（民商法学专业论文）商标权与商号权冲突法律问题研究.pdf

absl r a ci abs t r ac t in r eccat ye 跳， the co祖i cts betwee ntrad e id ar kandt r a d e 一 n alnegr o win 加 沈 璐 itv in th epr a cticc . aith ough th etr a dem ark 肠w s ， th ec b u n t e r . u n fa ir 助m 讲t i ti on a c t andrelevant adm 而s t r a t iv es tatu tes a c l ed ascrit e ri on todsai in g w i thth e cod fl i o tsina w a y ， th e n o t i ceableeve n t w assom e fa m ous t r a d e m ar ksw erc 。 c u p ie dto re gister in to th etrade一 n aj 叮 candatthe s a r 口 et li n esom cfa m ous t r a d e 一 n 别 叮 esw e r e以 芜 u p i edtore gi s te r in tot r a d e m ar k ， thc con fl i 。 比between th em h asn o t bee n abl e t o 0 b ta i n the p ro per l y so l u u o n 朗 tu ally inth c exi s t ing rela t edl e g al l aws and re gulatin nsinour cou n try. b a s edon s u c bsi t ua t 1 叽 the a u t b o r brou ght 勿 ，a r d som e n e ， v vi e w poin tsand avallablepr acti 以 solu t l o n s inthis article. 1 七 j s 别 rt lc l e b asfo urp 越 tsbesi d e s in t 代 月 u ctionand conclusi on. the石 r s t p art m a in l ydi 别 刀 5 别 绍th e b asicth eoryofthe t r a d emar kri ght and 灯 a d e 一 ameri gh仁al so ds fine，thcco川 山 cts be 妇 刀 c c nin tene 引 泊 airi ghts， “ the 印n fl i cts be妇 邢 een t r a d cmark andt r a d e 一 n amesri ghtand soon c o rr e 城i ollconce pts. ins e c o n dp a rt， th e con cretebeb avi orandre aso nc 0 rr e l ativewithth e conni cts of t r a d e m ark an d trade 一 nam esri ght w ere d i s c u s se d . hit h ir d p art， the crite ri ont h at u se d for d e a lingwith thc con flictbetweentradem a r kandtrade一 n 田 旧 earoundm 咖 口 p 1 tallstcou n t ry， th ena na1 yz edthe re gulati on a n d p r 0 b 1 em cons istinthe cu rr e n t k 颐 s la ti v e s y st e mofo u r co u n t ryw h e n so l v ing the conflict . t 五 el ast p art m a 血 il y g a v c th c con s i d erati onand s u gges t i o n a bou t h o wtoperfectth e m e c h a 苗 s mtosolv c th econ fl l ctw hi ch w a sput fo rwar d . in authors 叩而on， e s ta b l i s b l n gau n i fi ed l e g al 位 a l i o n ， r e fo n 刀 m g the aj n e n t a d ln in l s t ra t ion m ec h 妙a 加utt r a d e 一 n 别 叮 e ， 汕 d 哭 廿 ing up the inte gr ativep r o t ecti on syst cm ofth e t r a d einar k and t r a d e 一 n ame cou ld 加 n b es t p r e v ent th e tw0 ri ght 加incon fl ict. 