（国际法学专业论文）海上货物运输中的提单承运人识别.pdf

摘要 提单是国际货物贸易和海上货物运输中最重要的一份单证其维系着国际贸易和 运输之各方当事人的权利和义务。签发提单的主体多种多样，可以是船舶所有人、租 船人、转租船人、代理人等等，各个主体的签单方式更是千变万化。鉴于签单主体和 签单方式的不同，导致非托运人的第三人在买进提单却最终发现货损货差后难以识别 和发现真正的承运人。这种困难将直接影响到提单的流转性能，并进而影响整个国际 贸易的顺利运转。 相反，若能建立一套行之有效的善意提单持有人识别承运人的制度或者方法，将 极大得有利于加强国际贸易的买方对于提单本身之信任，使其在发现货损、货差或迟 延交付时可以顺利、及时得找到真正的责任人并得到相应的索赔。 造成善意持有提单之第三人难以准确识别承运人的原因是多方面的，但主要是因 为其并非运输合同订立之当事双方。区别于承托双方的该等第三人地位直接决定了其 是在运输合同订立以后才参与到运输中来，无法像托运人那样利用合同订立时的资料 来识别承运人，而仅能依赖其购进的提单表面来判断谁系承运人。另一方面，上述签 单主体和签单方式的多样性也间接地增加了承运人识别的难度。 就承运人识别问题，中国海商法对承运人概念作了明文定义，规定承运人是 与托运人订立合同之人。但若是机械地将该等概念套用于法典之全部，则势必造成巨 大的混淆，伤害国际贸易的稳定性。笔者在查询了近年来国内外学者和各级人民法院 就该问题的理论研究和司法实践后认为，鉴于承运人签发提单之做法为法律所规定， 故综合提单表面的各项记载及条款后认定之承运人( 下文称为提单承运人) 在善意持 有提单之第三人看来，即系原与托运人订立合同之人，而无论真正之事实是否如此。 又鉴于提单承运人和提单持有人之间的权利义务依提单之规定，而提单条款系事先由 。承运人印制，是真实意思表示的反映，而提单持有人接受提单也可以看成是对该意思 表示的接受。故在笔者看来，在提单持有人和提单承运人之间建立了一个基于提单签 发和流转而生的提单合同，虽然其订立并不完全依照合同法规定的方式，但对于 该等提单条款的解释等仍可以比照适用合同法关于合同解释的一般原则和方法。 关于如何运用合同解释的一般原则来解释提单，进而识别提单承运人的主体身份 是一个技术性的问题，应当“具体问题具体分析”。本文对于提单上可能出现的船长 签章、租船人签章、光租条款、承运人识别条款等逐一做了分析，并提出了笔者自己 浅陋的观点。但是，笔者最后注意到，解释提单并进而识别承运人是一个不断发展的 问题，随着商业实践的发展，司法领域的实践也需要随之配套发展以促进商业发展。 关键词：提单，承运人，识别，光租条款 2 d e n t i t yo fc a r r i e r a b s t r a c t t h eb i l lo fl a d i n gi sav e r y i m p o r t a n td o c u m e n t i ni n t e r n a t i o n a lt r a d ea n d t r a n s p o r t a t i o na n di th a sm u c h t od ow i t ht h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so fe v e r yp a r t yi n t r a d ea n dt r a n s p o r t a t i o n m a n yp a r t i e si s s u eb i l l so fl a d i n g ，s u c ha ss h i p o w n e r , c h a r t e r e r , s u b - c h a r t e r e r ，a g e n to ft h e ma n ds oo n t h e yi s s u eb i l l so fl a d i n g d i f f e r e n t l y , i nt h e i ro w nn a m eo ri nt h en a m eo fs o m e o n ee l s e t h e r e f o r e ，t h et h i r d d a r t yo t h e rt h a ns h i p p e rw i l l ，a f t e rp u r c h a s i n gt h eb 川f r o ms h i p p e ro re n d o r s e r ，b e d i f f i c u l tt oi d e n t i f yt h er e a lc a r r i e r t h ed i f f i c u l t i e sw i l la f f e c tt h en e g o t i a t i o no ft h eb i l l a n dt h ee n t i r ei n t e r n a t i o n a it r a d e i nc o n t r a r y ，a ne f f e c t i v ea n de f f i c i e n ts y s t e mo rm e t h o dt oi d