 英美法虽然没有像大陆法系那样明确界定共同侵权行为和共同危险行为 却依 据英美法系自己的特点通过因果关系理论对这种情况加以规范起到了与大陆法 系异曲同工的作用但是其对构成要件的规定却没有大陆法系的规定那样清楚主 要依靠法官的自由裁量 五五我国共同危险行为制度的沿革我国共同危险行为制度的沿革 我国共同危险行为的确立源于清朝法制改革大清民律草案第 950 条规 定数人因共同侵权行为加害于他人者共负赔偿之义务其不能知孰加害者 21 tony weir international encyclopedia of comparative law vol.4tortschapter12complex liabilities j.c.b.mohrpaul siebecktuebingen1975p46.转引自王利明公丕祥人身损害赔偿司法 解释若干问题释评人民法院出版社 2005 年 1 月版第 137 页 22 所谓选择责任原则 是指在共同危险行为中由行为人自己证明因果关系是否存在否则便推定因果关系 存在企业责任原则是指要求某个特定行业中有联合操控风险能力的生产商共同为产品的责任承担赔偿 责任一致行动原则是指所有被告以公开或沉默方式达成了一致意见并按该意见实施且造成了损害后 果则推定有因果联系市场份额理论是指生产同一产品的各个企业根据其市场份额确定其应当承担 的责任参见李响美国侵权法原理及案例研究中国政法大学出版社 2004 年版第 317 页 23 此案最主要的价值是确定了共同危险行为连带责任模式下按份额承担责任 因本文中心为构成要件故不 作太多解释 24 see,williams l. prosser, john w. wade victor e. schwartz, cases and materials on torts, 283-4. markesinis s.f.deakin, tort law, at 185. 中国政法大学硕士学位论文 共同危险行为要件论 8 亦同到民国时期民国民律草案第 248 条规定数人共同不法侵害他人之 权利者连带负损害赔偿责任其不能确知孰为加害人者亦同 25该规定借鉴的 是日本的立法例但这两个条文实际上并没有实施共同危险行为制度在我国的真 正确立是民国时期国民政府所制定的民法该法沿袭民国民律草案的体例 于第 185 条规定:数人共同不法侵害他人之权利者连带负损害赔偿责任不能知 其中孰为加害人者亦同后来的发展情况即我国现在的立法情况已如前述 从以上比较法的考察可以看出 其他国家和地区的共同侵权行为与共同危险行 为是规定在同一条文中的并且倾向于从广义上理解共同侵权认为广义的共同侵 权应该包括狭义的共同侵权共同危险等而我国则采取了分别立法的模式用两 个条文即解释第 3 条第 4 条来分别规定 综上在侵权行为法发展历史中共同危险行为是后来才产生的在古代早期 的成文法中有关侵权行为法律规范规定的基本上是一般侵权行为直到罗马共和 国末期才出现了有关共同危险行为的规定 后来的大陆法系如法国和德国的共同危 险行为制度通过减轻受害人的举证责任以使受害人得到救济这一方面是继承了罗 马法倒泼和投掷责任之诉的衣钵的但是在制度理念机理以及具体内容上已 经脱离了它的母体着意强调自己责任过失责任英美法关于共同危险行为的种 类和类型非常繁多后来也以案例的形式确立了共同危险行为制度其虽没有制定 法的明确依据 从法官的判决中可以看出遵循了与大陆法系共同危险行为制度一致 的认定标准 三共同危险行为的理论基础和归责原则 一一关于共同危险行为理论基础的各种观点关于共同危险行为理论基础的各种观点 对共同危险行为人 各国法律均课以连带责任 然而连带责任是一种加重责任 共同危险行为中的实际致害人仅是其中一人或是其中的一部分人 其他危险行为人 没有为实际致害行为却仍然要承担连带责任 这就引出对共同危险行为人的归责基 础问题理论界主要有以下几种学说对之加以解释 1参与部分不明说26该说认为共同危险行为事实上是由全体共同危险行为人 所实施的但是不能确知危险行为人各自所参与的部分 2利益取舍与行为关联说27此说认为共同危险行为的归责基础不仅在于危 25 杨立新点校 大清民律草案民国民律草案吉林人民出版社 2002 年版第 234 页 26 参见金勇军 评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案载于梁慧星主编民商法论丛第 8 卷 法律出版社 1998 年 12 月版第 466467 