公y wo 川5 :trad e m a r kri ghts;ri gbts ;ri ghtsco刘 山 cts;i c g a l 让 泊 t l o n 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其 他 人己 经 发 表 或 撰 写 过 的 研究 成 果 ， 也 不 包 含 为 获 得 由 星人全一 或 其 他 教 育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学 位 论 文 作 者 签 名 手 写 ): 谢晶签 字 日 期 : 。 ， 7 年 ” ”日 学位论文版权使用授权书 本 学 位 论 文 作 者 完 全了 解主 遏 大堂一 有 关 保留 、 使 用 学 位 论 文 的 规 定 ， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和 借阅 . 本 人 授 权 直遏人堂可以 将 学 位 论 文 的 全 部 或 部 分内 容 编 入 有 关 数 据 库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学 位 论 文 作 者 签 “ 手 写 ，: 葡 戒 黝 签 字 日 期 : : 刃年石 月 ，日 导师签名 ( 手写) : 参 啼 签字日期:月 飞 户 日 学位论文作者毕业后去向: 工作单位: 通讯地址: 电话: 邮编: 第1 章 引言 第 1 章 引言 商标是区分不同 商品或服务来源的标记， 而商号是企业名称的组成部分， 是区分市场上不同经营主体的标记。本文所指的权利冲突， 是指在我国由于制 度上的原因，相同或相似的商标或商号作为一项知识产权，分别属于不同的主 体， 并在形式上都处于合法状态， 而实际上造成和引发的一系列利益冲突现象。 在我国此类冲突是随着社会结构的 变迁， 尤其是经济改革与发展而出现。 这类 案件在十几年前还只是星星之势，但是现在已 经成为知识产权案件中较为重要 的一类了， 并呈现不断剧增的态势。可以 预想， 如果此类纠纷不能得到妥善处 理和有效控制，不仅直接损及相关权利人的 利益，而且将会形成示范效应，导 致更多的仿效者，引发更多纠纷，破坏公平竞争和诚信经营的市场秩序，从而 不利于我国市场经济体制的确立和完善，也不利于我国在加入世界贸易组织后 更加融入全球化开放的大业。 为此， 笔者选择 商标权与商号权冲突法律问题研究 作为硕士毕业论文j 以期在解决商标权与商号权冲突方面有所突破。本文通过比较分析相关国家的 立法体例及法律保护经验， 结合我国实际的立法情况， 主要研究探讨以下问题: 商标权与商号权冲突的表现形式及原因、 解决两权冲突的 法律保护模式及具体 保护制度的构建等。 本文除引言和结论外， 主要由以下四部分构成: 第一部分， 商标权与商号权冲突问题导论;第二部分，商标权与商号权冲突的状况分析; 第三部分，解决商标权与商号权冲突的比较法研究;第四部分，解决我国商标 权与商号权冲突的思考与建议。 第2 章 商标权与商号权冲突问 题导论 第2 章 商标权与商号权冲突问题导论 2 . 1商标权与商号权的基本问题 2 . 1 . 1商标权的概念界定 商标权是现代商标制度的核心和灵魂，各国商标法的基本任务就是授予并 保护商标权。然而我国商标法却没有对商标权的概念进行明确界定，因而在学 说上存在着不同的理解。有的学者认为 “ 商标权是商标注册人对其注册商标所 享 有的 权利” 。 ， 也有 学者 将商 标权定义为“ 法律赋 予商标 所有人 对其 注册商 标 进行支配的权利” . ， 还有学者认为商标权是“ 商标注册人依法支配其注册商 标 并禁止他人侵害的 权利” 气 以 上观点虽在表述上不一样， 而且内 容也不一样， 但他们都将商标权与注册商标联系在一起， 甚至有学者指出: “ 对于未注册商标， 只要不是禁止用做商标的标志，也允许使用，但使用者不享有商标权，故得不 到法律保护。 ” . 可见，虽然学者们对商标权的概念理解不一样，但都认为我国 是采用注册原则的国家， 所谓商标权实际上应是“ 注册商标权” 。 笔者赞成此 观点， 因 此本文中所指的商标权就是“ 注册商标权” ， 即商标所有人依商标法在 经核定的商品或服务上对其商标进行使用的专有权。对于这一概念，有三点需 要说明: 第一，商标权是商标所有人依商标法所享有的权利。商标事实上不仅仅受 商标法保护， 其他的法律也可能赋予商标所有人某种“ 权利” 或“ 利益” ， 但这 些权利或利益并非商标法意义上的“ 商标权” 。 例如， 根据商标许可合同的规定， 被许可人享有的 使用注册商 标的 权利，只是根据合同 法享有的 权利， 而非商标 法上的权利，不能称为 “ 商标权o 第二，商标权是商标所有人 对其注册商标享有的 权利。 在我国 商标法中， 商标权被具体称为“ 商标专用权” 。我国 商标法第三条规定: “ 经商标局核 。 张 序九 . 商 标 法 教 程 . 北 京: 法 律出 版 社 ， 1 99 7 ， 4 7. . 刘春田 . 知识产权法. 北京: 中国 人民 大学出版社， 2 000 ， 2 9 l 。 张玉敏. 知识产权法学. 北京: 中国 检察出 版社， 2 002 ， 258 . 