e n t i f yt h ec a r r i e rw i l l s t r e n g t h e nt h eb u y e r st r u s to nt h eb 川w h e nt h eb u y e rf i n d sc a r g ol o s s d a m a g eo r d e l a y , h ec a nm a k eac l a i ma g a i n s tt h er i g h tp e r s o na n dg e ti n d e m n i t y i ti st h eo p i n i o no ft h ea u t h o rt h a ta l t h o u g ht h e r ea r es e v e r a lr e a s o n sf o ra b o v e m e n t i o n e dd i f f i c u l t y ；t h em a j o ro n ei st h ep o s i t i o no ft h et h i r dp a r t y w h e nt h et h i r d p a r t yi st r a n s f e r r e dt h eb i l l ，t h ec o n t r a c to fc a r r i a g ei sa l r e a d yf i x e d h em a yn o tb e a b l et oi d e n t i f yt h ec a r r i e rm e r e l yo nb a s i so ft h em a t e r i a l so fc o n t r a c tc o n c l u s i o n t h eo n l ym a t e r i a lh ec a nu s et oi d e n t i f yt h ec a r r i e ri st h eb i i i i na d d i t i o n d i f f e r e n t p a r t i e sa n d d i f f e r e n tm e t h o d st oi s s u et h eb i l la c t u a l l ya d dm u c hm o r ed i f f i c u l t i e st o t h ep r o b l e m c h i n am a r i t i m ec o d ep r o v i d e sad e f i n i t i o nf o rc a r r i e r , i e t h ep a r t yw h o c o n c l u d e st h ec o n t r a c tw i t hs h i p p e r h o w e v e r , w h e nt h ed e f i n i t i o ni st a k e ni n t o b r a i nt oi n t e r p r e tt h ec o d e ，g r e a tc o n f u s i o nt a k e sp l a c e a n d t h es y s t e mo f i n t e r n a t i o n a lt r a d ew i l lb ei n j u r e d i na u t h o r so p i n i o n ，a f t e rr e s e a r c ho nr e c e n t t h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ec a r r i e rs h o w no nt h eb i l l ( h e r e i n a f t e rt h eb i l lc a r r i e r ) i nt h et h i r dp a n y se y e sw i l l ，d u et ot h ep r o v i s i o nt h a tt h ec a r r i e rs h o u l di s s u et h eb i l l 3 b ed e e m e dt ob et h ep a r t yw h oc o n c l u d e st h ec o n t r a c tw i t hs h i p p e r t h ec o n d i t i o n s a n dt e r m so ft h eb i l ia r ep r i n t e do nt h eb i l ib e f o r et h ec o n t r a c tc o n c l u s i o n a n dt h e t h i r d p a 啊w h oa c c e p t st h e b 川a l s o a g r e e s o nt h ec o n d i t i o n sa n dt e r m s s i m u l t a n e o u s l y t h e r e f o r eac o n t r a c tb a s e do nt h eb