页该见解的来源是德国民法具体可以参见上文中有关德国 民法的论述参见程啸共同危险行为论载于比较法研究2005 年第 5 期第 54 页 27 参见高留志 共同危险行为若干问题之我见载于信阳师范学院学报第 20 卷第 2 期2000 年 4 月第 45 页 第一章 共同危险行为概述 9 险行为的客观关联性还在于法律对无辜的受害人与无辜的被告人之间利 益的取舍根据危险行为的客观关联性法律更应该保护无辜的受害人从而要求 全体危险行为人承担赔偿责任 3惹起人即实际致害人不明说28此说认为实际致害行为由一人或一部 分人所实施因为不知道谁是实际致害人为保护无辜的受害人利益而由法律推 定全体危险行为人承担连带责任29 4共同过失说此说认为共同危险行为的归责基础是各行为人之间有共同过 失只有在理论上正确地说明数个加害人存在共同过失才能有说服力地让其承担 连带责任而所谓共同过失是指数人都有过失且各行为人的过失内容相一致30 对于危险行为的存在来说行为人都具有共同的过失这种共同过失使其行为人各 自的危险行为形成一个整体而应该共同对损害后果负责 二二对共同危险行为人归责的实质在于其共同过失对共同危险行为人归责的实质在于其共同过失 事实上对于共同危险行为的理论基础到目前为止并没有形成通说否则也不 可能有如此激烈的争论为此本文将上述观点一一评论并做出合理解释 参与部分不明说认为共同危险行为事实上由全体共同行为人所实施只是 各危险行为人对于其造成的危险后果所参与的部分不明实际上承认这种学说的 本身就认为共同危险行为的具体加害人已经确定 而共同危险行为的一个重要特征 恰恰就是加害人不明所以说此说连我国共同危险行为的实质都没有弄清更无 法解释共同危险行为的理论基础 利益取舍与行为关联说指出了共同危险行为的归责基础在于法律对无辜 的受害人与无辜的被告人之间的利益取舍体现了法律的价值判断和衡平作 用而且指出了共同危险行为人有关联性的行为对损害结果的重要作用但是该说 以危险行为人的客观行为解释连带责任的基础没有涉及到行为人的主观状态从 另一方面讲此说的解释也比较模糊不能抓住问题的实质 惹起人不明说 将所有行为人都推定为实际致害人 要求他们承担连带责任 这一点与利益取舍与行为关联说有相同之处可以说是法律在惹起人不明确时 做出的一个无奈的选择这个理论本身是正确的但是它并没有回答法律作出这种 推定的深层次原因也就是说在无奈的情况下为什么偏偏选择惹起人不明 说其理由似乎有些单薄而不能让人足够信服其实这是法律为保护受害人利益 28 参见温汶科 共同侵权行为之研究以共同之意思与损害之单一性为中心载于郑玉波主编民法债编 论文选辑中册台湾五南书业出版社 1984 年 7 月版第 543 页第 546-547 页 29 德国学者主要也是采 惹起人不明说见前文关于德国法的介绍 30 参见张新宝 中国侵权行为法中国社会科学出版社 1995 年版第 92 页 中国政法大学硕士学位论文 共同危险行为要件论 10 而作出的价值判断在共同危险行为中实施危险行为的全体危险行为人的行为都 有致害的可能性但结果只有一人或部分人的危险行为转化为现实的致害行为我 们把引起实际损害的这部分人称之为惹起人由于受时间空间以及其他条件 的限制 在共同危险行为 不能确定谁是实际致害人 为了保护受害人的合法权益 增加无辜的受害人受偿的可能性同时考虑到全体加害人违反注意义务的过失判 决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任但是共同危险行为的理论基础 是要为构成要件的构建提供理论上的支持的而惹起人不明正是我们所要解决 的共同危险行为中实际致害人不明这个实际问题 所以与其说此说是共同危险行为 的理论基础还不如说是共同危险行为的一个显著特点 共同过失说也同样受到了批评批评者认为此说注意到了共同危险行为人 实施危险行为时主观上存在着疏于注意义务的过失 但将共同危险行为人都具有的 过失归于同一会模糊共同危险行为与狭义共同侵权行为的界限因为在共同加害 行为中行为人的共同故意或过失将其联系成一体行为人之间因存在主观的意思 联络而应对加害行为所造成的损害后果承担责任而共同过失说也将行为人之 间的主观联系扩张为共同过失认为只要行为人之间有共同过失就应当负连 带责任然而共同危险行为人之间并无意思联络因而损害后果并不是共同危险 行为人统一意志的产物而且共同过失说否定了在一方故意另一方过失或者双 方都为故意的情形下构成共同危险行为的可能笔者认为上述对共同过失说 