。 张序九. 商 标法教程. 北京: 法律出 版社. 1 99了 ， 4 7 . 第2 章商标权与商号权冲突问题导论 准注册的商标为注册商标， 包括商品商标、服务商标、 集体商标、证明商标; 商标注册人享有商标专用权，受法律保护。 ” 第三，商标权并不是商标权人对商标本身享有的支配权，而是在经核定的 商品或服务上使用其商标的专有权。对于注册商标而言，经核定使用该商标的 商品或服务是商标权受保护的基本范围。专有权既表明了商标权人自己在相关 商品或服务上使用其商标的可能性，更侧重于表明商标权人对他人未经许可使 用的禁止权。 2 . 1 . 2商号的 概念界定及商号权的 性质 2 . 1 . 2 . 1商号的概念界定 作为商品生产经营者的身份标志，商号在现代竞争中所具有的重要地位和 意义已引起人们的广泛关注，但是法学界对商号的概念却无统一认识，争议的 焦点集中在商号外延上。有的学者认为，商号就是企业名称或个人姓名，是商 事 主 体在营 业活 动中 表彰自 己 的 名 称 。 ， 此观点 被认为是 广义的 商号 概念. 其依 据是 民法通则 将个体工商户和个人合伙的名称界定为“ 字号” 。 而有的学者 则认为商号与企业名称不是同一概念， 商号只是企业名称中的 核心部分. ， 如“ 广 州德生家俱有限公司” ， 其中“ 德生” 为该企业的字号，此中观点即为狭义的商 号概念。 其依据是 企业名称登记管理规定 ， 其中第7 条规定企业名称由 字号 ( 或商号) 、 行业或经营特点、 组织形式等几部分组成。 企业名称应冠以企业所 在地省或市、 县的行政区划名称。 另外第50条还规定， 第7 条的内容参照适用 于在主管机关登记的事业单位及事业单位开办的经营单位和个体工商户。该规 定 把工商企业的名称称为“ 企业名称” ，同时将字号等同 于商号气 由于我国有关立法规定以 及理论研究的不足导致 “ 商号” 概念不明晰和混 乱，进一步使得商号权的保护没有相应的理论基础。因此有必要首先明确界定 “ 商号”的 概念。依前所述， 笔者较赞同商号的狭义说，即商号是企业名称的 。 王 保树. 中国商事法. 北京: 人民法院出 版社， 1 996 ， 64. . 聂卫东. 商业名称的法律保护. 法律科学， 1 999 ， ( 3). 。 字号 和商号 在我国 近代以 前， 两者 均用 作“ 商 店” 、 . 商行， 之义， 惟字号还 表示“ ( 1)以 文字 作的 符号。 ( 2 )北宋皇宫的采买 机构; (3) 指旗号、名号: ( 4) 指名气: ( 5) 指供儿童识字的小纸片;( 6) 钱庄、 客栈等的名称”等多义，而稍有区别。 但当 前愈义上，两者之间己 无区别，均系英文t rade n 胡e 的对译 词。至于该英文表述，也有译作 “ 厂商名称” 的。本文采 “ 商号之表述， ， 但涉及引文或规范性文件者， 仍按其表述为 “ 字号”或 “ 厂商名称即 . 第2 章商标权与商号权冲突问题导论 组成部分，是一种特定或专属的名称，属于主体所有，并在商事交易中具有重 要的识别价值。即商号和企业名称是不同的概念:第一，从结构上来说，商号 包含在企业名称之中，商号是企业名称的重要组成部分，也是企业惟一可以自 我命名和设定的一项内容;第二，从功能上来说，商号侧重于区别同 行业的不 同企业;企业名称则是对企业登记地、行业、组织形式的综合反映，能比较全 面的反映企业信息;第三，从使用范围 来说，商号可以 用于商品或者服务的包 装、装演， 可以 突出使用，以引起相关公众的注意;企业名称只能按有关法律 的要求在包装上进行注明， 以 表明 产品 或服务的 来源。 。 可见， 商号仅是最能反 映商事主体的独具特征、能够表现同行业不同商品生产者最根本区别的标志。 而企业名称则是对商事主体经营地、商号、行业、财产责任形式、组织形式的 全面表述，能反映不同商品生产者之间存在的诸多差异。因此，作为企业名称 的一部分，企业只对商号才可能有专属使用权，而对于企业名称中商号以外的 部分，如组织形式、行业特点等，只有使用权而没有独占 权。 在界定了商号概念后，我们不难给出商号权的明确概念，所谓商号权是商 事主体对其商号依法享有的专有权利， 即经营主体对商号所拥有的商号设定权、 使用权和转让权等权利。 2 . 1 . 2 . 2商号权的性质 在给商号权给出明确定义后，让我们进一步认识商号权的性质。目前学术 界分歧较大， 主要有姓名权说、财产权说、身份权说、 人格权说、 双重性质说 等五种，试分析如下: 1 . 姓名权说 该观点认为， 法人、 个体工商户、 个人合伙的厂商名称的性质就是姓名权， 尽管与一般人不同的是其不称为姓名权而 称为名称权。 . 持这种观点的 学者认为 将法人的 名称权解释为姓名权后， 根据民 法对公民 姓名权的保护方式来保护法 人的 名称权， 有利于被害人。笔者以为姓名往往与血缘相联，是用于区 分自 然 人的 符号， 而商号只在工商业活动中 采用， 用于区分不同 经营主体的 标志，与 血缘无关。 另外，商号权与姓名权在权利取得、内 容、 转让等方面也与姓名权 有诸多差异。比 如， 姓名权是自 然人对姓名设定、 变更和专用的 权利， 属于人 0 王良 国. 我国企业名称权与商标权冲突的解决. 人民 法院报， 2 阅3 年9 月14日 . . 孟 玉. 