i l li sf o u n d e db e t w e e nt h eb i l l c a r r i e ra n dt h et h i r dp a r t y a l t h o u g ht h em e t h o do fc r e a t i o no fc o n t r a c td i f f e r sf r o m t h ep r o v i s i o no fc o n t r a c tl a w , t h eg e n e r a lp r i n c i p a lo fc o n t r a c ti n t e r p r e t a t i o nw i l la l s o a p p l yt ot h eb i l li n t e r p r e t a t i o n a sf a ra sh o wt oi n t e r p r e tt h eb i l la n di d e n t i f yt h eb i l lc a r r i e ri st e c h n i c a lp r o b l e m d i f f e r e n tb i l l ss h a l lh a v ed i f f e r e n ta n s w e r s t h ep a p e rh a se x a m i n e dm a n yc a s e s w h i c hc o m m o n l yt a k ep l a c e ，i e s i g n a t u r eo fc a p t a i n ，s i g n a t u r eo fc h a r t e r e ro r s u b c h a r t e r e r , c a r r i e ri d e n t i t yc l a u s e ，d e m i s ec l a u s ea n ds oo n f i n a l l y ，t h ea u t h o r n o t e st h a tt h ep r o b l e mo fi d e n t i t yo fc a r r i e ri sad e v e l o p i n gi s s u ea n dt h a tt h em o s t i m p o r t a n tp o i n ti sj u d i c i a lp r a c t i c es h a l lb eh a r m o n i o u st oc o m m e r c i a lp r a c t i c e c a ix u a n l u n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f l i ny u a n m j n k e yw o r d s ：b i l lo fl a d i n g ，c a r r i e r ，i d e n t i t y , d e m i s ec l a u s e 4 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做 的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：鉴堕鱼日期： 论文使用授权声明 力d fg j 3 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名i 蛰敛i 导师签名：醐：继尘坦乡 海上货物运输中的提单承运人识别 刖昂 海上货物运输合同是一类特殊的运输合同，这不仅体现于其履行阶段处于风险巨 大的远洋区段，更在于该合同与国际贸易合同的紧密结合与悠久和古老的历史。参与 海上货物运输的主体是多种多样的，购买船舶进行营运的船舶所有人、定期租赁船舶 进行营运的租船人以及近年来新兴起的无船承运人等。而不同的主体又间或地采用各 种不同形式的营运方式。如定时刻表的班轮运输，约定期间的期租船运输和约定航次 的航次租船运输，以及为大货主公司所青睐的约定某期间载货量而不约定载货船舶的 包运合同和目前为业界采用较广泛的航次期租方式( t c t ) 。由于主体和营运方式的 多样性，再加上远洋船舶运输本身的专业性，往往会造成非专业的货主单位很难清楚 地辨明究竟谁是海上货物运输中的承运人。 虽然在海上货物运输中识别承运人是一个不同于识别普通合同当事人的问题。但 顺利地解决这个问题对于保证整个海上货物运输合同的顺利履行以及发生货损、货差 等违约情况时的顺利索赔都有着至关重要的作用。认清承运人往往是保障货方自身权 益和顺利、准确索赔的前提条件，而越早解决该问题则越有利于节约索赔的成本，越 晚解决则不仅增加成本，而且可能因为逾越诉讼时效的有关规定而丧失索赔的权利， 其影响和结果不可谓不重大。 关于海上货物运输中承运人的识别问题，不同的法院有着无数迥然相异的判决； 无数的学者也纷纷著书立说，发表不同的观点和见解，实可谓百花齐放、百家争鸣。 但笔者纵观各类学者的文章和见解后，却发现东、西方学者在研究这个问题时在研究 方法上有着巨大的差异。