（民商法学专业论文）农村宅基地使用权制度法律研究.pdf

、 i l 蠢 l 嘲燃 广西大学学位论文原创性声明和使用授权说明 ，原创性声明 宅基地用地 农业用地。根据该公式，在 巨大的利益差的诱惑下，土地利用上存在着将农地转为建筑用地，宅基地转为工商业用 地的倾向。这也就是当前宅基地等建筑用地不断吞噬农地，而城镇房地产商不断收购宅 基地以便转为商用地的经济根源。 但土地上不仅具有经济价值，更重要的是其存在重大的社会价值。土地承载着保障 人类衣食住行的社会义务，土地不合理利用或过度集中于必将导致少数人群挤占多数人 的生存空间。正因为此，无论采取土地所有制私有或是公有的国家，都必须设立相应的 制度保障社会多数人利用土地的权利，同时严格控制土地的过度集中。在人多地少，农 业人口占全国人口近7 5 的中国，宅基地主要由农用地审批转化而来。宅基地的利用处 分不单纯是权利主体自由处分集体福利和地上物所有权的私人事项，它还起到保护农地 的屏障作用，而农地是维持一国存在发展的生命线。更为重要的是在社会保障没有覆盖 农村，城市房地产价位居高不下的情况下，宅基地是保障农户居住这一根本生存需要的 重要资料，使农民仍有一块安身立命之地。从这个意义上说，宅基地所体现的社会价值 远高于经济价值，宅基地对于保护农地，保障农民的作用远重要于宅基地使用权自由处 l l 】毕于运主编，中国耕地，北京，中国农业出版社，1 9 9 5 年版，第3 5 9 页 7 g - 西大掌硕士论文 农村宅基地1 竞用权制度法律研究 分后兑换的土地使用权益价金。正是基于宅基地社会价值高于经济价值，在宅基地使用 权制度设置上如果过于追求土地的经济价值，而不考虑社会价值，往往会陷入立法的重 大误区，在判断现存事实合理性时也容易失去准确。综合以上分析，现实中人们过度追 求宅基地的经济价值，而忽视宅基地的社会价值的做法，不具有合理性，不能以此作为 设定宅基地使用权相关制度的现实依据。 1 3 2 农村各项制度不完善是引发宅基地使用权制度混乱的社会根源 宅基地使用权是一项法律制度，法律制度是上层建筑中的重要组成部分，它必须适 应于经济基础的要求，与上层建筑中的其它相关制度相协调。宅基地使用权制度植根于 农村经济社会状况，经济社会状况从根本上决定了宅基地使用权制度的选择，同时农村 中的其它相关制度又对宅基地使用权制度产生重大影响。 在与宅基地使用权相对应的宅基地所有权制度中，同时由于集体共有宅基地所有 权，而公有财产最易出现私分侵吞和管理空白。但目前法律对集体所有人界定不明，导 致宅基地监管主体的空白，放任了使用人滥用宅基地使用权。因而在缺乏监管的背景下， 宅基地使用权分配上和管理上的混乱就不言而喻了。 在当前宅基地使用权非法流转、暗涌不断的情形下，深刻认清流转背后的原因是判 断其合理性的前提。卖断宅基地使用权主要基于以下目的。一是以卖断宅基地使用权购 买城镇商品房，以达到农转非的目的。而城镇户口之所以有吸引力，就在于城镇居民享 有更多的社会保障，例如居民最低生活保障、医疗保障等。在社会保障还未覆盖全体农 民的条件下，卖断宅基地使用权以获得城镇身份是相当部分农民的选择。由此可见，农 村社会保障不足是产生宅基地使用权非法流转的原因之一。二是通过卖掉多余的宅基 地，以满足宅基地使用权变现的需要。按法律规定，集体成员仅能一次获得一块标准面 积的宅基地，所以多余房产以及宅基地只能产生于宅基地取得过程中出现的漏洞导致宅 基地超标获得或多次获得。变卖多余的宅基地既不会导致这类农民的生存条件的恶化， 同时又达到了以多占的集体财产牟取暴利的目的，但这一行为却是以挤占其它农户生存 资源为代价，因此丧失合理性。三是迫于生计卖断唯一的宅基地使用权，以解决燃眉之 急。这是当前多数宅基地使用权非法流转的直接原因，深究背后，可发现更深刻的社会 根源。当前农村经济不发达，农民抗风险能力极其薄弱，同时银行农村信用社等金融机 构担忧农民的借款偿付能力，不愿向农民提供借贷。在缺乏其它救济手段下，农民只能 以处分宅基地使用权的方式换取价金，通过牺牲长远居住保障的代价解决当前困难。 在宅基地使用权消灭过程中，公法和私法领域对征收条件和征收补偿标准没有清晰 8 广西大学硕士论文农村宅基地使用权制度法律研究 的界定是对宅基地使用人保护不力的直接原因。究其根本却在于，面对强大的公权力， 法律虽然声明宅基地使用权是一项平等独立的私权，但却没有配备相应的制度保护私权 在公权面前免受侵害。按照土地管理法第4 6 条和第4 8 条规定，征地方案和补偿方 案由政府确定，虽然有公告程序听取农民意见，但这种事后修正方案很少能改动政府已 经制定的方案。与宅基地利益最密切的农民在丧失生存保障时只能作为被动的接受者， 却不能作为权利主体讨论征收方案，保护合法权益免受侵害。 各种行为背后都暗藏着深刻的社会根源，当前农村经济社会各项制度存在着漏洞是 引发宅基地使用权制度混乱的社会原因。而社会问题的解决并不能单纯从民法领域能找 到方案，社会原因导致的混乱只能采取综合手段寻求解决的途径。即使采取相对宽松的 宅基地使用权制度，问题也不会迎刃而解。将宅基地使用权的物权性质等同于宅基地使 用权行使的自由化、市场化更不能解决现存的宅基地使用权的混乱状况。 