人身权的民 法保护. 北京: 北京大学出版社. 1 998 ， 8. 第2 章商标权与商号权冲突问题导论 格权，是不能转让的:而商号权具有财产属性， 可以 对外转让。同时我国民 法 通则中规定了对名称保护并颁布了专门的规章，不必要采取扩大解释的方法。 2 . 财产权说 该观点认为， 商号权具备财产权的一般特征， 是一项可以获得收益的财产， 因而这种名称不是营业主体的人格， 不属于人格权范畴而属于财产权范畴。 。 笔 者认为，商号做为经营主体的商誉和信用的表征，当然具有财产权的内容，但 是商号还具有识别经营主体的功能，与经营主体人格相连，不能单纯认为商号 权仅具有财产权的性质。 3 . 身份权说 该观点认为，名称权与姓名权不属同一性质的权利，姓名权是人格权，而 名称权可以被转让和继承，因而它不是人格权而是身份权。笔者认为尽管商号 权可以转让和继承，但它表明的不是企业的身份， 而是经营主体的人格， 体现 的是不同经营主体间的差异。 4.人格权说 该观点认为:首先，名称权的客体是法人等的人格利益， 名称是主体相互 区别的必要条件;其次，名称权具有人格权的全部特征，是权利主体的本质属 性;再次，名称权虽然具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本 质属性气 这种观点 过于强调商号 权的人身 性质而忽视了 其财产性，并不妥当。 5 . 双重性质说 该观点认为企业名称权兼有人格权和财产权的属性。一方面， 对于法人等 具有独立人格的主体来说， 拥有自己的名称是其取得民事主体资格的必备条件， 即使对于那些不具备主体资格的社会组织来说，它们要以团体的名义从事活动 也必享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性，它可以作为财产标 的使用、收益、 转让和处分。由 于名称无固 定形态， 故属于无体财产权。 . 总的来说，笔者赞成双重性质说，因为商号权就是商品生产经营者依法对 其登记商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权的双重属性，因而在 其权利类型上属于知识产权。正确理解这一点要从两方面着手:一方面， 商号 权和商品生产经营者的人身不可分离，是商品生产经营者法律人格的化身;另 . 龙显铭， 私法上人 格 权之保护. 台湾: 中华 书 局， 19 48， 8 9. . 杨立新. 人身权法论. 北京: 中国 检察出 版社， 1 996 ， 钊日 . . 王利明. 人格权法. 北京: 法律出版社， 1 997 ， 98. 第2 章商标权与商号权冲突问题导论 一方面，商号作为企业经营能力、资信状况的象征，是企业无形资产的重要组 成部分，商号权也因此具有财产权属性。另外与其他知识产权一样，商号权具 有强烈的排他性和独占 性:商号权的主体在商号注册地域范围内可以 禁止同行 业其他企业使用相同或近似的商号，除特定权利主体外任何人都不得非法干预 和妨碍商号权人行使商号权，也不允许他人侵犯其商号权。 2 . 1 . 3商标权与商号权的联系和区 别 2 . 1 . 3 . 1商标权与商号权的联系 商标权与商号权二者均属知识产权， 作为商事主体的 一种专有权， 均旨 在 维护商事主体商业信誉不受非法损害，并保护商事主体对作为无形资产客体商 标或商号的使用并获得利益的权利。因此，两者联系十分密切，主要体现在以 下几方面; 1 . 两项权利的设定目的相同。即目的均在于使特定经营者的产品及服务得 以 与其他经营者加以区分，并通过努力经营使自己的产品及服务具有不同于其 他主体的 特定商誉，最终由 于消费者对其产品或服务的选择，从中获取更大的 收益.这种利益受到法律保护从而形成了商号权和商标权。 2 . 立法保护的目 标与原则相同。事实上，商标权与商号权之间的深刻的联 系源于其共同立法保护目 标和原则。这个目 标就是维护企业、个人对其智力成 果及相关成就的财产利益和人身利益， 维护健康的经济关系特别是公平的竞争 关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。 3 . 均具有独占 性和排他性。同商标权由 商标所有人独占、 专有一样，商号 权由商号所有人占有， 在规定的范围内他人未经商号所有人许可不得进行以营 利为目 的 使用，商号 权人与商标权人一样不仅可以 对自 己 的商号享有占 有、使 用和处分的权利，还有权禁止其他任何人的使用。 4 . 均具有可自由 转让性。同商标权一样，商号所有人可将其商号转让给他 人使用，并获取利益，这是由商号属于无形财产的性质决定的。 5 . 具有相互包容性。 商标权与商号权是可以 相互包容的， 对一个企业来说， 有时商标权与商号权是一致的， 商号可以 成为其商标， 商标也可以 成为 其商号。 当企业将自己的商号作为商标申 请注册或将自己的商标作为企业的字号登记注 第2 章商标权与商号权冲突问题导论 册时，商标与商号融于一体，其双重的区别作用更加明显，如 “ 全聚德餐饮有 限公司”将 “ 全聚德” 作为服务商标申 请注册，既便于宣传，又得到了 双重的 法律保护。 在实践中， 如果商事主体欲使自己的商号得到更强有力的法律保护， 就应当将其商号做为商标进行注册。 2 . 1 . 