西方学者在研究时，多采用历史与实证的方法，着重对案件 事实的分析和不同判决的比较，而较少涉及不同法律体系其他国家在该问题上的看法 与观点：而中国学者在研究时，多采用比较法的研究方法，着重于介绍不同国家的不 同做法，罗列英、美、日、德等航运大国和法律发达国家的案例和判决，并进行比较 研究，而较少涉及本国的航运和司法实践。这种差异和区别固然有西风东渐和法律发 展程度差异等多种因素，但其所造成的影响是对于解决承运人识别这个特殊问题缺少 针对本国航运和司法实践的理论指导，须知每一个不同的案例在事实方面都有着或多 或少的差异，这不仅是因为社会生活的多样性，也来源于航运和贸易实践在近年来日 新月异的发展变化。而每一个发生于西方，为西方法院所管辖的案件，放到中国的环 海一l - 货物运输中的提单承运人识别 境下又会因为法律体系的巨大差异而有所不同。故笔者以为，在新中国改革开放逾 2 5 年之际，在中国已渐成世界航运、贸易大国的背景下，我们也应该学习西方，在 接受其先进法律理念和经验的同时，着力于研究我们国家自己的实践和法律问题。 本文在探讨海上货物运输中承运人的识别问题时，在每一所涉及的问题展开讨论 之前，都会列举数个曾为各国不同法院所审理的案例。在案例事实的基础上，以中国 现行法律、航运实践为参照，进行分析并得出结论。虽然很多案件都实际发生于中国， 但作为成文法的国家，法律应是社会生活的标尺，其本身即应具有一定的前瞻性。因 而，笔者以为这样的研究本身似乎也契合了成文法系自身研究传统和法律逻辑。当然， 笔者目前仅是上海海事大学的一名硕士研究生，于海商法之研究理论功底尚浅，参与 实践之机会更是寥寥，故差错在所难免。但笔者以初生牛犊之情绪撰写此文，大谬之 处还烦请大家见谅、指正。 本文包括前言在内，分五章撰写。第一章为承运人识别问题产生的原因和准确识 别承运人的意义，其内容多为列举，包括笔者所做的一些查询和引录以及笔者撰写此 文的一些目的之所在；第二章为承运人识别和合同相对性问题的关系：第三章为依据 提单签章来识别承运人，列举部分案例并分析其中的法律问题：第四章为依据提单上 的全部记载来识别承运人：第五章为结语，总结全文所涉之法律问题以及分析所得之 结论。 海一卜货物运输中的提单承运人识别 第一章承运人识别问题的产生和识别承运人的意义 第一节识别承运人的意义 海上货物运输法律法规是海商法的核心内容，而关于承运人的责任制度研究又是 海上货物运输法律的重点，实可谓是重中之重。而研究承运人的责任制度则必定要先 找到责任的主体，准确及时地识别承运人是整个海上货物运输法律研究的前提。该问 题涉及提单、租船合同、提单法律及诸多海商法中的核心问题。自从1 9 世纪以来， 英、美等西方航运贸易发达国家的学术和司法界就开始研究该问题，涌现出无数与之 相关的经典案例，但是争论至今很多问题仍无定论。特别是在2 0 0 3 年英国著名的 “s t a r s i n ”案判决又引起了整个航运贸易领域的震动，该案的审理从商业法院 ( c o m m e r c i a l c o ur t ) 到上诉法院( c o u r t o f a p p e a l ) ，再到上议院( h o u s e o fl o r d s ) ， 历经数年，判决一再被推翻直至终审。该案判决针对承运人的识别问题又确立了一些 新的规则，该等规则对于顺应时代进步，促进航运贸易发展都有着极为重要的作用。 而在中国，自改革开放之后，国际航运得到了飞速的发展，成为国民经济中少数能谈 得上与国际接轨的行业领域。为了解决行业发展中的带来的纠纷，在汲取西方发达国 家先进经验和数个国际海上货物运输公约之精华的基础上，规范海上货物运输法律关 系和船舶法律关系的中国海商法于九十年代初颁布施行，在以后的十数年中发挥 了积极的作用，但进入新世纪后改革变法之声便不绝于耳，国内外专家学者提出了各 种批评建议，丽关于承运人识别问题的研究和理论更是汗牛充栋，成为理论界研究之 一大热点。 总结国内专家学者的意见，一般认为准确识别承运人有以下几方面的意义： 首先，承运人识别问题的解决是海上货物运输合同纠纷中维护货方权益的前提。 在一个海上货物运输合同纠纷的处理过程或诉讼审理过程中，准确找到需要承担责任 的当事方是最终让其承担责任和保障自身利益的第一步，只有找到了真正的责任人才 能继而通过证明其违约或违法行为以及因此造成的损害结果来得到更好的处理结果 和更有利的判决。反言之，若连责任方都不能准确认定，就更谈不上让责任方承担责 任和维护自身权利了。另外，收货人和提单持有人依据提单来识别承运人则显得尤为 重要，因为收货人和提单持有人往往是国际贸易中的买方，其在贸易过程中买进的往 海上货物运输中的提单承运人识别 往仅是一份提单，而该份提单作为承运人据以交付货物的凭证是收货人或提单持有人 可以用以识别承运人的唯一依据，意义不言自明。 其次，承运人识别问题的解决除了直接关系到海上货物运输合同纠纷中货方权益 的保障，还会进一步影响到提单的流转性及交易安全的保护。货物在装船运输前，托 运人寻找承运货物之承运人，双方签署运输合同，此时承运人确定，而且应该是明确 的。货物装船后，承运人签发提单，当作为物权凭证及运输合同证明的提单经自由流 通到达一个对提单的初始情形完全没有了解的善意持有人手中，如果没有一套行之有 效的承运人识别制度，在发生索赔时，提单持有人将无法确认应当承担责任的承运人， 使自己利益受损。