第二章重新界定农村宅基地使用权 宅基地使用权是宅基地使用人对宅基地以占有、使用为主要支配方式的物权。对 于这一观点，理论上没有太多的争议。这也是本文研究的出发点。 2 1 澄清理论上对农村宅基地使用权定位的迷惑 面对当前的农村宅基地使用权制度中的混乱，理论上也出现了迷惑。针对宅基地使 用权，学术上存在两种错误倾向，一种将宅基地使用权等同于绝对自由支配权。另一种 是认为承认宅基地使用权的物权性质就必须实行宅基地使用权市场化。详细陈述如下： 第一种错误倾向认为，宅基地使用权是物权，物权属于私法保护的对象。私权的最 高理念在于保护权利主体行使权利的自由，法律既然承认宅基地使用权是一种物权，那 么应当赋予宅基地使用人充分享有行使处分宅基地使用权的自由。农民取得宅基地使用 权后如何行使，是否将权利流转给他人，是意思自治支配的事项，不受他人干涉。在此 理念的指导下，必然推出宅基地使用权可以自由处分，自由流转。因此认为，当前对宅 基地使用权制度上设置的限制实质是物权性不完整的体现。该错误观点在于将物权看成 是绝对自由支配权，并把物权作为若干权能的组合，当不具备处分权能时物权就丧失了 完整性。 第二种错误倾向认为，承认宅基地使用权的物权性质就应实行宅基地使用权市场 化，发挥市场在配置资源中的作用是解决当前宅基地使用权制度混乱的有效方式。根据 9 g - 西大掌硕士论文农村宅| i 地1 竞用权制度法1 事研究 此观点，宅基地使用权应逐渐改变无偿或低价获得的取得制度，对超出标准面积的宅基 地可以交纳使用费的方式取得使用权；开放宅基地使用权流转市场，通过价格机制和竞 争机制引导宅基地流向更有效的部门，以发挥宅基地的经济效益，减少宅基地的闲置， 以达到物尽其用的效果。 这两大误区困扰着人们对宅基地使用权制度的认识，并对宅基地使用制度的立法产 生了一定的影响。从我国物权法对宅基地使用权制度的几番修改中可见一斑。从2 0 0 2 年对民法草案中的物权编进行初审计算，物权法最终颁布共历经8 次审议，对宅基地使 用权制度几经修改。从草案三稿允许交纳宅基地使用费的取得宅基地使用权和允许宅基 地使用权向非集体成员流转；到草案六稿坚守宅基地使用权取得的无偿性和“一户一宅 制度以及禁止城镇居民通过购买宅基地上住宅的方式取得宅基地使用权，禁止宅基地使 用权的抵押；直至2 0 0 7 年3 月公布的物权法规定宅基地使用权取得、流转适用土 地管理法等相关法规的规定，从侧面反映出对宅基地使用权制度上是否应坚持严格的 宅基地使用权制度，立法上仍存在着动摇。特别是在物权法是民法的重要组成部分，民 法又以倡导意思自治为理念等一系列先入为主的价值取向中，将宅基地使用权物权化界 定为自由化或市场化的思想倾向不可避免。正基于此，物权法在宅基地使用权制度 的设置上不敢声明宅基地使用权制度采取实行严格限制的立法理念，而是为将来土地 管理法修改以变动宅基地使用权制度预留了空间。故，澄清以上误区有助于我们坚持 正确的立法思路，为细化宅基地使用权制度提供建议。 2 1 1 宅基地使用权不等于对宅基地实行绝对自由支配 宅基地使用权是一项物权。物权的本质属性在于权利主体对于特定物的排他性支 配。当农户以合乎土地管理法的条件程序从集体中获得宅基地时，就成为与集体土 地所有者平等对立的使用人。虽然宅基地的取得有集体福利分配的色彩，但自取得之后， 宅基地使用人就直接取得了对宅基地的支配，独立行使占有使用等权能，并排除他人非 法干涉。排他性支配性决定了宅基地使用权的物权本质。这一观点为理论界和立法界所 接受，成为分析宅基地使用权的前提。 但在承认宅基地使用权的物权性的前提下，却因将物权理解为权利主体绝对地、自 由地支配物而产生权利主体对宅基地的利用流转均是行使权利的自由的误区。这种将物 权绝对化、自由化的观点是错误的。 自由资本主义期间，所有权绝对，意思自治和过错原则被奉为民法三大原则。在该 原则的指导下，所有权受绝对保护，所有权行使不受限制。所有权人如何利用处分物是 1 0 g - 西大掌硕士论文 农村宅| i 地使用权彻度法律研究 所有权人行使权利的自由，他人不能干涉。同时在传统物权理论中，所有权为物权制度 核心构成了整个物权理论的基础，所有权绝对原则也异化为物权绝对原则。并在此原则 主导下，形成了物权人如何支配物是自由意志体现的观念，也最易出现将物权等同于绝 对自由支配权的倾向。但权利行使的现实表明，权利的行使有一定范围的界限，权利实 际是特定范围内的自由。权利行使无限化和绝对化必然导致他人权利行使的制约，所以 必须为权利划定范围，将自由限定在一定范围之内，超出划定范围边界的行为不属于行 使权利。在个人权利行使时必须要关注他人利益，受到社会义务的约束。否则会有权利 之间相互冲突的出现。宅基地作为土地的一种，土地又是人类的共同资源。其负担着保 护农田和农民居住保障的社会义务，所以对宅基地的支配，对权利主体的意志自由行使 的范围划定更为严格。因此，宅基地使用权是在特定范围对宅基地的直接支配，而不是 对宅基地绝对自由支配。这一范围由法律或因对所有权的义务所划定，从本质上反映了 法律对基于宅基地这一特殊客体对权利人直接支配行为的限定。从这个角度看，法律规 定宅基地使用权人能行使一定的行为，不能行使另一行为实际上是为宅基地使用权划定 一个权利边界，超出边界的行为不属于行使权利。 