（民商法学专业论文）农村土地承包经营权入股研究.pdf

y 一 原创性声明 ， 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得内苤直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：三聋占蘧。 指导教师签名： 日 期：毒珥日 期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：至至i 墨遁 指导教师签名： 日期：日期： 、 舞 ? 妒 、j 一、l1j- 0，j童辫爨1，：；： i 农村土地承包经营权入股研究 摘要 土地承包经营权入股，是指土地承包经营权人将其享有的土地承包经 营权作为出资折价入股企业并取得企业股权的制度。其中土地承包经营权 入股成立农民专业合作社和有限责任公司是近年来新兴的两种土地流转 方式，相关法学理论研究和具体制度的构建都尚处在起步阶段。因此本文 选取土地承包经营权入股农民专业合作社和有限责任公司为研究对象，分 析了土地承包经营权入股农民专业合作社和有限责任公司这一制度的基 本含义、理论基础和现实意义，探讨了其在我国现行制度下所面临的理论 和实践层面的若干主要疑难问题，并针对此类问题提出了构建土地承包经 营权入股制度和相关配套制度的若干构想。全文共分三个部分： 第一部分讨论了农村土地承包经营权入股的法律规定与冲突。这部分主 要对入股的界定、特征、入股的法理基础以及入股与现有法律的冲突等方面 展开论述。 第二部分探讨了合作社模式下的农村土地承包经营权入股研究。这部分 重点介绍了农村土地承包经营权入股成立农民专业合作社的入股主体、入股 的资格以及成立农民专业合作社后需要重点解决的问题。 第三部分探讨了公司制模式下的农村土地承包经营权入股研究。本部分 通过引用重庆8 6 号文件的规定，对当今农村土地承包经营权入股成立公司的 地方实践以及现实意义等方面进行了详细的阐述。 关键词：土地承包经营权，农民，入股，合作社模式，公司模式 1 参 y ， s h a r e s o fr u r a ll a n dc o n t r a c t i n go p e r a t i o n a b s t r a ct t h ef i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts h a r e s ，m e a n st h ef i g h tt ol a n d c o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t p e o p l et oe n j o yt h ef i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t a sa ni n v e s t m e n tc o m p a n ya n dg e tb u s i n e s sa ss h a r e h o l d e re q u i t ys y s t e m w h i c h s h a r e st h ef i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ta n dt h ee s t a b l i s h m e n to ff a r m e r c o o p e r a t i v e s ，l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n yi nr e c e n ty e a r s ，t w on e wm e t h o d so fl a n d t r a n s f e r , l e g a lt h e o r yr e l a t e dt or e s e a r c ha n db u i l ds p e c i f i cs y s t e m sa r es t i l li nt h e i n i t i a ls t a g e t h i sa r t i c l es h a r e st h e f i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts e l e c t e d f a r m e rc o o p e r a t i v e sa n dl i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n i e sf o rt h es t u d y , a n a l y z e dt h e f i g h tt o l a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts h a r e sf a r m e rc o o p e r a t i v e sa n dl i m i t e d l i a b i l i t yc o m p a n i e st h eb a s i cm e a n i n go ft h i ss y s t e m ，t