这样就不会有人愿意接受一份承运人不明的提单及该提单项下的货 物，提单的流通性将会大打折扣，交易安全的维护也势必受到影响。 再次，从索赔和诉讼的角度上看承运人识别问题意义更是重大，在海牙规则、 海牙一维斯比规则和我国海商法下，就海上货物的灭失或毁损向承运人索赔 的时效都是一年，大大低于民法的一般诉讼时效。这种短期时效的规定使原告在选择 诉讼对象时必须十分慎重，因为在很多国家，如果诉错对象，时效己过则不能重新更 换或增加诉讼对象。这样在起诉承运入时是否选择了正确对象可能对诉讼结果有决定 性影响，如果选择错误，很可能在发现时已经错过了时效而不能起诉真正的承运人了。 在英国法院审理的t h e a n t a r e s 一案中，原告就因为诉错对象错过时效，而导致了一 个责任十分明确，索赔金额达7 5 万英镑的案件以失败告终。对此，加拿大著名海商 法学者w i l l i a mt e t l e y 教授建议对所有当事方均提起诉讼。在我国司法实践中，一般 也是将船舶所有人和租船人作为共同被告一并起诉，但这样做必然会不必要地增加诉 讼时间和费用，而在有些国家，诉错对象也将带来一定的赔偿责任。所以，在发生货 损、货差纠纷时，货方在索赔时首先应明确承运人，运输中属于承运人应负责任的货 损货差，均应直接向承运人索赔。当然，在某些情况下，货物可能不是由该承运人实 际负责运输，而是另有他人运送，汉堡规则和我国海商法将其称之为“实际承 运人”( a c t u a lc a r r i e r ) ，并规定承运人和实际承运人对货损的发生均负有责任时，两者 承担连带责任。这一规定无疑对货主的利益是个很好的保护。但在航运实践中，由于 货物运输的复杂性，对承运人的识别己是一个相当复杂和困难的问题，要在纷繁复杂 的运输关系中认定谁是实际承运人无疑更是难上加难。对于货主来说，只有迅速、准 确地认定承运人和实际承运人，才能及时、正确地向责任方提出索赔；同样对船舶所 参见侯静著国际海上货物运输承运人识别制度研究第1 0 页苏州大学硕士学位论文 4 海上货物运输中的提单承运人识别 有人( 也即船东) 或承租人来说，清楚自己是不是承运人或实际承运人，对货损负不负 责任，才能有效地抗辩货主的索赔。由此可见，承运人的识别对船、货双方来说都是 十分重要的。2 第二节承运人识别问题的产生 承运人的识别，在很大程度上应该是和普通合同主体识别一样的问题。但是让人 惊奇的是，在航运业务领域和司法实践领域，这都是个极具争议的问题。无论是在西 方还是中国，每年都有着大量的经典案例出现，使得承运人的识别成为传统海商法中 的一个重要研究题目。 有学者指出，承运人识别问题的产生主要是基于两个原因。其一，承运人和托运 人之间订立的运输合同以及该等合同的订立过程是否会对提单持有人判断承运人产 生影响，其影响的效力如何：其二，使问题更加复杂化的是，提单上对承运人的记载 往往不止一处，而这几处的记载又往往互不致，这样即使允许第三方提单持有人依 赖提单上的记载，他仍然可能对提单上的各项记载而茫然不知所措。3 提单上关于承运人身份的记载一般有三处。一是提单的整个格式，每个公司都有 自己的提单格式，该观点也为作为行政法律之国际海运条例所支持，因而提单上 印制的公司名称是判断承运人的最佳标准。但事实上，承运人签发的可能是自己的标 准提单，也可能是有业务关系的其他公司的提单；可能是承运人所属集团的提单，也 可能是某航运协会制作的提单；更可能是毫不相干的其他公司的提单，该等“借用” 提单的行为并不罕见。二是提单上的签章，合同一般都是签名或盖章生效的，提单也 是一样，因而提单上的签名往往受到重视，特别是在英国，法院往往是对提单上的签 名做细致的分析，看签名者是作为本人还是代理人签名，如果是作为代理人，他有没 有签名的授权，从而得出谁是承运人的结论。第三种则是提单背面的条款，一般有承 运人识别条款和光租条款两类，很多学者都对该等条款的效力采取否认的态度，但是 笔者认为我们应当对此进行更为仔细的分析。 因而，提单上关于承运人的记载不仅没有哪一处能肯定地解决承运人识别问题， 而且各处记载还常常互相抵触，常常使希望通过提单表面来识别承运人的人陷入困 境。 2 吕进良著海上货物运输中承运人识别问题研究第2 页上海海运学院硕士学位论文 3 郭瑜著提单法律制度研究第5 2 页北京大学出版社 海l 货物运输中! l 勺提单承运人识别 第二章承运人的定义和合同的相对性 第一节承运人的定义 本文所讨论的承运人是指海上货物运输合同的当事人一方，所谓海上货物运输合 同是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。 又根据中国海商法第4 2 条的规定，承运人是指本人或委托他人以本人名义与托 运入订立海上货物运输合同的人。分析该等关于承运入的定义，我们可以发现承运人 概念的基本要件有三项：其一是该等主体与托运人订立合同的行为；其二是该订立的 合同应当是受海商法调整的海上货物运输合同；其三订立合同的方式应当是本人亲自 订立或者委托他人以自己的名义与托运人订立合同。其中第三项要件也与合同法 第九条关于合同当事人依法可以委托代理人订立合同的规定相一致。 