在宅基地使用权具体行使的过程中，某项权能的缺失不影响宅基地使用权的完整 性。权利的行使需要以具体的行为表现出来，占有、使用、收益、处分等权能实际是权 利主体对物具体实施直接支配的结果。权利与权能之间是本质与表现形式的关系，而非 整体与部分的关系。某项物权不能表现为另一项权能，并不破坏该物权的完整独立性。 由于客体的特殊性以及物权人对特定权利人( 例如所有权人对用益物权人) 的权利义务 不同，物权人可能只能实施某项行为而不能行使某项具体行为，从而导致某物权不表现 某类权能。所有权人在所有物上设置了他物权可能会使所有人不能直接实施占有使用所 有物的行为，但所有权仍是完整独立的，仍可以行使其它具体行为达到对物的支配。他 物权也如此，某项具体行为不能实施不影响物权的性质，也并不因此矮人一等或成为残 缺的物权。故而，宅基地使用权因客体的特殊重要意义，宅基地使用权不能表现为某项 具体权能( 例如宅基地使用权不能用于抵押，其流转受到严格的限制) 并不能否定宅基 地使用权的物权性，也不能因此认为是公法对私权的非法干涉。 2 1 2 宅基地使用权物权性质并不必然实行宅基地使用权市场化 宅基地使用权市场化的呼声主要表现为宅基地使用权的取得方式上的市场化和开 放宅基地使用权流转的市场。目前取得宅基地使用权主要通过分配宅基地取得，不是通 过市场竞价的方式获得，而且也未放开宅基地使用权流转的市场，据此有人认为在宅基 1 1 广西大学硕士论文农村宅基地使用权制度法律研究 地使用权取得上未实行市场化，是宅基地使用权物权性缺失的重要体现。 本人认为，宅基地使用权的物权性并不取决于在宅基地使用权实行市场化，两者没 有必然联系。这里必须分清物权的取得和物权本质之间的关系。物权取得是一个动态的 过程，物权取得从所有人手中获得或是通过使用权人让渡而来都属于动态过程的实现方 式，在这一动态过程中，物权的性质并没有发生改变。物权仍然建立在对物的直接支配 性上，物权仍然以对客体的直接支配性体现其权利性质。而对于这一动态过程是通过何 种方式进行的更不影响物权的性质，市场化是以市场作为资源配置的方式，它仍然属于 物权取得动态过程的实现方式之一，不影响物权的性质。只要物权人通过合法手段实现 了对特定物的直接支配，那么就构成物权。此时物权的取得是通过市场交易而来，还是 从所有人手中无偿获得，都仅是物权取得的方式不同，都不会导致物权直接支配性的改 变，因此不影响物权性质。由此可见，以物权的取得方式来决定物权的性质是根本错误 的，以取得方式是否采取市场化来判定权利是否为物权极其荒谬。反之，承认宅基地使 用权的物权性也不能推出宅基地使用权必然要实行市场化。宅基地使用权的物权本质只 说明权利人有直接支配宅基地的权利，权利的物权属性不能影响权利取得方式，所以 宅基地使用权的物权性质不能推导出宅基地使用权实行市场化的结果。 市场作为资源配置的手段之一，在配置资源过程中能够将资源集中到经济实力强、 资源利用效率高的部门。不可否认在实现资源的经济效益领域，市场手段存在一定的优 越性。市场化并非在一切领域都表现出优势，但市场并非万能，仍存在靠市场化不能解 决的领域。市场不能调节财富占有差距的扩大，甚至有“扩大财富占有差距，造成两级 分化的张力。 【l 】市场经济强调的是起点公平，机会均等，它假设市场中每个人都是理性 的经济人。但由于人们的经济能力、教育背景、家庭环境的不同，每个市场中的人通过 市场竞争获得财富的结果是不同的。把经济基础薄弱，抗风险能力低的农民贸然推向市 场，以价格机制和竞争机制作为配置资源的手段，在当前的国情下，首先带来的是稀缺 的土地资源集中到财大气粗的少数人手中，广大农民丧失生存保障的恶果。这并非危言 耸听，在市场化运作的城镇国有土地使用权上即可从侧面反映土地使用权市场化带来的 弊端：一方面是房地产开发商占有大量土地，另一方面是广大城镇低收入家庭挤在狭小 的空间中。同时在效率至上的市场化理念中，基于土地利用方式不同带来的经济收益不 同，存在着将农地转为宅基地，又将宅基地转为工商业用地的倾向，一旦实行宅基地使 【l 】巫继学。为什么市场化在中国改革中最受非议，新浪网财经版 2 0 0 7 年2 月1 5 日访问 1 2 广西大学硕士论文农村宅基地使用权制度法律研究 用权市场化，由于利益的驱使将不可避免地导致与宅基地相连的农用地转为建筑用地， 挤占岌岌可危的农用地。宅基地使用权市场化之后，不可能不解决失去生存保障的农户 的居住问题，在当前社会保障还未覆盖到农户的国情下，挤占农用地开辟新宅基将成为 不可避免的选择。 宅基地不是一般的资源，它负担的保护农地和负担农民社会保障的社会价值远高于 经济价值，同时广大农民的经济基础薄弱，抗风险能力低的现实决定了实行宅基地使用 权市场化必然带来农地进一步减少和农户丧失生存保障社会风险。为避免出现以上社会 危机，根据我国人多地少、农村农民经济薄弱的现实，宅基地使用权市场化在我国不并 不具备条件。 2 2 研磨农村宅基地使用权 2 2 1 宅基地是决定宅基地使用权各制度的逻辑起点 宅基地使用权是对宅基地直接支配的权利，归根结底，它是指明使用人如何利用宅 基地的一项物权。物权必须针对特定的客体行使，客体不同，权利行使范围和方式存在 一定的差别。因此物权客体是研究物权的逻辑起点。