（民商法学专业论文）居住权制度研究(3).pdf

中文摘要 居住权制度发源于古罗马时代。之后的德国、法国、意大利等大陆法系国家 或者地区的民法( 典) 继受，并发展了罗马法上的居住权制度，英国的婚姻家庭 法、美国的离婚判例中也有居住权制度的规定。然而，在西法东渐的过程中，大 陆法系的日本和中国台湾地区的民法典中并没有采纳居住权制度。我国的民法 通则和婚姻法中也没有居住权的规定，有关居住权的概念仅存在于我国离 婚案件的司法实践中。2 0 0 2 年1 2 月由全国人大法工委编纂公布的物权法( 征 求意见稿) 首次规定了居住权制度，这引起了学者们的热烈讨论。 本文通过对不同时代背景下的居住权制度的考察，研究分析有关国家的居住 权立法、司法实践，界定了居住权的性质，并将其与类似权利进行了比较分析。 在考察分析我国国情的基础上，笔者探讨了我国确立居住权制度的必要性和可行 性，并提出了构建居住权制度的设想。 本文共分为五个部分。 第一部分运用历史分析的方法，介绍了不同历史背景下居住权制度，探究了 居住权的起源和发展。运用比较研究的分析方法，对主要大陆法系国家的居住权 制度进行比较研究，阐述其各自居住权制度的特点。文章介绍了英国、美国的类 居住权制度，并将其与大陆法系国家的居住权制度作了对比分析。并对西法东渐 的过程中居住权中断的现象进行原因分析。 第二部分从法理学角度，界定了居住权的性质、分类、价值，并通过居住权 与类似的权利进行比较，强调居住权具有不可为其他类似制度替代的地位。 第三部分从社会实践需要，居住权事实形态之需求的角度考察了居住权制度 的现实必要性，并从国外立法传统、物权发展趋势来分析居住权制度的可行性。 第四部分主要阐述了我国居住权制度的法律构建的问题，主要涉及到居住权 的立法体例和居住权的具体的法律特征。 第五部分结语，该部分总结了全文的基本观点，重申了笔者对我国确立居住 权制度的殷切期望。 关键词：用益权居住权用益物权物权立法 中图分类号：d 9 2 3 2 a b s t r a c t d w e l l i n gr i g h ts y s t e mi st r a c e dt ot h ea n c i e n tr o m et i m e s l a t e r , m o s tc o u n t r i e s o ra r e a so ft h ec i v i l l a ws y s t e m , s u c h 笛f r a n c e g e r m a n ya n di t a l yh a v es u c c e e d e d a n dd e v e l o p e dr o m e sd w e l l i n gr i g h t , e n g l a n d ，t h eu n i t e ds t a t e s ，h a ss i m i l a r d w e l l i n gr i g h ts y s t e mi nt h e i rf a m i l yl a w o rt h ed i v o r c ej u d i c i a lp r e c e d e n t s h o w e v e r , i nt h ec o u r s eo f t h ew e s tl a ws p r e a dt ot h eo r i e n t ，d w e l l i n gr i g h th a sd i s a p p e a r e d i nt h ec i v i lc o d e so f j a p a na n dc h i n e s et a i w a na r e a t h ec i v i ll a wg e n e r a lr u l e s a n d ( t h em a r r i a g el a w ) ) o f o u rc o t m t r yh a v en o tt h er u l e so f t h ed w e l l i n gr i g h t ，a n d r e l e v a n tc o n c e p to fd w e l l i n gf i g h tj u s te x i s t si nt h ej u d i c i a lf u l f i l l m e n to fo u rc o u n t r y d i v o r c ec a s e s i nt h ey e a r2 0 0 2 ，( t h er i g h to fs u b s t a n c el a w ( d r a f ta s k i n gf o r o p i n i o n ) ； e d i t e db yt h el a ww o r kc o m m i r e eo fn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s ，r u l e s d w e l l i n gr i g h ts y s t e mf o rt h ef i r s tt i m e ，w h i c hb r i n gah o td i s c u s sa m o n g t h es c h o l a r s t h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o no ft h ed w e l l i n gr i g h tu n d e rt h ed i f f e r e n tc o u n t r i e s b a c k g r o u n d ，t h ea r t i c l ea n a l y z e sr e l e v a n tc o u n t r i e s l e g i s l a t u r ea n d j u d i c a t o r yp r a c t i c e ， a n ds h i l l su pi t sl e g a lc h a r a c t e r s ，a n dc o m p a r e si tw i t hs o m es i m i l a rt i g h t s i nt h e f o u n d a t i o no fi n v e s t i g a t i o na n da n a l y s i so ft h es i t u a t i o no f0 1 1 1 c o u n t l y , t h ew r i t e r i n q u i r e st h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gd w e l l i n gr i g h ti no u rc o u n t r y , a n d b r i n g sf o r w a r dt h el e g i s l a t i v ea s s u m p t i o n so fd w e l l i n gr i g h t n ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t st o t a l l y n l ef i r s tp a r tu s e st h em e t h o do fh i s t o r ya n a l y s i st oi n t r o d u c et h ed w e l l i n gr i g h t u n d e rt h ed i f f e r e n tc o u n t r i e s b a c k g r o u n d ，a n di n q u i r e st h eo r i g i na n dt h eh i s t o r y d e v e l o p m e n to fd w e l l i n gr i g h t t h e n , t h ew r i t e ru s e st h em e t h o do fc o m p a r i s o nt o s t u d y t h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e mo fs o m em a i nc i v i ll a