除了上述中国法下关于承运人的定义外，目前国际上用以调整海上货物运输法律 关系的三大国际公约关于统一提单的某些法律规定的国际公约( 以下简称海牙 规则) 、关于修订统一提单某些法律规定的国际公约议定书( 以下简称海牙一维 斯比规则和联合国海上货物运输公约( 以下简称汉堡规则) 也分别对海上货 物运输中承运人的概念进行了定义。海牙规则对于承运人的定义是，包括与托运 人订有运输合同的船舶所有人或承租人。随着海运事业的发展，承运人除了船舶所有 人或承租人外，还包括进了许多其他主体，如无船承运人4 也常以承运人身份出现。 于是海牙维斯比规则作出新的规定，即“承运人”是指其本人或以其本人名义与 托运人订立海上货物运输合同的任何人。中国海商法基本上吸收了海牙一维斯比规 则的规定。5 另外，汉堡规则的规定相对较为明确，汉堡规则第1 条对承运 人作出如下定义，“承运人是指由其本人或以其名义与托运人订立海上货物运输契约 的任何人。”从上述这些法典的定义可以看出法律对承运人的定义采用了“订约标准”， 即只要与托运人订立了运输契约而无论其是否实际从事了运输，即被赋予承运人的定 义，而实际从事运输者除非与托运人订有海上货物运输合同，否则不能以承运人论。 6 4 国际海运条例第七条无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自 己的提单或者j 他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人 责任的国际海上运输经营活动。 5 傅旭梅主编 中华人民共和国海商法诠释第7 3 页人民法院出版社 。王柄蔚著论海上货物运输中承运人的识别当代法学2 0 0 2 年第5 期第1 1 7 页 海上货物运输中的提单承运人识别 海上货物运输合同的订立是处于平等地位的船货双方的民事法律行为，与一般的 民事合同一样，只有当双方的意思表示一致时才能成立。国际海上货物运输合同的订 立过程实际上就是承托双方协商的过程，一般经过要约和承诺两个阶段。但就订立的 具体方式而言，班轮件杂货运输合同与不定期船航次租船合同有着很大的差别。7 上述两种合同的成立，在实际操作中是不同的。从事班轮运输的船公司，一般事 先公布船期表( 1 i n e ss e r v i c es c h e d u l e ) ，将自己所开的航线，投入的运力和船舶抵 离港口的时间公之于众。一般认为，这是承运人向不确定的托运人发出要约邀请，有 着扩大影响，争揽货源的作用。而货主根据需要向船公司或其代理人提出运输货物申 请，将货物的详细情况填入托运单( b o o k i n gn o t e ) ，如货物的名称、数量、装卸港 等，习惯上叫“订舱”( b o o k i n g ) 。承运人对托运人具体的托运申请，根据船期表和舱 位的情况决定是否接受托运。如果接受的，承运人或其代理人在托运单上填上船名并 盖章，以示接受订舱。至此，一般认为件杂货运输合同成立。订舱和接受订舱的工作， 大都通过承运人和托运人的各自代理人完成。 租船合同一般可以通过出租人与承租人直接洽谈成立，也可以通过经纪人 ( b r o k e r ) 牵线成立。为了加快谈判速度，方便当事人拟定合同文本，代表船舶所有 人、货主等的民间组织制定了适合不同需要的租船合同格式( f o r m ) ，称为租船合同 范本，并有专门的代号( c o d en a m e ) 。范本是在总结租船业务实践经验的基础上， 按照某种( 航次、定期或光租) ，或专用于某类货物( 煤炭、谷物等) 的租船合同一 般应包括的条款而设计。出租人与承租人，或者他们的经纪人在谈判某一个航次租船 合同时，双方只要对范本上的条款进行修改、补充即可。8 虽然海上货物运输合同的订立方式在实务操作领域存在着诸多不同，但订立合同 的双方主体归属一般都是明确的。而合同订立过程中，承托双方出具的文件材料( 如 上述提及的租船合同、托运单等) 往往也成为双方互相识别相对人的依据。 除了国际公约和我国成文法典的规定外，一般海上货物运输合同中的当事人也会 对承运人的概念进行约定，该等约定通常记载于提单的背面，以提单条款的形式出现， 在业内被称为“承运人识别条款”。 从以上所列举的几家船公司的提单可以发现，关于承运人定义的条款约定是多种 多样的，不同的船公司都试图以此等条款来保护自身的利益。但是有一点是值得我们 注意的，即关于海上货物运输中承运人的成文法定义规定于海商法第四章中，而 7 司玉琢等编著新编海商法学第1 2 9 页大连海事大学出版杜 8 於世成等编著海商法第8 6 页法律版社 海上货物运输中的提啦承运人识别 依据海商法第4 4 条的规定，海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他 运输单证中的条款，违反海商法第四章规定的，无效，可见关于承运人的定义是 强制性条款，因而任何与成文法中的承运人定义条款相冲突的合同条款和提单条款都 将被视作为无效。但是该等“冲突”应当被严格解释，只有合同条款与提单条款中的约 定与法定承运人定义明显冲突，例如指明“承运人并非与托运人订立合同之人”( 实际 中不可能发生) ；其他一些条款如指明承运人具体为何人等，都不应认为与海商法 法定承运人定义相冲突，因为对于收货人和提单持有人而言，其只要有足够的理由相 信某人系与托运人订立合同之人，该人即应为承运人，而提单或合同中的类似条款恰 是收货人和提单持有人找到和相信订立合同之人的理由之一。 