宅基地使用权研究必须要对宅基地 这一特殊的客体进行分析。宅基地是农民因建造自有住宅而占用的集体土地，包括住房 用地和庭院用地等，依法取得使用权但未开工建设地上物的土地也属于宅基地。根据我 国现状宅基地具有以下特点： 农村宅基地来源于农用地，与农地唇齿相连。农村土地依用途可分为农用地和建筑 用地两大类型，根据关于加强农村宅基地管理中对建设用地的规划和审批制度的规 定，村民住宅建设首先应利用村内空闲地、老宅基地和未利用土地，当没有这类土地时， 才能申请农用地转用为宅基地，但农村宅基地占用农用地的计划指标应与农村建设用地 整理新增加的耕地面积挂钩。但我国后备土地严重不足【l 】，老宅基地由于涉及房屋继承 等原因很少能从中整合新土地。且在人口不断增长的情况下，农村宅基地主要是通过岌 岌可危的农地转用而来。宅基地与农地的紧密关系不仅表现在来源上，也体现在农村现 实中对宅基地的利用上。对农村有所了解的人都清楚，某些地方的农宅仍保持着楼上住 人，楼下养牲畜，院前后可能还有鱼塘、果树等为生产生活多重利用方式。由于宅基地 与农地的唇齿相连的关系，宅基地的扩大最终导致农地面积的减少，宅基地的转让也有 【1 】根据国土资源部的2 0 0 5 年数据显示，我国尚未利用的十地面积约为3 3 7 6 亿亩，占土地总面积的2 3 。其中，难 以利用的沙漠、戈壁、永久积雪、冰川以及裸岩、石砾地等约占本利用土地的7 3 数据出自中华人民共和国国土 资源部h t t d ：w w w m l r 2 一o v c n 。2 0 0 7 年2 月1 5 日访问 1 3 广西大掌硕士论文农村宅墓地使用权制度法1 拿研究 可能导致与之相连的土地用途改变。而在我国人地矛盾尖锐的现实国情下【1 1 ，土地利用 首要保障农业用途，防止建筑用地无限吞噬农地。因此在宅基地使用权的设置上要落实 保护农地，合理利用土地的原则。 农村宅基地担负着保障农户安居乐业的社会义务，宅基地上的社会价值远大于经济 价值。土地是负担着人类衣食住行的基本生存资料，但又属固有的非可再生资源，由此 形成土地资源的重要性和稀缺性。且我国长期以来形成的“城乡二元结构 ，农民的居 住保障主要是通过分配宅基地的方式进行。在城镇房价居高不下，经济适用房商品化以 及廉租房无法满足众多低收入城镇市民的现实下，农民在农村还有一处可栖身的安居之 地。当人们对宅基地实物分配和限制流转横加指责时，仍不应忘记存在了近半个世纪的 宅基地使用权解决了占全国三分之二人口的居住问题，维持着农村以及农民的稳定。而 农民的稳定则是社会稳定发展的基础。宅基地对我国大多数农民来说，维持基本生活的 居住保障的意义比流转土地换取的收益要重大。而人口的压力也使得国家为全体国民提 供的居住保障的空间有限，城镇廉租房和经济适用房制度仍存在不足，商品房价格又居 高不下，势单力薄的农民脱离宅基地意味着失去了居住的保障。在我国当前乃至今后相 当长一段时间内，宅基地仍然承担着保护农户居住保障的作用。因此从这个意义而言， 宅基地上的社会价值远大于经济价值。 由于宅基地与农地的唇齿相依的关系和对农户的居住保障作用，本质上决定了对宅 基地的使用处分不可能像对待其它一般物可以自由行使，而受到诸多限制。这种限制性 反映到客体上所集合的权利义务体系中，无论是物之所有者还是物之利用者都要遵循因 物之客体的限制所形成的规则。且由于客体的特殊性和所涉法益的多元性常常出现公法 与私法共同调整同一社会关系的情况。宅基地使用权不仅对农户而言是一项重要的私 权，它更承担着国家的土地合理使用、保护农地的国策，同时受到土地公有制的制约， 这些社会和政治上的意义决定了对宅基地的公法调整。就我国现有土地管理法律体系来 说，宪法和土地管理法对宅基地相关基本制度的规范主要体现了公法对宅基地 利用处分的管理，这是从其它法域探讨宅基地相关制度必须遵守的前提。即使作为宅基 地所有人的集体，对宅基地行使所有权时仍不具有任意性绝对性。宅基地所有人不能以 行使收益权能为由向宅基地使用人收取土地使用费，也不能非经法定程序将宅基地转为 工商用地，更不能以全体集体成员一致同意的方式将宅基地分配或移转给非本集体成员 l l 】我国国土面积在世界总排行上排到了第3 位，占了世界陆地面积的1 1 5 。但人均国土面积居世界第1 2 0 位。据2 0 0 5 年人民日报海外版的报道，我国基本农田1 5 8 9 亿亩，按1 3 亿人口计算，人均耕地仅1 2 2 亩，仅到世界平均水平( 3 7 5 亩) 的3 2 5 数据出自中华人民共和围国土资源部h t l p ；w w w m l r 2 0 v c n ，2 0 0 7 年2 月1 5 日访问 1 4 广西大掌硕士论文农村宅基地使用权制度法律研究 使用。同样宅基地使用人除了尊重土地所有者之外，也要受到客体规则的约束。宅基地 上权利行使受到的制约并非是宅基地之上仍存在着“土地的终极所有人国家”，而 是因客体具有保护农田、保障农户居住的重要性，这一重要性决定了对宅基地的利用要 遵循在划定的宅基地范围内合理利用，不侵占农地，流转处分受到严格限制的客体规则。 