3 . 2商标权与商号权的区别 尽管商标权与商号权联系密切、 功能相似， 但它们之间仍存在着一些区别， 体现为: 1 . 商标权必须寄托于它所标示的一定商品或服务上，而商号权总是与某个 具体商事主体相联系。商标权的客体商标在注册时必须同时指明其所使用商品 或提供的服务， 如济南小鸭集团“ 小鸭” 商标的注册必须指定使用于 “ 洗衣机、 冰柜” 等商品之上。在 “ 小鸭” 成为驰名商标之前，如果济南小鸭集团不在先 注册，其他任何生产或经销洗衣机的企业都可以将该商标注册。而商号权的取 得必须与某一商业主体相联系，某一具体企业的存在是取得商号权的前提和条 件。 2 . 商号权的地域色彩较强，通常只在其登记主管机关和管辖区域内有效; 而经批准的商标权的效力范围则及于全国，各地工商局对未注册商标和注册商 标的行政监管是全国统一的。 3 . 商号是区别和辨认不同商事主体的标志，而商标是区别和辨认不同经营 者经营的相同商品或服务。因此， 一般一个企业只能拥有一个企业名称，不能 同时拥有数个企业名称，确有特殊需要的经省级以上登记主管机关核准，企业 可以在规定范围内使用一个从属名称， 但一个企业却可同时拥有数个商标专用 权. 例如， 可口可乐公司只有“ 可口可乐” 一个商号， 却有“ 可口 可乐”、“ 雪 碧”、“ 芬达”等多个商标。 4 . 商标权是有有效期限的， 但可以 续展。 如我国 商标法规定商标一次 注册十年有效，如果到期不续展，则丧失商标权。而商号权对商业主体具有绝 对的从属性，即一般来说企业的商号权是随着企业的存在而存在的，只要商事 主体存在， 其商号权就可以 存续。商号权不象商 标权那样需借助续展手续延长 受保护的期限，只要商号权主体不提出变更、转让或注销其商号，商号权就会 随商事主体的存在而无期限地受法律保护. 第2 章商标权与商号权冲突问 题导论 5 . 商号权与商标权的转让不同。由于商号权具有较强的人身权属性，商号 权不能单独转让， 商事主体的商号权的转让应与营业内容一并进行， 只有这样， 该商号才能继续保持原有特色， 不致让公众造成混淆或误解。商号权转让后， 出 让人不能继续使用原商号，而且还应在一定时期内承担竞业禁止的义务。 而 商标权的转让只是相同 和近似商标的转让， 商事主体的营业内容无须一并转让， 商标权转让后，转让方仍可通过许可使用的方式继续使用该商标。 2 . 2商标权与商号权冲突的界定 当代社会，无论在国内还是国外，知识产权权利冲突都是相当普遍的，其 中商标权与商号权的冲突是知识产权权利冲突较为重要的表现形式。为了理解 商标权与商号权冲突的内涵，笔者试着从权利冲突这一基本概念逐步分析，阐 述知识产权权利冲突的相关问题，最后对商标权与商号权冲突进行界定。 2 . 2 . 1权利冲突的界定 权利冲突作为一种法律现象在社会生活中己相当普遍。学者们认为，权利 冲突是指 “ 同一标的物上有数个利益相矛盾、冲突的权利并存。 ” ，或者 “ 由同 一客体依法衍生的两项或两项以 上相互矛盾或抵触的 法律模态” 。 . 即它所指的 实际上是一种现实的法律状态，即两个或两个以上的权利在何时、何地、为何 而形成的冲突状态.一般认为，构成权利冲突的要件有四个: 1 . 客体的同一性 两项或两项以上权利根植于同一客体。由 相异客体衍生的诸权利不会发生 冲突，因为一个特定客体就是一个相对独立的权利衍生源，各自 形成自己的独 立权利体系，可能重复， 但不会冲突。 2 . 主体的相异性 即由同 一客体衍生的多项权利归属于不同的主体。 若这样的多项权利归属 于同一个主体，也就没有了冲突。 3 . 权利的合法性 即由同一客体衍生的归属于不同主体的多项权利，都具有相应的法律依据 。钱明 星. 物权法原理 . 北京: 北京大 学出 版社， 1 994 ， .，新明. 论知识产权冲突协调原则， 法商 研究. 1 9 9 9咒 弓 ) 第2 章商标权与商号权冲突问题导论 或者合同依据。 否则， 彼此的关系就不是权利冲突， 而是侵权与被侵权的关系。 4 . 两项或两项以上的权利相互抵触 一个权利主体行使其权利，必然构成对他人权利的限制或损害。如若不产 生这样的后果， 它们就没有冲突 。 权利的实质是利益， 权利冲突的实质是利益 冲突。因为市场经济的一切活动都以寻求有限资源的最大效益为标准， 在权利 主体寻求各自 利益最大化的过程中，就可能产生冲突。 综上所述， 笔者以为权利冲突是指有合法根据的 权利之间，在权利主体行 使过程中， 所产生的主体一方妨碍他方权利实 现的相互矛盾、 抵触的法律状态。 2 . 2 . 2知识产权权利冲突的界定 知识产权权利冲突是指同一知识产权客体依法衍生的两项或两项以 上相互 矛盾或抵触的权利现象，即就同一知识产权客体在某种条件下归属于多个主体 的法律形态。 。 对于知识产权权利冲突的范围， 学术界存在以 下不同 观点: 1 . 广义权利冲突说 一些学者认为，只要由同一知识产权客体衍生，分属于不同主体的两项或 两项以上相互矛盾或抵触的权利在取得上有相应的法律依据，即可构成权利冲 突，而不考虑权利人在主观上是否出于善意，在取得权利时有无过错或者其所 取得的权利的原权利有无瑕疵。比如，陶鑫良先生认为， 对同一客体上存在两 个或两个以上不同领域相互矛盾或抵触的权利的现象，从权利主体角度考虑， 把同一客体上不同知识产权分属不同权利人的 法律现象称为 “ 知识产权权利冲 突 。 ” 。又比 如在学者们引用较多的 知识产权权利冲突典型案例 “ 蜜雪儿” 商标权与商号权冲突案中，尽管商号权的取得未经商标权人的同意 ( 在后权利 取得人并无主观上善意) ， 但该商号权是依法定程序依法取得的， 则权利人依法 应享有在后的商号 权，因 此在先商标权与在后商号 权的 冲突就属于知识 产权权 利冲突关系。 2 . 狭义权利冲突说 有些学者认为，曾被炒得沸沸扬扬的 “ 武松打虎”案和 “ 三毛”案实际上 。 曹新明. 论知 识产权冲突 协调 原则. 法商 研究 ， 19 的， ( 5). 。 冯晓青. 论知识产权权利重至、权利冲突及其解决. 北大知识产权评论( 第 1卷) . 北京: 法律出版 社。 2 阅2 ， 11 5 . . 陶鑫良 . 知识产权的权利冲突需要法律整合. 中国 专利报， 1 997 年8 月25 日 . 第 2 章商标权与商号权冲突问题导论 并非真正意义上的 权利冲突， 而是地地道道的权利人与 侵权人的 冲突， 。 是一种 侵权法律关系，而非权利冲突的法律关系。真正的权利冲突不应该包括未经知 识产权权利人或其他民事权利权利人的许可，在过失甚至存有恶意的 情况下取 得的“ 在后权” 与已 受保护的“ 在先权” 之间的 抵触， 因为此种所谓的“ 在后 权” 并不真正地具有合法性，虽然其在形式上具有法律依据， 但实质上它是在 侵权的基础上产生的，是一种 “ 虚拟的、假象的”权利，其不能与真正的在先 的合法权利发生冲突， 只能构成侵权。 。 3 . 真假冲突说 有学者认为， 非法存在于他人合法在先权利基础上的“ 在后权” ， 如擅自 将 他人作品作为商标注册后产生的商标权，是一种有瑕疵的民事权利，此种权利 的取得使本应构成侵权的行为披上了合法的外衣。 严格地讲，这不是真正意义 上的知识产权权利冲突，而是一种所谓的“ 假性冲突” 。 。 由 此看来，持这种观 点的学者仍倾向于狭义冲突说， 把这种所谓的“ 假性冲突” 仍看作是一种侵权， 但其在一定程度上正视了“ 在后权”作为一种有瑕疵的民 事权利的存在。 综合以上各家观点，可以看出:狭义权利冲突说是以冲突产生的法律基础 为定性的逻辑起点，即从产生根源上看，冲突的产生如果是基于先前的侵权行 为，则只能将其从源头上定性为侵权，不去探究其后的发展状况;广义的权利 冲突说以 冲突权利的 现存状 态 ( 权利外观合法与否) 为分 析问 题的 逻辑起点，即 从己 经发生冲突的权利的当时状态来看，只要其符合权利冲突的构成要件，也 就是说从形式上看冲突是由 两种或两种以上由法律认可的权利相互抵触而造成 的， 就可将其归为权利冲突， 不去进一步探究发生冲突的多种权利的取得原因 在法律上是否正当。笔者赞同广义的权利冲突说。 如果采用狭义冲突说， 那么 只有数个实质上合法的权利相互发生的冲突才能称作权利冲突，那么在知识产 权内 部， 所谓的 权利冲突可能就没了。因为相互冲突的 权利如果从实质上都是 合法的，那么其中的一个权利，即使是在先权利， 也没有理由能否定或限 制另 一个权利。并且，我们讨论权利冲突的目 的，就是要透过权利冲突这种普遍存 在的 现象， 去寻找解决 权利 冲 突的 办 法， 去 否定 或限 制仅 仅在 形式上 合 法的 权 利。显然，采用广义冲突说，更有利于协调和解决各类利益冲突。 。 郑 成 思 . 对21世 纪 知 识 产 权 研 究 的 展 望 . 知 识 产 权 文 从 ( 第 三 卷 ) . 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社 。 2 000， i l 。 高丽红. 知识产权权利冲突概念探析， 中国知识产权报， 2 002 年3 月20 日 . . 姜丹明 . 知识产权损害 赔偿. 北 京: 人民 法院出 版社， 2 1洲 刃 ， 11 0. 第2 章商标权与商号权冲突问题导论 2 . 2 . 3商标权与商号权冲突的界定 商标是区分不同商品或服务来源的标记，商号则企业名称中最具有显著性 特征的部分，是商事主体在营业上用于区别其他商事主体的特定名称。二者都 属广义的知识产权范畴。 通过上面对权利冲突以及知识产权权利冲突的界定， 笔者认为所谓商标权与商号权的冲突，是指相同或相似的商标或商号作为一项 工业产权，分别属于不同的主体，并在形式上都处于合法状态，而在实际上造 成和引发的一系列利益冲突现象。 根据这一概念的界定， 本文所论述的商标权与商号权冲突其判断的关键要 素在于利益冲突中的权利的取得形式是否合法，而不论主观上的善意恶意。也 就是说，只要利益冲突状态中的商标与商号形式上均处于合法状态并具备其他 构成要件， 无论主观上善意恶意， 都构成本文所指的商标权与商号权的冲突. 其具体表现为两个方面: 一方面在后登记的商号或者注册商标者不知道他人己 将相同文字作为商标或商号使用，即在后权利是在不知有在先权利存在的 情形 下获得的。这种情况要得到妥善解决需要我国商标注册与企业名称登记制度在 范围和效力上的重新定位与协调，归根到底这是由于制度的缺陷所导致的.另 一方面在后登记商号或者注册商标者明明知道或应该知道他人已将相同文字作 为了商标或商号使用，为了攀附他人己建立的商誉、信用等无形财产而故意构 成的行为，如 “ 搭便车” 、 “ 抢注”等行为，即在后权利是明知或应知在先权利 的 存在却仍然进行权利申 请的 情形下获得的。