第二节承运人的识别和合同的相对性 所谓承运人的识别，是指海上货物运输合同的托运人或包括收货人在内的提单持 有人识别其合同相对方的过程，其目的在于找出与托运人订立合同的主体。但是这个 问题对于托运人和包括收货人在内的第三人而言，其意义和方法是完全不同的。就托 运人而言，其与承运人之间建立的是海上货物运输合同关系，其识别承运人与在其他 普通合同中识别合同相对方的过程并无任何明显的差别，其识别的依据应当包括可以 证明该等合同存在的全部证据材料，包括书面合同、托运单、运费发票( i n v o i c e ) 等等。而对于除托运人以外善意受让提单的第三人而言，其识别承运人的意义和方法 与托运人识别承运人的方法迥然相异，而这种差别实际上是根植于海上货物运输合同 的特性和提单的流转性能。 如上节所述，海上货物运输合同的主体双方是承运人和托运人，而当承运人将货 物运至目的港后，收货人往往是不同于托运人的第三人。这是因为海上货物运输合同 往往作为国际贸易合同之辅助合同而存在的地位所导致，在目前的国际贸易和航运实 务中，即使最简单的货物买卖，如c i f 合同中的买方也会因为卖方承担安排货物运输 的义务而成为海上货物运输合同承托双方之外的第三方。第三方可以向合同中非与之 订约方主张合同项下的权利是第三人依据提单识别承运人的前提，如果第三人不能顺 利地主张其自身的权利，那么恐怕无需什么识别了。依据最传统的法律理论，该第三 方既然不参加合同的订立，便不能直接取得合同规定的某些利益，并受到合同的约束。 海上货物运输中的提单承运人识别 9 于是，该等合同第三方的出现便引发了合同法下最为复杂的问题之一合同相对 性问题( p r i v i t yo fc o n t r a c t ) 的出现。该问题包括两个方面，其一是除了订约方，第 三者是不能去要求合同项下权利；其二是除了订约方，不能去强加合同项下的责任给 第三者。1 0 而无论是国际公约，抑或是中国海商法，均规定在承运人接收货物或者货物装船 后，承运人应当应托运人的要求签发提单。提单本身并非是运输合同，因为在承托双 方办妥货物托运手续后，运输合同已经成立，而事后签发之提单仅证明了承托双方订 立运输合同的事实。“另一方面，提单作为货物的物权凭证，其本身的流转便代表了 货物物权的转让，是买卖合同中拟制交付的一种形式。一般买卖合同中买卖双方最基 本的义务便是卖方完整地交付货物的物权，而买方来支付相应的货款。因此在以提单 形式拟制交付货物的买卖合同中，买方往往仅能取得该份作为物权凭证的提单。但是 货物的物权的转移却并不能导致运输合同的转让，背书而善意取得提单的买方或其他 第三人作为船载货物的所有权人因碍于合同相对性而无法主张合同项下的权利。进而 言之，即使善意取得提单的第三人可以取得合同项下的权利，其也因为只取得了提单 而未参与承托双方之间海上货物运输合同的订立过程而很难准确识别承运人，并进而 向其主张权利。作为一个航运业界和海商法法学领域经常遇到的难题，各个不同国家 的立法都采取了不同的做法来进行针对。 第三节英国的立法解决 英国作为世界航运大国，在一个多世纪前即发现了该问题，并试图以多种方式加 以解决。在最早先的d u n l o p vl a m b e r t l 2 一案中，因为买方( 收货人) 与船东( 承运 人) 之间不存在运输合同关系，卖方( 托运人) 于是出面代买方( 收货人) 向船东( 承 运人) 索赔。船东( 承运人) 抗辩称真正受到损失的是买方( 收货人) ，故而卖方( 托 运人) 仅能索赔名义上的损失。面对这样的抗辩，英国法院创造了一套新的理论，认 为发货人与承运人订立运输合同的当时都知道或默认该等合同是为了买方对于该票 货物的利益而订立的，故而托运人可以代双方都知道的合同受益方来索赔全部损失。 9 司玉琢等编著新编海商法学第1 2 6 页大连海事火学j | 版社 1 0 杨良宜著国际商务游戏规则第5 3 页中国政法- 人学出版社 ”於世成等编著海商法第1 1 1 页法律出版社 “( 1 8 3 9 ) 6 c i f6 0 0 塑占塑塑堕塑! 塑堡兰璺堡垒望型 1 3 但在这个案例中，由于收货人本身并未参与进入运输合同，故识别承运人并向其索 赔的工作仍然是由运输合同的托运人来完成的。 在稍后的t h o m p s o nv d o m i n y l 4 一案中，p a r kb 大法官在判决书中认为提单的 背书与转让只能相应地转让货物的所有权，但不能转让承托双方之间的运输合同。1 5 在该案例之后，英国立即开始研究如何用立法的方法去绕过合同的相对性，解决这一 外贸上的难题。于是便有了英国著名的1 8 5 5 年提单法。提单法关于该问题的措辞摘 录翻译如下： “任何提单上记载的货物收货人和受让货物物权的提单被背书人，都可以依据该 等交付或背书行为取得提单项下的诉权，并承担与货物相关的责任，就好像提单中所 包含的合同是由其自己订立的一样。” 从以上的文字措辞，我们可以发现英国立法是通过建立一个被包含于提单的合同 来绕过合同相对性。这个合同并不通过一般的要约和承诺方式来建立，其建立仅仅是 因为提单的交付和背书行为。