从法制的统一性看，在私法上遵循这一客体规则也与公法对宅基地的管理相一致，对宅 基地的管理最终落实在对使用人利用土地上，因此宅基地合理使用、严格流转的理念必 须贯穿于宅基地使用权制度中，通过宅基地使用权的表现方式具体权能和各项制度 的规范呈现出来，即宅基地的占有使用只能在规划范围内行使，不能滥占土地；宅基地 流转处分受到严格限制等。 2 2 2 宅基地使用权是一项与特定身份相联系的用益物权 2 2 2 1 宅基地使用权归属于新打造的用益物权 宅基地使用权是对集体所有土地的占有利用。这似乎符合物权法中对用益物权 的界定，即用益物权是对他人所有的动产或不动产，依法占有、使用、收益的权利；宅 基地使用权的限制处分也恰好符合学术理论中用益物权不具备处分权能的特点，于是许 多学者n 1 认为宅基地使用权属于用益物权顺理成章。但挖掘学术理论中用益物权的内核 可发现，传统物权理论中所有权权能分离论口1 和所有权为他物权母权的理论对用益物权 的构造影响颇深。“土地公有制基础上产生的土地使用权、承包经营权等权利，与传统 民法的用益物权一样都是在土地所有权基础上产生的，是土地所有权权能分离的产物， 在权利的内容上都包含了使用权( 能) 或收益权( 能) ，川3 3 这样的所有权派生他物权 的理论，使所有权非法干预他物权的行使提供了理论依据。将宅基地使用权定位为这种 理论体系下的用益物权，只能依附于所有权，沦为集体土地所有权的派生物。乡镇行政 组织历来以集体土地所有人的身份出现，这些组织因而有了以行使所有权名义非法干预 宅基地使用权的理论依据。而且权能分离理论构筑的用益物权制度，也无法解释宅基地 使用权为何能无偿取得、不能出租等现象。根据所有权派生他物权理论，所有权是将占 有、使用权能分离出转化为用益物权，而保留收益、处分权能获取所有物的使用对价和 最终处分。这样的理论无法解释宅基地使用权人为何能无偿获得使用权。也有学者进一 【i j 各大民法教材和物权法著作中均将宅基地使用权归入用益物权体系之下魏振濠主编，民法，北京。北京大学出 版社，高教出版社，2 0 0 0 年版第4 8 5 页；粱慧星，陈华彬编著，物权法，北京，法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 8 l 页l 王利明，物权法论( 修订版) ，北京中国政法出版社2 0 0 3 年版。第5 9 6 页 【2 l 所有权权能分离论是大陆法系物权理论的摹础，它以将权利与权能关系定位为部分与整体的关系为出发点。首先 将所有权具体为占有、使用、收益和处分的权能。所有权的这些权能中的一项或几项能分离出去，当所有权权能分 离之后转化为他物权他物权又有占有、使用、收益的某一项或几项权能。 3 3 王利明，物权法研究，北京，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 4 1 页 1 5 广西大学硕士论文 农村宅| i 地1 竞用权制度法律研究 步解释道：在现代市场经济条件下，收益权能与所有权相分离的形式是多种多样的，既 可为部分让与也可为全部让与。当所有权人全部让与了收益权能时，用益物权人当然可 无偿使用。n 3 这样的解释仍然难以令人信服：假如收益权能可以让与到转变而来的用益 物权之中，那么宅基地使用权人也应可将使用权出租享有收益权能。但现实中宅基地使 用权的出租就相当于宅基地租赁给他人使用，这与宅基地无偿使用又是矛盾的。更重要 的是在所有权权能分离理论下，将所有权定位为占有、使用、收益、处分权能合一的整 体，所有人之所以能够在设立了他物权之后仍能对他物权颐使气指，使用人之所以不能 对所有物处分，就在于所有权保有了最终的处分权能。但实际上，宅基地所有人也不能 将宅基地私分、也不能以集体成员一致同意的方式将所有权出卖。在所有权为几大权能 整体的理论构架下，似乎可说明使用人不得处分宅基地的原因，但这一理论却无法解释 宅基地所有人为何不能处分宅基地。所以，传统理论中所有权权能分离和所有权为他物 权母权不能合理解释所有权与物的占有利用权关系，必须整理用益物权的理论内核，重 新定位用益物权。 孟勤国教授提出的“物权二元结构”中新构建的物的利用权利( 占有权) 理论则可 以合理改造物的利用制度，正确处理物的利用与物的所有之间的关系。物权二元结构中 的占有权是非所有权人利用他人财产的物权，非所有权人在占有他人财产上以占有、使 用、收益、处分或其它允许的方式实现的直接支配物的权利。占有权理论脱离了所有权 分离理论，它不脱胎于所有权，是与所有权平起平坐的物的利用权利。占有权以允许的 方式表现为特定的权能，其权能并非所有权分离而来，而是由于法律规定或当事人之间 的约定产生。占有权设定在他人之物上，是法律意志或所有人、占有人共同意志的产物， 占有权表现为什么样的权能，不是占有人单方面意志能决定的，必须要由法律规定或所 有人与占有人协商确定。根据法律规定和当事人之间的约定，占有权可以表现为占有、 使用、收益、处分或其它允许的多种或某一种权能。这是“因为占有权也是支配物的权 利，而权能作为物的具体支配形式和方法，并不因为其所表现的权利不同而有不同。一晗3 由于占有权不是所有权的权能转变而来的，因此所有人不能以此干涉或限制应享有权利 的占有人获得物之占有利用；也不能因此要求占有人支付权能移转对价。同时无论占有 人还是所有人行使权利时还要受到法律限制，这种法律来自于物权法的规定，也来自公 法上的义务。