总的来说， 在现实生活中多数情 况下，恶意的商标权与商号权冲突往往是商标权与商号权冲突的主要原因，如 果在法律制度上不能给予恶意行为人一定的 有效惩戒使其违法成本大大高于守 法成本，其行为就不会自 动终止。本文所述的权利冲突大多属于恶意冲突。 第3 章 商标权与商号权冲突的状况分析 第3 章 商标权与商号权冲突的状况分析 3 . 1商标权与商号权冲突的类型分析 在计划经济体制下，工厂、商店等的活动完全由 上级分配、指定，是一种 命令经济。生产者、销售者无须考虑市场问 题，它们之间也不存在竞争关系。 商标、商号即使存在，也与其现代意义名实不符，因为它们不被认为是企业的 知识产权， 只是为主管机关 便于计划管理而使用的工具.因此， 在计划经济条 件下不会发生商标权与商号权冲突的问题。 然而我国 改革开放以 后，随着市场经济体制的建立， 优胜劣汰的竞争法则 开始发挥作用，其结果必然是一部分企业在竞争中胜出， 成为市场某一领域的 佼佼者，从而可以获取比同类产品一般利润更高的利润。当然这种利润只是暂 时的，它会因其他企业的模仿或进一步的创新而受到挑战，同样代表企业商业 信誉的商标、商号等工商业标记也会受到其他企业仿冒的威胁，使得这些商业 标记的所有人利润下降， 被仿冒者分享， 这方面较早的典型案例是1 9 9 3 年北京 市王致和腐乳厂诉北京顺义致和腐乳厂商标侵权一案。可以 说，随着我国 经济 发展的不断深入，商标权与商号权冲突这类案件数量在成倍的 增长，并且行为 方式也在翻新， 有些手法甚至太 “ 高明”了。 3 ， 1 . 1克隆国外知名品牌 克隆行为即违法者将外国知名品牌到境外注册为企业名称或商标， 然后以 境外企业的 名义，以 授权生产、委托加工、 监制等形式， 委托境内 企业生产同 类的产品， 在产品上突出与国际知名品 牌相同、 近似、 相近的商标或者企业名 称中 的 商 号， 误 导 消费 者， 损 害 他 人的 合 法 权 益 。 。 如 某 省的 林 某与 施 某 通 过 深 圳的中 介人介绍， 委托香港一家中介公司， 于2 0 00年5 月 在香港企业注册署注 册了意大利金利来 香港) 服饰国际集团有限公司。然后林某则对外自 称为意 大利金利来公司的中国 独家代理商， 并于2 0 00年9 月1 日 授权一家制衣厂和某 0郭修申 . 商标与商号 冲突现象的法律思考. 知识产权文从( 第10卷) . 北京: 中国 方正出版社. 2 加月 . 1 5 2. 第3 章 商标权与商号权冲突的状况分析 织造厂为其特许生产商。 2 0 00年9 月6 日， 林某又授权金某为其在某省的特许 经销商。 林某、施某将正宗 “ 金利来”商标的所有者香港金利来 ( 远东) 有限公司，已 注册商标相同的文字在境外注册为企业名称中的商号， 侵犯了 香 港金利来 ( 远东) 有限公司的合法权益。 。 3 . 1 . 2搭车国内名牌引发的冲突 该冲突是指搭车者将他人有较高市场知名度的商标的文字拿来作为自己 企 业名称中的商号登记注册，或者把他人有较高市场信誉的商号的文字注册为自 己商标的文字， 利用他人商标、商号的信誉，误导消费者，使消费者认为该企 业和该注册商标所有者之间有着某种联系，从而达到为自己谋利的目的。 1 . 商号权与 在先商标权的 冲突。即行为 人将与他人注册商标相同 或者近似 的文字登记为商号，引起相关公众误认或混淆，从而产生商标权与商号权的冲 突。2 0 04年8 月16 日 ，奥康集团有限公司( 以 下简称奥康公司) 诉温岭市奥康 鞋业有限公司( 以下简称温岭奥康鞋业) 侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一 案， 就属于此类。 奥康公司 拥有的“ 奥康” 文字与“ ak双蛇” 图形组合商标于 1 9 9 2 年9 月10日 经国家商标局核准注册， 核定使用范围为第25类的皮鞋、 旅 游鞋商品，在其鞋类商品上一直持续使用至今，该商标还陆续被核准使用在其 他十几个类别的 相关商品上。1 9 97 年至2 0 03年，奥康集团投入了巨额广告费 在全国各大新闻媒体上发布广告，并在国内外建立了庞大的营销网络。 温岭奥 康鞋业成立于1 9 99年5 月4日， 注册资金为50万元，经营范围为鞋制造和销 售. 2 0 04年温岭奥康鞋业在其生产的皮鞋产品 及包装上单独使用“ 奥康” 文字， 将 “ 奥康” 作为商号突出使用， 在其生产经营场所及其制作的网页上使用“ 奥 康” 文字对其企业和产品进行宣传。奥康集团 于2 0 04年8 月16日 向 温州市中 级人民法院 提起诉讼， 温州市中院 判决确认温岭奥康鞋业侵犯奥康集团的注册 商 标 专用 权. 本案 宣 判 后， 双 方当 事 人 均未 在 法 定 期限内 提 起上 诉. 。 2 . 商标权与在先的商号权的冲突。即将与他人在先注册企业名称中的一部 分 ( 即商号)相同或相似的文字注册为商标，引起相关公众误认或混淆，从而 产生商标权与商号权的冲突。具体表现为在现实生活中，一些企业的商号在市 0 马津， 张狡. 现象公司 “ 金利来，招牌纠纷引出的思考. 中 华工商报， 2 002 年5 月16日bl版. 