h e o r e t i c a lb a s i sa n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ，i td i s c u s s e st h eu n d e r o u rc u r r e n ts y s t e mf a c e san u m b e ro f t h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a la s p e c t so ft h em a j o rd i f f i c u l ti s s u e s ，a n df o rs u c hi s s u e s t ob u i l ds h a r e h o l d e rt h ef i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts y s t e ma n dr e l a t e d s y s t e m so f an u m b e ro fi d e a s f u l l t e x ti sd i v i d e di n t ot h r e e p a r t s ： t h ef i r s ts e c t i o nd i s c u s s e st h ef i g h t so fr u r a ll a n dc o n t r a c tl a wa n dc o n f l i c to f s h a r e so ft h e t h i si sp a r to ft h em a i ns h a r e h o l d e ro ft h ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ， t h el e g a lb a s i so fs h a r e sa n ds h a r e sw i t ht h ee x i s t i n gl e g a ld i s c o u r s ei ns u c ha r e a s i i 气ilf 、；伊 、i，ijy o fc o n f l i c t t h es e c o n dp a r to ft h er u r a lc o o p e r a t i v em o d es h a r e so ft h ef i g h tt ol a n d c o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t t h i ss e c t i o nf o c u s e so nr u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf i g h t p r o f e s s i o n a l s t a k ei nt h ee s t a b l i s h m e n to ff a r m e r c o o p e r a t i v e s ，t h e m a i n s h a r e h o l d e r , s h a r e so ft h ep r o f e s s i o n a lq u a l i f i c a t i o n sa n dt h ee s t a b l i s h m e n to f f a r m e rc o o p e r a t i v e sn e e dt of o c u su p o ni s s u e s t h et h i r dp a r to ft h ec o r p o r a t em o d e lo fr u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf i g h t so f s h a r e s t h i sp a r to ft h ed o c u m e n tb yr e f e r e n c et h ep r o v i s i o n so fc h o n g q i n g ，8 6 ， t o d a y sr u r a ll a n dc o n t r a c t i n gr i g h tp l a c et os e tu pc o m p a n i e ss h a r e sp r a c t i c a la n d r e a l i s t i cs i g n i f i c a n c ea n do t h e ra s p e c t si nd e t m l k e y w o r d s ：r i g h t t ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n t ，f a r m e r s ， s h a r e s ， c o o p e r a t i v em o d e l ，t h ec o m p a n y m o d e l i i i 、簟 qt，；j 妒 鼍lr毒 i 毒 目录 弓i 言1 第一部分农村土地承包经营权入股的法律规定与冲突3 一、农村土地承包经营权入股的相关法律问题3 ( 一) 农村土地承包经营权入股的界定3 ( 二) 农村土地承包经营权入股的特征5 ( 三) 农村土地承包经营权入股的法理基础6 二、土地承包经营权入股与现有法律规定的冲突9 ( 一) 设立企业形态的限制9 ( 二) 集体组织及其成员在公司内的角色定位与冲突。