从理论上而言，这是物权法定原则的体现，而本质上看，是基于客体的特 【l 】梁慧星，陈华彬编著，物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 1 5 页 【2 】盂勤图，物权二元结构论中国物权制度的理论重构，北京，人民法院出版社，2 0 0 2 年版第1 9 9 页 1 6 g - 西大学硕士论文农村宅基地任l 用权制度法律研究 殊性，法律对客体的所有和利用做出的特别规定。由此可解释某些占有权甚至所有权不 能移转的根本原因。物权二元结构打破了传统物权中的基础一一所有权权能分离和所有 权为他物权母权理论，新构筑的物的利用理论可正确处理物的所有和利用之间的关系， 用占有权理论改造用益物权制度是现行较可行的方式。 虽然占有权理论可容纳宅基地使用权，但在我国物权法已将用益物权定位为调 整物的利用关系的立法现状下，用“占有权”替换“用益物权 难免造成民众认识上的 混乱。所以理清传统学术理论中对用益物权的内核界定，注入不依赖所有权的占有权理 论内核，排除所有权权能分离理论以及所有权为他物权母权理论的干扰，打造新的用益 物权是可行的方法。简言之，就是继续沿用用益物权的名称，但对用益物权进行新的定 位，即用益物权是建立在占有他人所有之物上以占有、使用、收益、处分或其它允许的 方式实现的直接支配物的权利。它不是所有权的派生物，而是法律意志或所有人与利用 人共同意志决定的对物的占有利用的支配权。其中所有人与利用人之间的共同意志的约 定归根结底要符合法律对物的归属和利用的限定。在新打造的用益物权体系下，宅基地 使用权归于其中，既可以保持立法的稳定性，又能合理解释现实中宅基地所有权人和利 用人的关系。宅基地使用权不是所有权的派生物，不取决于所有人的意志，只要符合条 件的主体就可从所有人手中获得使用权，所以不以支付对价为前提；在宅基地使用权人 享有使用权后，所有人仍然担负着监督用益物权人合理利用土地的义务，这是法律规定 所有人必须承担的义务，所有人不能借口放弃对所有物的管理推诿监管义务：宅基地使 用权和所有权的处分受到严格的限制，从某些程度上看甚至不能处分，这是法律基于对 客体合理利用做出的限定，这种法定义务也不能以所有人和用益物权约定的方式或所有 人一致同意的方式放弃。到此，根据物权的划分，可对宅基地使用权的归属作这样的划 分：物权用益物权宅基地使用权。 2 2 2 2 宅基地使用权与特定身份相联系 一般的用益物权不与身份相联系，在取得和流转上也没有限制。但基于我国特殊情 况，宅基地使用权带有身份色彩。宅基地使用权是基于特定身份关系享有的权利，它与 集体成员的资格紧密联系。依宅基地制度的相关规定，宅基地使用权的主体只能是以户 为单位的自然人组合，而不能是法人或其它组织，也不能是国家。宅基地使用权的取得 基于集体成员身份，不具备集体成员身份不能申请获得宅基地使用权，失去集体成员身 份再占有使用宅基地失去了存在的基础。同时宅基地使用权的流转受到很大限制，只限 于集体成员之内。可见宅基地使用权从取得到流转始终与集体成员资格相联系。 1 7 广西大学硕士论文 农村宅| i 地使用权制度法律研究 宅基地使用权的身份性是与宅基地所负担的农户居住保障价值相适应，在我国经济 尚不足以向全体国民提供货币形式的住宅保障，且经济适用房和廉租房没有足够的空间 覆盖广大农民时，以身份取得集体以实物形式配给的居住保障是宅基地使用权形成的根 本原因。由于土地的有限性以及非集体成员已经通过其它方式获得居住保障，所以非本 集体成员不能取得宅基地使用权。虽然宅基地使用权以一定的身份为前提，但仍以支配 财产利益为内容，因此并不丧失物权性质，从本质上而言它仍然是权利人对宅基地的直 接支配。 宅基地使用权虽然与身份相连，但与不同于罗马法中的用益权或使用权。在罗马法 中，用益权“指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。 此时“所有 人将收益权转让给他人，仅余处分权，而此项处分权也因用益关系而大受限制，因此 称为虚有权。川”使用权“是指权利人在个人需要地范围内，对他人地物按其性质加以利 用地权利。与用益权不同，使用权则无收益的权能。而且使用权不得将其权利的形 式完全让与他人，而用益权则可以。川2 3 用益权和使用权属于人役权，人役权“是为特定 人的利益而利用他人所有之物的权利。 它是在罗马共和国末叶，由于无夫权婚姻和奴 隶的解放增多，这部分人不享有家产的继承权，为了解决这部分人或丧失劳动能力的人 的生活问题，将一部分家产的使用权、用益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶。出 于此立法目的，人役权与特定家庭成员联系，不能移转。虽然宅基地使用权的人身性、 无偿性、长期性和限制移转性与罗马法中的用益权和使用权有很大相似，但立法目的的 差异导致两者本质的区别。人役权主要呈现家庭保障的功能，人役权人限于家庭成员之 内，且更多体现为所有权人对使用人的恩惠，取决于所有权人的意志。而宅基地使用权 则体现了集体给予成员的保障，所有权人与使用权人的关系不是家庭成员之间的关系。 宅基地使用权的取得也不取决于所有权人的意志，而取决于法律的规定。 