。 浙 江 省 温 州 市 中 级 人 民 法 院 (2 004) 退 民 三 初 字 第1 07号 民 事 判 决 书 . b ttp 刀 po 一鹦cn . 第3 章 商标权与商号权冲突的状况分析 场中具有较高的知名度，但该企业并未将其注册为商标， 或企业的商品、 服务 注册的是另一种图形文字，于是有些企业或个人便将知名企业名称中的商号注 册为商标或进行不当 使用. 2 0 01年烟台龙茂制鞋有限公司申 请撤销烟台市芝果 盛龙皮鞋厂注册的“ 龙茂” 商标一案， 便属于此类。 烟台龙茂制鞋有限公司是 1 9 8 8 年批准注册的合资企业， 1 9 99年经批准由合资企业转内资公司， 经过十余 年的经营推广，其生产的皮鞋销售遍布山东省及全国主要大中 城市，知名度较 高.烟台市芝果盛龙皮鞋厂成立于 1 9 95 年，1 9 96 年申 请注册 “ 龙茂”商标。 2 0 01年6 月烟台龙茂制鞋有限公司向国家商标评审委员会提出 撤销申 请， 商标 评审委员会经评审合议后， 作出 撤销注册商标的决定. 烟台市芝果盛龙皮鞋厂 对裁定不服，向北京市中级人民 法院起诉。案件经北京市中级法院一审、高级 法院二审终审，一致认为:龙茂公司在消费者和同行业中己 具有较高知名度， 芝果盛龙皮鞋厂注册的“ 龙茂”商标使用在与龙茂公司相类似的商品上，容易 导致消费者产生混淆， 损害龙茂公司的 利益。 故终审结果维持了 商标评审委员 会撤销“ 龙 茂” 注册商 标的 决 定。 。 3 . 1 . 3抢注行为引发的冲突 该冲突是指行为人采取不正当竟争手段，将他人已 经使用并在一定地域范 围内享有较高知名度的商号抢先注册为商标，然后以 商标侵权为由诉请法院要 求禁止商号的使用;或者抢注人并无使用的意图，而是将其抢注成功的商标转 让他人从中 牟利。 如上海首例服务商标抢注案， 1 9 97年2 月上海新金粤渔村餐 饮娱乐有限 公司开业， 因生意火 爆当 年年底就成为上海最大的连锁式海鲜酒家， 1 998 年4 月， 金粤渔村决定将“ 金粤渔村文字及图”申 请注册商标， 但与申 请 在先的上海伽州金越酒店有限公司的 “ 金粤” 商标相似被国家商标局驳回，苦 心经营一年有余的金粤渔村万万没想到自己 创立的商号品牌被他人抢先注册为 商 标。 。 我国 商 标法第31条: “ 申 请商标 注册不得 损害 他人现有的 在先权利， 也 不得以 不正当手段抢先注册他人已 经使用并有一定影响的商标。 ” 此即是专门针 对抢注商标行为所作的规定。 愧注“ 龙 茂 商 标案 三 年终定 论 h 即， 加 嘴 叨 .te1 86 . 。 耐n 幼朋 i de 兀 场 3 1 418 2 乃 5 7 7 9 2 1 6258 劝圃. . 冯抽旭. 上海首例服务商标抢注案始末. 中国工商 报， 2 佣 旧 年7 月2 6日 . 第3 章 商标权与商号权冲突的状况分析 3 . 1 . 4交叉冲突 该冲突是指将与他人注册商标相同或相似的文字作为企业名称中的字号注 册使用，同时将与他人在先注册企业名称中的字号相同或相似的文字，注册为 商标。此种情况在实践中虽少见，但亦有发生之可能。此类冲突因其同时侵犯 他人的两项权利， 故更容易引 起混淆， 其危害也往往越大。 如原告惠工厂自1 9 9 3 年起生产、销售工业用缝纫机及配件，于 1 9 93年取得 “ 海菱” 注册商标，该商 标于 2 0 00 年被认定为上海市著名商标。被告华衣公司曾向惠工厂购买过工业 用缝纫机，在知晓原告的 “ 惠工” 字号和 “ 海菱”商标后，华衣公司申请注册 了 与原告字号相同的“ 惠工” 商标，其法定代表人又于 2 000年成立了字号与 原告注册商标相同的海菱公司，再将 “ 惠工”商标许可海菱公司使用，由 此形 成了两被告生产、销售的产品及印制、散发的宣传资料上同时出现了分别与原 告“ 惠 工” 字号 、 “ 海 菱” 商 标 相同 的“ 惠 工” 商 标、 “ 海 菱” 字 号 ， 造成 混 淆 。 ， 3 . 1 . 5老字号注册为商标引发的冲突 我国历史上遗留许多中华老字号， 这些老字号多是历史上因经营某种商品 而出名的店铺或者个人的名称、 姓名，它们直接代表着其经营的商品，在未实 行商标制度的时代， 起着类似商标的作用。 有的经营者将历史遗留下的老字号注 册为商标， 通过商标注册获得商标专用权， 再以商标侵权起诉使用老字号的同业 竞争者。当然造成这样的冲突跟解放初期社会主义改造的政策变化也是息息相 关的。具体案例如下: 某年初， 北京宜武大栅栏 “ 爆肚冯” 发现在东城东直门 内大街金生隆爆肚餐厅名称下有一行小字“ 原东安商场爆肚冯” ， 在店内 挂出 有 关 “ 爆肚冯”的标志，认为其侵犯了宣武大栅栏 “ 爆肚冯”的商标专用权，遂 向工商部门投诉。经调查， 金生隆爆肚餐厅现任经营者冯国明的祖父冯天杰， 在清光绪年间在原东安门大街 ( 今东华门大街) 摆摊卖爆肚，因为做工好，人 送绰号“ 爆肚冯” ， 后迁至原东安市场内， 距今经营爆肚有一百多年的历史。 冯 国明的父亲在继承父业的基础上，改进调料配制，形成独特风格，并由摆摊经 营改为店堂经营，用 “ 金生隆” 正式字号，和 “ 爆肚冯” 俗称并存。1 9 56年公 私合营，东安市场经营传统风味小吃的 八家企业合并， 统一冠以“ 金生隆