1 0 ( 三) 土地承包经营权到期后公司的存续及衍生问题1 2 三、土地承包经营权入股与现有法律冲突的解决途径1 3 ( 一) 土地承包经营权入股的现实法律困境与解决途径1 3 ( 二) 重庆和浙江地方政府对土地承包经营权入股的规定及启示1 6 第二部分合作社模式下的农村土地承包经营权入股研究1 8 一、农村土地承包经营权入股的主体和资格1 9 ( 一) 土地承包经营权入股的主体应为土地承包经营权人1 9 ( 二) 土地承包经营权入股的资格2 0 二、土地承包经营权入股后农民专业合作社的成立2 1 ( 一) 农民专业合作社的基本内涵与设立原则2 1 ( 二) 农民专业合作社的法律地位分析2 2 ( 三) 农民专业合作社的成立矗2 3 三、发展农民专业合作社的现实意义。2 4 第三部分公司模式下的农村土地承包经营权入股研究2 6 一、土地承包经营权入股设立公司的地方实践和现实意义2 7 ( 一) 土地承包经营权入股设立公司的地方实践。2 7 ( 二) 土地承包经营权入股设立公司的现实意义2 8 二、土地承包经营权入股公司的模式选择与设立3 0 i v 、节 k l ； i | 【 ( 一) 土地承包经营权入股公司的模式选择。3 0 ( 二) 土地承包经营权入股公司的设立3 l 三、土地承包经营权入股公司的财产与责任承担3 3 四、土地承包经营权入股公司的未来立法选择3 5 ( 一) 与一般的公司共同适用统一的公司制度。3 5 ( 二) 制定专门的农业公司法3 5 结语3 7 注释：1 8 参考文献4 0 j i i 谢4 。l v 却i、ifv ； ： 毒 己i 吉 ji 口 目前，在农村土地流转上出现了一种新模式土地承包经营权入股。2 0 0 7 年7 月1 日，重庆市工商行政管理局出台关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统 筹发展的实施意见( 渝工商发“2 0 0 7 1 7 号) ，文件中说允许农民以土地承包经营权直 接入股，成立农民专业合作社，在有条件的地方成立有限责任公司和独资、合伙等企业。 重庆市推行的这种农村土地承包经营权流转方式就是人们常说的“股田制 ，这种土地流 转方式的变革再次在全国引起了轩然大波，有专家将其誉为中国的“第三次土地革命 ， 与媒体热情赞扬，经济学界大力推崇不同，1 法学界则显得较为冷静和保守，认为农村土 地承包经营权入股并不是土地流转的唯一方式，有人认为在目前形式下土地承包经营权入 股应该谨慎。2 与我国经济保持连续高速增长相比，农业发展的步伐却相对滞后。农业现代化发展遭 遇到了“规模 上的瓶颈。农业现代化的前提之一是农业生产规模的扩大，但千家万户的 小生产使其受到了限制，进而影响到了农业劳动生产率的提高。而以往的改革仅限于经营 权简单地受让、经营面积数字式的叠加而我们所期待的农村土地流转改革的新探索， 这次终于在重庆有了实质性的进展。重庆市推出的农村土地承包经营权入股的改革是极富 意义的，它在土地所有制不可能出现根本变化的条件下，进行了一次土地产权改革的试探 性敲门。这种改革尽管还处于试点阶段，但现在中国经济社会发展、人民财富积聚的客观 形势，已经使得土地产权改革成为一种必然。从重庆市推出的这一“新模式 中，我们知 道，这就是农民以土地承包经营权出资入股，也就是说农民成了土地的“股民 。 众所周知，股份制是目前工业企业里常用的办法，当然，这种“股份制 在市场经济 条件下发挥工人“主人翁精神”起到了积极的作用。然而，要把这种股份制嫁接到农村来， 让农民以土地承包经营权入股，这种做法从表面上看，从理论上看是可行的。但是，当前， 我们的市场经济条件还不成熟，这种土地股份制是否也可行呢? 这是一个值得我们研究、 推敲的问题。 诚然，重庆市的土地入股做法是功是过，还有待于实践的检验，但是，土地流转改革 入股有两个重要的关键词是不容否认的，一是效益，二是权益。无论如何流转，保障和维 护好农民应有的权益始终是一个根本性的问题。 弋l ； 我国目前现有的法律法规对土地承包经营权入股的相关规定还很少，很不完善，从而 也导致了这种制度在实践当中出现了很多的问题，诸如：退股后土地的处置问题、经营者 的素质问题、土地用途管制难度大的问题等等。 综上所述，笔者将就在目前形式下，农村土地承包经营权入股的相关问题进行理论和 实践的探讨，望能对中国的农地改革制度和发展起到积极的推进作用。 2 ； s 、i ； t 第一部分农村土地承包经营权入股的法律规定与冲突 为了充分利用农村土地，为农民争取更大的收益，目前，在我国部分地区实行了农 村土地承包经营权入股设立企业的改革措施，以此加大土地的利用率，实现最大收益。 但是由于我国目前尚未出台其他相关的配套法律、法规，因此，此种改革必然引起诸多的 法律冲突。而通过制定农业公司法或者进行彻底的“第三次土地革命 则可以有效 地解决这些法律冲突。 