2 2 3 农村宅基地使用权的具体表现形式 根据宅基地使用权的性质和法律特征，宅基地使用权的权利内容主要表现在以下方 面： 占有权能，宅基地使用权人依法占有一定面积的宅基地是行使权利的首要条件。 但宅基地的占有必须按照省、自治区、直辖市规定的面积限制，这是由于土地的稀缺性 和宅基地与农地的相互依存性，使用权人必须按照规定标准占用土地，这是宅基地使用 【l 】周裙，罗马法原论( 上册) 。北京，商务印书馆，1 9 9 4 年版。第3 9 8 页 1 2 】周裙，罗马法原论( 上册) 北京。商务印书馆，1 9 9 4 年版，第4 0 5 页 1 8 广西大掌硕士论文农村宅基地使用权制度法律研究 人和所有人都必须承担的法定义务。没有法律权源多占乱占土地构成无权占用，即使是 以集体所有人允许的方式仍不能改变其无权占用的性质。对于超标占用的土地，现行法 律中只有1 9 9 5 年国土资源管理局发布的确定土地所有权和使用权的若干规定中对 处理方法做出规定，即在“以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻新或政府依法实施 规划重新建设时，按当其政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还给集体 经济组织。 虽然法律做出了合理规定，但由于效力层次低，又无监管主体的规定，因 此实践中常常有不按规定超标占用土地的情况。对此物权法应对此进行确认，同时 加强国家土地管理作为国家重大资源的管理部门和集体作为土地所有人对宅基地占有 使用的规定。现实生活中还存在着以交纳占有费的形式变相允许宅基地的超标占有，这 是违法的也是不合理的。无偿占有宅基地是基于农民经济条件薄弱的现实做出的选择， 是当今全社会性居住保障制度没有覆盖到农村而不得已做法。有偿多占会造成贫者得不 到使用权，富者可多占地的不公平状况，进一步加深宅基地紧张的矛盾。有学者认为在 标准面积之下的宅基地可无偿取得，以体现宅基地的福利性，对超标的宅基地可有偿取 得，以体现其物权性。宅基地是一个特殊的不动产，而且根据宅基地取得原则，不断出 现的农村新户还需要从集体土地中划拨宅基地，如果允许超标有偿占有，必定影响新户 获得宅基地，一旦备用地缺乏则很可能危及与之相连的农用地。物权性决不意味着物必 须是以有偿的方式取得，民法中存在许多无偿占有的物，仍不失其物权性。因此只能占 有规定面积的宅基地，超面积占有必须返还集体。 使用权能，宅基地使用权人可对宅基地进行以建造住宅为目的的使用，如建造房 屋，种植树木等。使用还包括对一定地下空间的使用，如建设地下仓库、打水井等。宅 基地和住宅还可以用于小规模、无污染、不扰民的家庭生产经营活动。时下“农家乐 成为乡村一项时髦的经济现象，“所谓农家乐就是以农村地区为特色，以农民为经营主 体，以农民所拥有的土地、庭院、经济作物和地方资源为依托，以旅游、观光、休闲、 度假活动为内容的一种经济社会活动。州农户利用宅基地和住宅建设开展的小规模家庭 经营，不仅增加了农户的收入，而且是一条解决三农问题的途径，带动了农村经济的发 展。但是某些地方的农家乐也产生了一系列问题，如在自己的宅基地周围开辟新地，建 造经营场所。因此必须对利用宅基地经营行为进行区别对待。对在自己的宅基地范围内 进行家庭生产经营活动的，例如将宅基地上的住宅加盖几层作家庭旅馆、小饭店，这样 的经营既不影响农户生活又是增收的一种方式，同时利用不导致备用土地的减少，是合 l i 】刘俊，中国土地法理论研究，法律出版杜2 0 0 6 年版，第3 3 3 页 1 9 7 - - 西大学硕士论文 农村宅蓉地使用权制度法1 掌研究 理使用宅基地的方式，对此应允许存在。对于尚未建造的且打算在宅基地周围超标占地 经营行为，其超标部分是无权占地，应不予批准并不得以交纳超标费的方式多占土地。 若现存扩建的经营场所与原宅基地连为一体，收回土地可能会导致经营者的利益受到损 失，但仍应由集体收回，收回时可以给予合理时间等待占有人拆除。因为宅基地不是商 品，而是农村生活保障要素，一户村民多占地就意味着以支付对价的方式剥夺其它村民 的生存保障或导致公益用地的减少。若承认超标占用的行为，无疑助长了乱占地乱建房 的行为，所以超标占地必须由集体收回。 处分权能，由于宅基地使用权的处分方式受到严格的限制，处分权能仅体现为几 种：使用人可以将宅基地抛弃的方式将使用权放弃；宅基地的转让要受到严格限制，并 限于本集体成员之内；宅基地使用权不得用于抵押、出租。抵押和出租宅基地使用权虽 然与转让有一定的区别，但均容易导致农户失权的后果，从而使宅基地生存保障的功效 难以发挥。宅基地使用权抵押不转移对宅基地的占有，但由于农户收入来源单一，经济 实力薄弱，将宅基地设定抵押后常常会还不起债而丧失生存之地。出租虽然名义上不转 让宅基地使用权，但实际上承租人获得了宅基地的排他性占有，可以在宅基地之上行使 建造地上物等权利，从而排除了使用权人的利用空间，易使农户沦为无家可归的流浪者。 有学者认为宅基地使用权的福利性仅限于无偿分配的环节中，当农户取得宅基地时其保 障功能已经完成，至于使用权人是采取实物占有的方式还是换取价金的方式由当事人自 由选择。