的批评是因为没有正确理解共同过失的含义因此在分析这个问题之前应该 把共同过失说中的共同作出界定以避免争议 首先此处所说的共同并不是绝对的字面的同一的意思但是也不排 除各危险行为人都忽视了法律课以他们的相同的注意义务 因而有可能具有相同的 过失这种可能性其次该共同也不意味着意思的联络如果有意思上的联络 则为共同加害行为 这里的意思联络具体是指对各行为人对可能发生的损害后果的 意思联络而不是仅仅停留在共同实施行为本身的意思联络再次在共同危险行 为中行为人的主观状态在大多数情况下全体危险行为人都是过失 31但是也存在 一部分人存在过失另一部分人存在故意的情况也有所有行为人都是故意的可能 性 当然 这种故意不是共同故意 因为如果是共同故意则可能构成共同加害行为 而如果是单独故意就需要对各行为人都是故意而依然构成共同危险行为进行解释 这又涉及到对共同的客观方面的解释即行为人客观上被认为是实施了共同行 为所以说危险行为的实施还是要有共同性的仅仅偶尔巧合实施的加害行为是 没有共同性的应该看到在行为人均为故意的情况下实施的行为行为人的主观 31 但是有的学者却认为没有故意的情况存在 参见张新宝人身损害案件的法律适用最高人民法院法释 200320 号解读中国法制出版社 2004 年 1 月版第 68 页 第一章 共同危险行为概述 11 恶性更大 从而就更有必要向受害人利益保护方向倾斜来追究全体危险行为人的责 任虽然在构成要件上有意义的是推定全体行为人对损害结果的发生具有共同过 失但法律推定的只能是过失而不可能是故意总体来说危险状态的形成和责任 的承担与行为人主观状态是故意还是过失没有关系因而共同过失意指全体危 险行为人对损害后果的发生都有或相同或不同程度的过失 考察各国立法事实上法国法院早就在著名的打猎案创立了这种共同过失 说即确定全体打猎人在打猎时负有一种共同防止损害发生的注意义务从共同危 险行为理论上来讲 损害后果肯定是由共同危险行为人中一人或一部分人的损害行 为所致也就是实际致害人导致了最终损害后果的发生只是实际上这部分人究竟 是谁不能确定而已共同危险行为其与纯粹之共同侵权行为人不同者非因全 体之行为使其发生损害惟因其中之某人之行为而使起发生结果然不知其为谁之 时也 32为了能够补偿无辜的受害人所受的损失而保护其利益 就要对共同危险行 为人归责 近代侵权法认为 对行为人归责的基础在于共同危险行为人的主观状态 也就是可责难性由于归责之意义系在于法律之判断上确定行为者负担法律 后果因此其基础乃很容易从行为人主观之意思或能力上求其根据近代理性哲 学大放光彩归责根据为人类内在自由意思或心理状态欠缺之理论乃告鉴定 33 而所谓过失是指行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险却依然实 施该行为的心理现象 34过失是一种主观心态 这种主观心态通过行为人的行为表 现出来只要行为人能够认识到其行为有加害他人的可能性而依然为之他就有过 失在共同危险行为中各危险行为人的过失源于其对法律课以他们各自的注意义 务的疏忽 因而共同危险行为人承担连带责任的基础也在于法律对全体共同危险行 为人都具有引起危险的过失的推定综上共同过失说为共同危险行为构成要 件的论述提供了理论基础 三三共同危险行为的归责原则共同危险行为的归责原则 侵权行为的构成要件即行为人承担侵权责任的条件换言之即判断行为人 是否应负侵权责任的标准归责原则和构成要件是相辅相成缺一不可的归责原 则是构成要件的基础和前提而构成要件是归责原则的具体体现其目的旨在实现 归责原则的功能和价值 32 参见温汶科 共同侵权行为之研究以共同之意思与损害之单一性为中心载于郑玉波主编民法债编 论文选辑中台湾五南图书出版社 1984 年 7 月版第 543 页 33 邱聪智 庞德民事归责理论之评介以法理学与民法学结合之观点为中心载于邱聪智民法研究一 中国人民大学出版社 2002 年增订版第 86 页 34 张俊浩主编 民法学原理修订第三版下册中国政法大学出版社 2000 年 10 月版第 914 页 中国政法大学硕士学位论文 共同危险行为要件论 12 大陆学者的通说认为共同危险行为的归责原则是过失责任 35但也有学者认 为共同危险行为的归责原则是严格责任和过失责任相结合 36还有学者认为应该 适用过失推定原则 37而台湾的通说则认为 共同危险行为的规定是基于为使受 害人得到救济 所为特殊政策的扩张赔偿责任的立法 不属于意思责任的侵权行为 