一、农村土地承包经营权入股的相关法律问题 ( 一) 农村土地承包经营权入股的界定 当前，随着农村生产力的发展，农村二、三产业领域拓展，我国农村土地承包经营权 的流转进度明显加快，流转规模不断扩大，截至2 0 0 2 年年中，除西藏外，全国农户承包 地的流转面积为7 0 0 0 多万亩，占耕地面积的6 7 ，比2 0 0 0 年底增长了5 。农村土地承 包经营权的流转方式已呈现多样化，但目前理论界与实践中对农村土地承包经营权流转方 式认识不尽一致，不利于达到农村土地承包经营权流转符合条件“自愿、规范、有序、依 法之客观要求，也不利于真正维护流转双方的合法权益。农村土地承包经营权流转方式 涉及：( 1 ) 出让；( 2 ) 发包；( 3 ) 拍卖；( 4 ) “两田制”模式；( 5 ) “集体农场”模式；( 6 ) 转包：( 7 ) 转让；( 8 ) 出租或租赁；( 9 ) 反租倒包；( 1 0 ) 入股；( 1 1 ) 互换；( 1 2 ) 抵押； ( 1 3 ) 继承；( 1 4 ) 准占用；( 1 5 ) 代耕或委托代种；( 1 6 ) 退包；( 1 7 ) 土地托管或土地信 托服务；( 1 8 ) 转租。 或者是经营权简单的受让，或者是经营面积数字式的叠加，这些已有的农村土地流转 形式，有的并没有产生经济学意义上的规模经营效应。而我们期待的农村土地流转改革新 探索，终于在重庆破茧。 日前，重庆市工商局出台了一份服务重庆统筹城乡发展的实施意见。这个意见称， 在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股 设立农民专业合作社；在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任 公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程 度，加快发展现代农业。 3 当g d p 保持连续高速增长时，农业发展却放慢了脚步。农民的生产积极性并没有任何 问题，而是农业现代化的发展遭遇到了“规模 上的瓶颈农业现代化的前提之一是农 业生产规模的扩大，但中国的现状是，千家万户的小生产使得农业生产经营规模难以扩大， 农业劳动生产率的提高受到限制。 重庆的农村土地流转探索，从保护农民权益着眼，允许农民以土地承包经营权入股， 形成一定的土地规模，吸引资金，吸引技术，形成经济学意义的规模化集约化生产。如此， 可在不改变农地性质的前提下，使农业稳步迈向现代化；而在发展现代农业的同时，农民 也能够真正分享到发展的果实。 在家庭承包经营责任制下，农地承包经营权入股是实现土地资源优化配置的有效途 径。入股是指农村土地承包经营权人把农村土地承包经营权折价为股份与他人合作生产经 营或转移给农业生产经营企业的行为。入股是农村土地承包经营权主体的变更，也是一种 特殊的转让。目前，在我国，入股主要在发达省份和沿海省份比较流行，而在欠发达省份 和内陆省份入股的情况并不多见。 关于土地承包经营权入股的含义，学界并没有一个统一的认识。3 ( 1 ) 根据农村土 地承包法第4 2 条的规定，“土地承包经营权入股是指承包方之间为发展农业经济，可以 自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”此条文包含如下含义：土地承包 经营权入股，是指在承包期内，承包方将土地承包经营权转化为股份，以股份入股形式与 他人共同生产，按股分红。应当明确的是，这里的入股仅限于合作生产的层次，不包括将 承包经营权量化为股份组成有限责任公司或股份有限公司，仅是农户适度发展规模经营的 一种手段。之所以不鼓励组建公司，原因很多，其中重要的我认为有三点：其一，土地承 包经营权入股组建公司后，一旦经过股权转让，则非农村集体成员也可能获得土地承包经 营权，这与现行的农村集体土地承包经营制度发生冲突；其二，一旦公司破产，土地则可 能用于偿还债务，农民将面临失地风险；其三，如果组建农业公司，则面临制度障碍。农 村土地承包经营权流转管理办法第1 6 条规定：“入股方将农村土地承包经营权部分或者 全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。”第 1 9 条还规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散 时入股土地应当退回原承包农户。”根据上述规定，很显然本条所规定的“自愿联合将土 地承包经营权入股，从事农业合作生产排除了公司这种形式。4 ( 2 ) 农村土地承包经 营权流转管理办法第3 5 条规定：“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业 经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承 4 包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经 营。一 ( 二) 农村土地承包经营权入股的特征 我国物权法、农村土地承包法等法律确立了入股这一流转方式，但对不同的土 地承包经营权的规定不尽相同。