若提单为记名提单( s t r a i g h tb i l lo fl a d i n g ) ，则以提单 交付于记名收货人作为建立与承运人之间提单合同的要件；而若为指示提单( t oo r d e r b 川o fl a d i n g ) ，则以提单背书于被背书人的行为作为建立上述提单合同的要件。因此， 一个不同于承托双方之问运输合同的新合同建立于承运人和收货人，被背书人之间， 而且该合同不仅托运人主体已经变更为收货人提单被背书人，双方权利义务来自于 提单的约定，而且合同的另一方主体承运人也是依据提单予以确认，而不一定为 与托运人订立运输合同的人。 英国在1 8 5 5 年提单法后，又于1 9 9 2 年颁布了新的海上货物运输法，又被称为 新提单法。该法第2 ( 1 ) 条扩大了上述第三方的范围，由原来的记名收货人和提单被背 书人扩大为提单的合法持有人( 1 a w f u lh o l d e r ) 。”而且该法规并未相应地说明何谓提 单的合法持有人，只是要求该等提单的合法持有人必须是“善意”的( g o o df a i t h ) 。( 该 m 杨怠宜著提单及其付运单证第2 6 3 页中国政法大学出版社 ”( 1 8 4 5 l1 4 m w4 0 3 ”p a r kb ：“ih a v en e v e rh e a r di ta r g u a dt h a tac o n t r a c lw a st r a n s f e r a b l e e x c e p tt h ei a wm e r c h a n ta n dt h e r ei s n o t h i n gt os h o wt h a teb i l lo fl a d i n gi st r a n s f e r a b l eu n d e ra n yc u s t o mo fm e r c h a n t si tt r a n s f e rn om o r et h a nt h e p r o p e r t yj nt h eg o o d s ，i td o e sn o tt r a n s f e rt h ec o n t r a c t ，” e v e r yc o n s i g n e eo fg o o d sn a m e di nab i l lo fl a d i n ga n de v e r ye n d o r s e eo feb i l lo fl a d i n gt ow h o mt h e p r o p e r t yi nt h eg o o d st h e m i nm e n t i o n e ds h a l lp a s s ，u p o no rb yr o a s o no fs u c hc o n s i g n m e n to fe n d o r s e m e n t s h a l ih a v et r a n s f e r r a dt oa n dm e s t e di nh ma l lr i g h t so fs u i t a n db es u b j e c tt ot h es a m ei i a b i l i t i e si nr e s p e c to f s u c hg o o d sa si ft h ec o n t r a c tc o n t a i n e di nab i l io fi a d i n gh a db e e nm a d ew i t hh i m s e f f ” ”s u b j e c tt ot h ef o l l o w i n gp r o v i s i o n so ft h i ss e c t i o n ，ap e r s o nw h ob e c o m e s 一 a ) al a w f u lh o l d e r ； s h a l i ( b yv i l u eo fb e c o m i n gt h eh o l d e ro ft h eb i l lo r , 髂t h ec a s em a yb e ，t h ep e r s o nt ow h o md e l i v e r yi st ob e m a d e lh a v et r a n s f e r r e dt oa n dv e s t e di nh 而a l lr i g h t so fs u i tu n d e rt h ec o n t m c to fc a r r i a g ea s 计h eh a db e e na p a r t yt ot h a tc o n t r a c t 海上货物运输中的提单承运人识勋 法第5 ( 2 ) 条) 那么除了非法持有提单，如骗取提单、盗窃提单外，买方、收货人、中 间商( 曾一度合法持有提单) ，抵押权人( 如银行等) 都应包括为合法持有人。 ”但 是在解决合同相对性问题上，新提单法仍然沿袭了1 8 5 5 年提单法的做法，即在善意 的提单持有人和承运人之间建立新的运输合同，该合同项下权利和责任规定于