即非传统的过失责任因而就破坏了传统的诸如违法性过失因果关系 损害等最基础的概念超越了传统的理论框架而应该以调节为目的思考如 何把握社会现象如何取舍价值判断 38对这个问题的理解可谓五花八门 没有一 致意见究其原因是没有把共同危险行为的实质理解清楚 笔者认为尽管共同危险行为在责任主体上的多元性因果关系的推定以及责 任的连带性上具有特殊性 于是法律采取了推定因果关系的技术规范让危险行为人 承担举证责任从而使举证责任发生倒置而那种认为共同危险行为归责原则是过 失推定原则的观点错误之处在于将过失推定这种程序性的规则拔高为实体性的规 则违反了现代民法关于过失推定的本质学说因为在共同危险行为中尽管行为 人的过失是推定的但那只是一种证明方式其基础还在于行为人的过失再者 尽管随着危险责任的发展以及对受害人救济的强化确实出现了这样一种趋势即 淡化行为人的主观过失而注重行为人行为之间的客观关联性但是共同危险行为 的归责原则仍然是过失责任因为它深刻地揭示了危险行为人得以承担责任的原 因耶林曾经说过使人负损害赔偿的不是因为有损害而是因为有过失其 道理就如化学上之原则使蜡烛燃烧的不是光而是氧一般的浅显明白 39对共 同危险行为的归责鉴于其实践情况的复杂性确实既有适用过失责任的情况又 有适用无过失责任的情况 在传统的共同危险行为的情况 主要是适用过失责任的 但在一些新型的被认为是共同危险行为的案例如 des 案件也不排除无过失责 任原则的适用 40在这类案件中 法律如果采取过失责任就会限制整个制药行业 的发展 所以就不能考虑共同行为人的过失 而应令其对损害结果承担无过失责任 还有一个可以说明无过失责任存在的例子是我国民法通则第 133 条41规定的无 民事行为能力人与限制民事行为能力人的侵权行为在这种情况下对责任的承担 35 参见王利明 侵权行为法归责原则研究修订二版中国政法大学出版社 2004 年 9 月版第 355 页 36 参见王利明 侵权行为法研究上卷中国人民大学出版社 2004 年 7 月版第 744 页 37 参见杨立新 试论共同危险行为载于法学研究1987 年第 5 期第 54 页 38 参见李木贵等 共同危险行为之研究以要件论为中心载于法学丛刊第 173 期第 117 页 39 王泽鉴 民法判例与学说研究2修订版中国政法大学出版社 2005 年 1 月版第 125 页 40 我国台湾学者王泽鉴也举过一个类似的例子来证明无过失责任的适用 参见王泽鉴 特殊侵权行为共同 侵权行为载于黄松有主编民事审判指导与参考2004 年第 3 集人民法院出版社 2004 年 11 月版 第 81 页 41 我国 民法通则第 133 条第 1 款规定无民事行为能力人限制民事行为能力人造成他人损害的由监 护人承担民事责任监护人尽了监护责任的可以适当减轻他的民事责任 第一章 共同危险行为概述 13 者也就是无民事行为能力人与限制民事行为能力人的监护人归责是无过失的 因为 他们不能对被监护人的所有行为施加控制为保护受害人利益起见只能让其承担 责任我们知道原则是能够作为规则的来源或基础的综合性稳定性的原理或准 则 一个制度应该只能有一个 不可能两个原则同时并存 共同危险行为也是这样 但是作为过失责任原则的例外无过失责任还是有其适用余地的所以说共同 危险行为主要还属于过失责任的范畴 确定行为人是否承担责任的基础主要还是取 决于行为人是否具有主观过失从共同危险行为的构成要件角度来讲过失责任应 该成为其归责原则当然本文也主要是以过失责任的情形作为讨论基点的在适 用无过失责任的案件 共同危险行为的构成要件也会因无过失责任的特点而不考虑 行为人的主观状态 四小 结 从概念上厘清共同危险行为与其他共同侵权制度的区别有助于对具体案件的 认定从构成要件的角度考察共同危险行为的起源对于理解这个制度的内涵和准 确把握其构成要件具有重要意义 共同危险行为的理论基础与其构成要件理论密切 相关它反映了其构成要件内部所蕴含的基本精神可以说关于共同危险行为理 论基础的不同观点是与其不同构成要件的观点的着重点不同而已 共同危险行为的 归责原则是其构成要件的前提和基础对构成要件的建构关系重大王泽鉴先生说 过对实际上未为加害而未能为证明之人难免过苛但若不为赔偿对被害人 则绝对不利权衡轻重法律仍不能不令数人负连带侵权责任 42笔者认为 这种 连带责任的基础就在于共同危险行为人的共同过失中 全体危险行为人应当为其对 危险的形成的过失负有责任共同过失说深刻的揭示出了共同危险行为连带责 任的本质为共同