对家庭承包的，规定“承包方之间为发展农业经济，可以自 愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。 对“四荒 地的承包经营权，规定“荒 山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以 将土地承包经营权折股给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或股份合作经营。 关于 土地承包经营权入股的概念，农村土地承包经营权流转管理办法第3 5 条作了具体解释， 即“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权， 自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入 股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。 至于如何入股、可以采用何种入股模 式，我国的立法未作进一步的规定，致使理论和实践中对土地承包经营权入股内涵的理解不 统一。 由此对入股的特征理论的理解也存在着争议。为此，笔者将从两个方面对入股的特征 进行简单阐述。 l 、从承包法的规定看入股的特征 从农村土地承包法第4 2 条的规定来看，入股具有下列基本特征：( 1 ) 入股的主 体只限于农户，是农户之间的自愿联合，即农户之间各自以其承包的土地使用权入股，由 其他单位和个人入股的，不在此列。( 2 ) 入股的目的是发展农业经济，不是从事其他工商 业经营活动。( 3 ) 入股后的经营方式是从事农业合作生产，即成立以合作社为主要形式的 各种合作性质的联合体，不是成立工商企业等企业组织。法律之所以这样规定主要是因为， “对于农户将土地承包经营权入股兴办工商企业，不少同志还有顾虑，他们担心，农户的 土地承包经营权入股办企业，企业经营的好，农户能够分红当然很好，但如果企业生产经 营陷入困难或者由于其他原因，导致企业破产的，农户已经入股的土地承包经营权就要作 为破产清算财产，农户可能失去承包地，影响他们的生活，弄不好还会影响到农村的稳定 农户之间为发展生产自愿联合起来，将土地承包经营权入股，主要从事农业合作生产， 事实上很少出现经营破产的情况，即使经营状况不好，农户仍然可以自己经营承包的土地。 2 、模式运行特征 土地承包经营权入股模式在股份构成、用人机制和利润分配三个方面表现出一定的特 性，是区别于其他土地经营管理模式的根本所在。具体为：( 1 ) 在股份的构成上，农民主 5 要以土地使用权入股，根据不同的农村土地制度，入股的方式可以有所区别。筹集土地， 以这些土地的几年的试用期使用权进行评估后入股；按每亩土地的评估价值作为股本金， 用于流动资金使用。其次，一改土地承包到户的做法，对农田实行土地股份合作制后，并 以各生产队作为股东进行入股。在具体股权分配上，按二轮土地承包生产队劳力得分所占 的比重和包干面积所占比重为基数来确定各生产队土地股份合作股权的份额分配。( 2 ) 在 用人机制上，企业与农民实行双向选择。企业原则上优先招收土地股民，设定入股后所成 立的公司的股东上限，选出农民作为股东代表。另外，再选择几名村干部作为公司经理， 以及相对应的主管，一方面对公司进行管理；另一方面，对投资该公司的其他企业的股东 进行监督。( 3 ) 在利润分红上，股本金不作为每年的收益，而只是农户入股的证明和股本 多少的依据。公司依承包合同委托股东在土地上耕作；不愿意种地的农户，土地交由公司 按产出季节获取收益，年底按照经营效益分红；同时，农户股东可以优先在公司打工获取 劳务工资。 土地承包经营权入股是一种比较新鲜的土地流转方式，在实践中仍处于探索之中。相 应的，土地承包经营权入股迄今仍有许多理论与立法上的盲点。 ( 三) 农村土地承包经营权入股的法理基础 农村土地承包法第4 条第2 款规定：“农村土地承包后，土地的所有权性质不变。 其含义是指，农村土地承包经营权是一种用益物权，是由所有权中的使用权能让渡出来而 形成的一种他物权，因此，土地的所有权主体不因土地使用权能的让渡而发生变更，仍然 由集体或国家享有。 2 0 0 7 年3 月出台的物权法，将土地承包经营权作为用益物权的一类进行了规定， 这也是我国首次将土地承包经营权作为物权规定的立法尝试，这一规定将有助予解决我国 立法上长期模糊土地承包经营权性质的尴尬。但是，确认了土地承包经营权的物权法属性 并不等于在实践中就一定能够实现。 既然承包经营权对于权利人来说是一种独立的用益物权，那么依据物权法原理，物权 具有支配性，物权权利人就有权对物权标的或者物权本身行使占有、使用、收益、处分等 相关权能。因此我们也就可以这样说，允许土地承包经营权的流转，就赋予了土地承包经 营权人对土地承包经营权的独立处分权，而独立处分权又是直接支配力的具体体现。所谓 对土地承包经营权的直接支配力，就是土地承包经营权人在法律或合同允许的范围内，有 权决定对土地承包经营权采取何种态度和措施，是自己在承包土地上经营，还是出让给他 6 人经营，是让后人继承承包土地，还是赠与给他人，是以土地承包经营权作价入股作为出 资，还是租赁给他人经营，只要不妨碍他人，不损害社会公共利益，都是土地承包经营权 人自己的事，与他人无关，特别是与土地所有人无关，不受土地所有人非法干预，亦即土 地承包经营权享有独立的选择、决定和处分权，而其中的核心则是独立处分权。