这一观点存在一定的片面性，宅基地使用权作为农户的住宅保障，不仅体现 在无偿取得的环节中，还体现在使用流转处分等各环节之上，且各环节互相制约。符合 条件的农户一次无偿取得均等面积的宅基地，是保障农户获得住宅用地：宅基地限制处 分是防止失权之后的农户重新沦为流离失所的流民，宅基地一次分配的原则决定了处分 后不得再获得宅基地，经济条件薄弱的农户即使易地换取的价金仍很难再行购置商品 房，从这个角度上必须要对宅基地使用权的处分作严格的限制。否则一旦放开限制处分 的闸口，为了解决流离失所农户的生存问题，必然会重新划分宅基地使用权，从根本上 动摇分配制度。 第三章完善农村宅基地使用权制度 l l 】刘俊，中国土地法理论研究，北京。法律出版社，2 0 0 6 年版，第3 2 5 页 2 0 广西大掌硕士论文 农村宅基地使用权制度法律研究 3 1 农村宅基地使用权的取得 物权的取得有原始取得和继受取得两种，但宅基地使用权的流转受到严格的限制， 宅基地使用权主要通过分配原始取得，此处主要分析与分配制度统一的原始取得方式。 根据法律规定，宅基地使用权分配行使“一户一宅 的制度，即农村村民一户只能拥有 一处宅基地，面积不得超过省( 区、市) 规定的标准。并且一次分配之后，农户转让宅 基地使用权后申请的，不得批准。申请报批程序公开透明，需地村民向集体经济组织提出 申请后，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的，报经乡( 镇) 审核后，报县( 市) 审批。经依法批准的宅基地，农村集体经济组织或村民小组应即时 将审批结果张榜公布。学术上大多将这一分配原则视为单纯的行政分配原则，而很少从 民法角度探讨，以致于当符合条件的农户不得宅基地时难以找到救济途径。因此必须从 民法角度分析宅基地分配制度所涉及的各种法律关系，以确定宅基地使用权取得的主体 和救济途径。 3 1 1 确定村集体为单一的集体所有人 从民法物权角度看宅基地使用权以上规定，取得制度涉及宅基地所有权和宅基地使 用权互相平等、互相制约的两重民事法律关系。土地首先是一国所拥有并赖以生存的重 要自然资源，由国家宏观调控、合理使用。这是因为人类的一切活动都必须在土地上进 行，土地集中在少数人手中必定会使多数人失去生产生活资料。我国人多地少的土地状 况更要对土地进行严格的控制，新中国经过几次土地改革之后，形成了包括宅基地在内 的农村土地由集体经济组织所有的土地所有权状况。这样的所有权状态避免了土地私有 化之后土地随着自由处分集中到少部分人手中，导致农户流离失所的发生。 集体所有权可定位为传统民法理论的“总有 概念，“总有 即由团体对标的物行 使管理处分权能，团体成员享有占有使用权能。当成员退出团体后，则不能再享有对标 的物的使用。对团员的违反规则行为，团体可行使停止损害和赔偿损失请求权；干涉到 其它成员行使权利时，其它成员中的每人均可要求停止侵害行为。“当团体成员违反团 体规则而为使用收益时，团体可以团体规则，得请求其行为之停止以及损害赔偿。某个 团员为越权行为妨害他团员行使占有收益时，他团员各得以其个别权受侵害，对该团体 请求行为停止及损害赔偿。 【l 】可见，团体中以团体利益为中心，又保障了各团体成员对 标的物的利用。引入此概念对保护集体宅基地，防止成员超越权利范围侵占他成员利益 起到很好的保护作用。 【l 】史尚宽。物权法论北京，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 1 9 页 2 l 农村宅墓：t t l l e , f f l 权制度法律研究 集体所有的土地要以一定的形式提供给其成员使用，以发挥使农户安居乐业的作 用。但当前农村普遍存在由乡、村、村民小组三级团体均为集体的现状，确定单一的集 体组织是界定集体成员的基础，也是确定何人能取得宅基地使用权的前提。 乡虽然作为行政建制单位，但却没有行政实权。乡镇政权由乡级人大和政府机构组 成，但人大不设常设机构，且乡镇人大的会议制度也使其难以真正发挥决策与监督作用； 乡镇政府主要是按县政府的指令行事，而不听令于乡镇人大；同时乡镇政权不设司法和 审计机构，对政府的监督又进一步削弱；1 9 9 8 年修改的中华人民共和国村民委员会组 织法第四条又规定乡镇政府“不得干预依法属于村民自治范围的事项 。乡镇政权不 直接管理农村土地，对宅基地的申请审批不仅没有最初的申报权也没有最终的审批权。 由此可见乡镇政权的权限很少，它的存在加深了县级政权和村民自治政权的条块分割， 故不少从事农村研究的学者呼吁取消乡镇政权，加强村民自治政权。这一建议不仅在实 践中还是法律上都是可操作的，与政权撤并相适应，也应取消乡镇集体的所有权主体地 位。 根据我国宪法和村民委员会组织法规定，村级政权是基层群众自治组织， 村民委员会的组成人员均由本村村民直接选举产生，本村内重大事项均由村民大会集体 决定，宅基地的使用方案属于村民大会必须讨论事项。调查中显示，村民比较认同土地 属于村集体所有，村集体作为宅基地申请的直接受理和公示组织，直接处理宅基地的取 得和相关纠纷【1 1 。村集体内村民彼此熟悉，对土地使用的监督更为直接。所以可将土地 所有人的主体地位与村民基层自治政权相结合，确定并加强村集体作为唯一土地所有人 的主体地位。 村小