因此土地 承包经营权的物权化更加能够保障农民的利益不受侵害，增强农民投资的信心，充分利用 土地，增加经济效益，从而使农民的生活能够得到更大的改善。 对于土地承包经营权入股后所导致的土地权利结构变化，我们可从如下三个方面来 看： l 、从权利性质的变化来看 在土地承包经营权入股之前，农业生产土地上存在着两种基本的权利：一是农地所有 权，二是土地承包经营权。农地所有权不管是指集体农地所有权还是国家农地所有权，作 为土地所有权的一种类型，从性质上讲都属于物权，即都是权利人对物的支配权利。只不 过由于农地这一客体的特殊性，基于某种效率与公平的理念，农地所有人并不像一般物的 所有入那样去占有与支配土地，农地所有人对农地的支配表现为一种抽象的与终极的支 配，在权能上表现为收益与管理权能。土地承包经营权是土地所有人和土地承包经营权人 在农业生产土地上设定的利用性质的物权，是土地承包经营权人占有和经营农业生产土地 的权利。土地承包经营权经过2 0 余年的政策与法律确认，其权能大为扩张，至今已具有 占有、使用、收益甚至处分等多项权能。在土地承包经营权入股以后，这两种基本的权利 形态仍然存在，只不过其表现形式都发生了变化，即都表现为股权的形态，可以分别称之 为农地所有权股权与土地承包经营权股权。尽管农地所有权与土地承包经营权都存在于某 一特定的土地上，但由于农地所有权与土地承包经营权都有自己的权利边界，土地承包经 营权入股也就必定导致农地所有权入股，从而形成农地所有权股权与土地承包经营权股 权。土地承包经营权入股还会产生农地股份合作企业对土地财产的法人财产权以及种田大 户和专业队对土地的经营权两种新的农地权利形态：伴随着土地承包经营权的入股，会形 成农地股份合作企业，这种农地股份合作企业一般以农地股份合作公司的形式存在，具有 法人资格，其对农地入股所形成的财产享有法人财产权，在权能形态上表现为对入股土地 享有占有、使用、收益的权能，但一般不具有处分的权能。如果农地股份合作企业通过招 标和投标的方式将土地交由种田大户和专业队经营，则种田大户和专业队享有对土地的经 营权，这种权利在性质上属于合同权利。这样，土地承包经营权入股后，在原来的土地上 就可能存在四种权利形态。 7 2 、从法律关系的变化来看 在土地承包经营权入股之前，农地上只存在农地所有人与土地承包经营权人之间这一 重法律关系，即农地所有人与土地承包经营权人在各自的权利范围内支配土地所形成的关 系，属于物权性质的法律关系。在土地承包经营权入股之后，由于土地权利主体的增加， 原来简单的法律关系变得复杂起来，可能形成如下四重法律关系：( 1 ) 原土地所有人与原 土地承包经营权人之间基于土地利用的物权关系转为股东间的股权行使关系。土地承包经 营权入股之后，原土地所有人像原土地承包经营权人一样也有可能成为股东，因而其关系 就可能表现为股东间的关系。( 2 ) 原土地所有人与股份合作企业之间形成股东与公司关系， 适用公司法的一般规定和股份合作企业法的特别规定。( 3 ) 原土地承包经营权人与股份合 作企业之间形成股东与公司的关系，同样适用公司法的一般规定和股份合作企业法的特别 规定。( 4 ) 股份合作企业与种田大户及专业队之间形成承包经营关系。这是一种合同法律 关系，其中的权利义务由招投标合同或承包合同约定。 3 、从土地承包经营权人对土地的支配关系的变化来看 土地承包经营权在入股之后又会导致怎样的土地支配关系的变化呢? 为了更好地说 明问题，现将土地承包经营权入股与土地承包经营权转包及土地承包经营权转让所导致的 土地支配关系的变化来一起分析。在土地承包经营权转包的情况下，土地的占有、使用转 归受让人享有，但土地转包人并没有退出其与土地所有人之间的承包关系，土地转包人仍 负有对土地所有人的合理利用土地的义务，为了尽到这一义务，土地转包人必定对转包出 去的土地仍然具有较强的支配力，这一支配力有时强大到甚至可以随时将转包出去的土地 收回。在土地承包经营权转让的情况下，原土地承包经营权人彻底退出承包关系，而不再 具有对转让出去的土地的支配力。在土地承包经营权入股的情况下，土地承包经营权人将 他对土地的占有、使用权让渡给股份合作企业，作为股东，原土地承包经营权人在土地承 包经营权入股后仍然对土地有一定的支配力，即表现为对土地合理使用的监督权利。但是， 原土地承包经营权人不再享有将土地随时收回的权利。因此，土地承包经营权入股后所导 致的土地支配关系的变化大致介于土地承包经营权转包与土地承包经营权转让所导致的 土地支配关系变化之间。即介于土地转包后原土地转包人仍然具有对土地较强的支配力与 土地转让后原土地转让人不再享有对土地的支配力之间。 虽然我们通常所说的用益物权的权能只包括占有权、使用权和收益权三种权能，但是 这里所讲的处分权特指承包权人对其占有的土地决定进行转包、出租、抵押、转让等的权 能。也就是物权法草案1 3 1 条所规定的“土地流转”：土地承包经营权人可以按照法律规 定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。目前，我国农村土地承包经营权人所拥 有的处分权仅是一些有限的处分权。 二、土地承包经营权入股与现有法律规定的冲突 ( 一) 设立企业形态的限制 依据实施第1 6 条规定，农地入股甚至可以设立独资企业、合伙企业。此种规定 虽不与个人独资企业法、合伙企业法相冲突，但是，该规定无异于将农民推到了倾 家荡产之边缘。个人独资企业法第2 条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法 在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企 业债务承担无限责任的经营实体。同时该法第1 8 条规定，个人独资企业投资人在申请企 业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债 务承担无限责任。根据以上两条法律规定，农地入股设立个人独资企业存在着“一人经营， 全家破产”的危险。 根据土地承包法第3 条第2 款规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的 家庭承包方式，不易采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取 招标、拍卖、公开协商等方式承包。即，我国实行的是以家庭为单位的承包经营方式。而 依据物权法第十一章，土地承包经营权属于用益物权之一种，同样适用“一物一权 的原则。因此，无论“家只有一个人，或者多个人，土地承包经营权的所有人只能是“家 而不是某个人，只能作为“家”的共有财产处分。由此可见，农地入股不仅仅是将土地承 包经营权入股设立企业，更是将全家全部财产置于承担债务无限责任之风险中。而任何企 业经营都必然存在经营风险，无论区县人民政府在批准设立个人独资企业前进行了多么周 密的考虑，给予了多么优惠的政策，也只是将经营风险降至最低，不存在“没有经营风险 一说。一旦设立的个人独资企业破产，全家财产都必须用来偿还债务。即使在设立成百上 千个以“农地入股”的个人独资企业中只有一个企业破产，失败率仅为百分之一、千分之 一，而对于失败的家庭来说，只能是百分之百的失败，失去的将是家中的全部财产。而鉴 于我国农民大多缺乏经营管理知识，具有专业管理知识的经理人才又大多不愿意深入广大 农村，此类企业将面临更大的困难，农民所承担的风险必将更高，因此，不应允许农地入 股设立个人独资企业。 农地入股设立合伙企业虽可解决缺乏管理人才之问题，但仍然需要农民以全家之全部 9 财产承担偿还债务之风险。因此，同样不应允许设立。而依据公司法第3 5 条，股东 按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴 出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的 除外。因此，可通过公司章程，将土地经营权所占公司股份尽可能降低，以规避农民家庭 承担较高之债务偿还份额，并同时规定土地经营权在公司分红中占有相对较高之份额，以 确保农民权益得到切实保障。由此可见，土地承包经营权入股只能依据公司法设立有 限责任公司，且不得设立一人有限责任公司( 理由与设立个人独资企业类似) 。虽然“土 地承包经营权 与“土地使用权 ( 公司法第2 7 条有关股东出资形式使用的是“土地 使用权 ) 是否是同一概念或可以包含于其中存在争议( 有学者认为国有土地使用权和土 地承包经营权两种不同的用益物权5 ) ，但此种争议不应影响到农地入股设立有限责任公司 制改革的步伐。 ( 二) 集体组织及其成员在公司内的角色定位与冲突 依据土地承包法第2 条，“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有由 农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。“以及物权法第 6 0 第1 款，“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等 ，“属于村农民集 体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。 由此可见，农户只 是依法从村集体经济组织或村民委员会处“承包”了土地经营权，土地的实际所有权仍然 归属子集体组织或国家。因此，在土地承包经营权入股后，农民虽然作为股东享有股东权， 但这种股东权是不完全的股东权利，其处分股份的权利受到集体组织的制约，同时，集体 组织间接地干预了公司的自主经营权，根据管理办法第1 8 条之规定，“承包方采取转 让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地 承包经营权证变更、注销或重发手续。 由于农地入股后不得改变土地之农业用途，集体 组织或其代表是否可以作为公司监事监督土地用途也值得探讨。 如果公司经营不善，以至于农民入股后不仅得不到分红或是得到分红少于土地承包 金，集体组织是作为村民个人之债权人还是公司之债权人，是否可以“债转股”等，也成 为疑问。 依据管理办法第9 条，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可 以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本 集体经济组织成员享有优先权。而公司法第7 2 条第3 款规定，经股东同意转让的股 权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商 1 0 确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。这显然 与管理办法相冲突。虽然该条第4 款同时规定，“公司章程对股权转让另有规定的， 从其规定。”可以解决这种冲突，“但是，如果从实际上看，相当多的有限责任公司在管理 上又与合伙相似，因而，又具有人合的性质。 6 将公司股份优先转让给予公司其他股东无 关系的集体经济组织其他成员，显然违背了公司的人和性，更重要的是，此种转让不利于 公司的发展。因此，在入股的土地承包经营权流转，优先适用公司法抑或农村土地 承包经营权流转管理办法成为疑问。 作为有限责任公司的股东，并不需要到公司任职。依据公司法第3 4 条第1 款规 定的股东权利“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事 会会议决议和财务会计报告。 显然，股东权不必然包括股东需要与公司发生劳动关系。 但是，农民以土地经营权入股设立公司后，农民并不脱离土地，也正是因为农民继续在土 地耕种，土地产生收益，公司才能实际获得土地经营权所带来的资本收益。而此时的土地 用益权已经归属于公司，是公司独立资产的一部分，不再属于农民。农民继续在土地上耕 种已经不是在原有自己土地上耕种，而是在公司拥有用益物权的土地上耕种，因此，此时 的农民已经与公司发生了劳动关系，公司成为农民的用人单位。根据劳动合同法第7 条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备 查。由此可见，农民以土地经营权入股设立有限责任公司成立伊始，只要农民在承包土地 上耕种，即与公司建立了劳动关系，根据劳动合同法第1 0 条第1 款规定，“建立劳动 关系，应当订立书面劳动合同。因此，农民应当与公司，即用人单位签订书面劳动合同， 且该劳动合同期限应与承包期剩余期限相同。而伴随着农民与公司( 用人单位) 劳动合同的 订立，与此相关的一系列问题随之而来。如：劳动报酬问题农民耕种自己土地只有在 收获季节才获得收入，月工资如何确定以及农闲期间农民的待遇等等都将成为问题；专项 集体合同问题耕种的特点决定了农民不可能依照类似“朝九晚五”的制度进行劳动， 也不能完全依据劳动合同法规定的最长工作时间的劳动，因此有必要签订工作时间专 项集体合同；集体合同问题集体经济组织中大部分农民如果都选择了农地入股，是否 有必要依据劳动合同法第5 3 条规定，“在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服 务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。” 订立行业性或区域性集体合同；农村工会如何建立；农民以股东身份与劳动者身份( 此时 劳动者身份不仅代表农民，更代表了公司其他劳动者) 发生利益冲突时如何协调? 如此诸 多问题均有其特殊性，无法完全适用劳动合同法或劳动法。而在这诸多问题中， 尤以用人单位需要为劳动者办理社会保险问题最为复杂。农民作为公司股东，继续在土地 上耕种，显然未脱离农村基层组织，不能等同于完全脱离土地进入城市务工的农民工。在 我国城乡二元结构的背景之下，农村土地具有社会保障性是毋庸置疑的。虽然农村土地提 供社会保障的方式是一种直接且原始的方式( 即由农户通过耕种土地以获取基本生活资 料) ，但在没有建立完善的农村社会保障体系之前，农地制度就必须体现土地的社会保障 功能。7 而入股的农民既可通过公司享有城市社会保险，又可通过土地享受到农村社会保 险，显然占用了国家较多的社会保险资源，也变相的加重了入股企业之负担，两种社会保 障如何协调，有必要探讨。当然，以上身份重叠问题均基于农民耕种土地，与公司建立了 劳动关系之假设。如果农民耕种入股的承包土地不会与公司建立劳动关系，也就不会有上 述困惑。但是，此时在土地上耕种的劳动者又与公司发生了何种关系则成为最大疑问。如 果农民耕种土地，在获得收益后，以土地产出物作为入股的实际出资，且不说此种产出数 额难于确定，该种行为与公司定向收购土地产出物就毫无差别，公司与农民之间实际订立 的是采购合同，而非入股了。因此，笔者以为，农民与公司建立劳动关系是土地承包经营 权入股后的必然问题，上述身份重叠引发的问题也必须予以重视。 ( 三) 土地承包经营权到期后公司的存续及衍生问题 根据公司法第1 8 1 条第1 款，“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定 的其他解散事由出现 时，公司可宣告解散。管理办法第3 条规定，农村土地承包经 营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害 厉害关系人和农村集体经济组织的合法权益。可见，土地经营权入股设立有限责