ws y s t e mc o u n t r i e s ，a n dc l a r i f i e s e a c ho n e c o n t e n t sa n df e a t u r e s t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h es i m i l a rs y s t e m si ne n g l a n d a n da m e r i c a ，a n dc o m p a r e st h e mw i t ht h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e mo fc i v i ll a ws y s t e m c o u n t r i e s a f t e rt h a t ，t h ew r i t e ra n a l y z e st h er e a s o n so f t h ed w e l l i n gr i g h ti nt h ec o u r s e o f t h ew e s tl a w s p r e a dt ot h eo r i e n t t h es e c o n dp a r t a c c o r d i n gt ot h el e g a lt h e o r y , t h ew r i t e ra n a l y z e st h em a i nl e g a l f e a t u r e s ，c l a s s i f y , v a l u eo f t h ed w e l l i n gr i g h t ，a n dc o m p a r e si t 谢n ls o m es i m i l a rr i g h t s i no r d e rt oe m p h a s i z et h a tt h ed w e l l i n gr i g h tc a nn o tb er e p l a c e db yt h eo t h e rs i m i l a r s y s t e m t h e 血i r dp a r ta r g u m e n t st h er e a l i s t i cn e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gd w e l l i n gr i g h t s y s t e mi no u rc o u n t r yf r o mt h es o c i e t yf u l f i l l m e n tn e e d sa s p e c ta n dt h ed w e l l i n g r i g h t ，s f a c t u a le x i s t e n c en e e d sa s p e c t s u b s e q u e n t l y , t h e a r t i c l ea r g u m e n t st h e p o s s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gd w e l l i n gr i g h ts y s t e mi no u rc o u n t r yf r o mt h el e g i s l a t i v e t r a d i t i o no ft h ef o r e i g nc o u n t r i e sa s p e c ta n dt h ed e v e l o p i n gt r e n do ft h em g h to f s u b s t a n c el a wa s p e c t t h ef o u r t hp a r tm a i n j ye l a b o r a t e st h ee s t a b l i s h m e n tp r o b l e mo ft h ed w e l l i n g r i g h ts y s t e mi no u rc o u n t r y , a n dt h i sp a r tm a i n l y c o n c e r n st h el e g i s l a t i v es t y l i s t i cr u l e s a n dl a y o u to f t h ed w e l l i n gf i g h ta n dt h ec o n c r e t ef e a t u r e so f t h ed w e l l i n gr i g h t t h ef i f t hp a r ti sac o n c l u s i o n ，t h i sp a r ts l l m $ u pt h eb a s i cp o i n t so ft h eh o l e a r t i c l e ，r e i t e r a t i n gt h ew r i t e r se a g e rh o p eo fe s t a b l i s h i n gt h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e mi n o u rc o u n t r y k e yw o r d ：u s u f r u c td w e l l i n gr i g h t s u b s t a n c er i g h tl e g i s l a t i o n c l c ：d 9 2 3 2 i l l 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中 除了特别加以标注和致谢的地方外不包含其他入或其它机构已经发表或撰写 过的研究成果其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确 的声明并表示了谢意 作者签名 论文使用授权声明 日瓤趁缮翻锄口 本人完全了解复且大学有关保留、使用学位论文的规定即：学校有权保 留送交论文的复印件允许论文被查阅和借阅：学校可以公布论文的全部或部 分内容可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文保密的论文在解密后 遵守此规定 作者签名 姓导嗽： 日期 目u 吾 衣、食、住、行是人们生存的最基本的条件，居住是生存之本，是与我们的 生活息息相关的，居住问题是人们普遍关心的问题，居住问题解决的好坏关系到 整个国家社会的稳定与否。为此，联合国在国际公约中将住房权作为基本人权而 规定在国际公约中，倡导各成员国予以遵守和执行。 以法律的视野来看，从物权法的角度上分析，居住权是解决利用他人房屋以 满足居住需求的法律制度。居住权起源于罗马法，为后世大陆法系国家所继受， 成为大陆法系物权法中人役权的重要组成部分之一。传统居住权在大陆法系的适 用领域在婚姻家庭关系中，其设立的最初目的是为了抚养和救济特定的社会群体 的，因而具有伦理性、人身性、不可转让性等特征，体现了温情脉脉的伦理色彩， 此时居住权主要是注重保护居住权人的利益。但是随着社会经济的不断发展，土 地资源的稀缺性和人口不断增长的社会矛盾加刷，房屋利用出现了多样化趋势， 这也是商品经济发展的必然结果。居住权除了在婚姻家庭领域继续保留了传统的 救助功能以外，开始兼顾保护所有权人的利益，这个时候居住权就突破传统的救 济功能的局限性，出现了收益性的居住权，这是符合市场经济财产利用最大化和 效益最大化的要求。这实质上是体现了居住权的发展经历了一个从人身性权利向 财产性权利的转变。 我国传统法律制度中并没有规定居住权制度，在我国制定物权法的过程 中，在2 0 0 2 年1 2 月份由全国人大法工委制订公布的物权法( 征求意见稿) 中首次于用益物权部分明确规定了居住权制度。对是否设立居住权制度我们所疑 惑的问题是，现今有没有必要设立居住权制度? 居住权的功能是否为其他法律制 度所替代? 居住权制度是否能够融入我国的物权法体系? 设立居住权是完全照 搬历史传统，还是另有创新呢? 这些问题都值得我们研究和深思，我国司法实践 中关于涉及居住权的案例也屡见不鲜。我国刚颁布的物权法并未规定居住权， 但加强对居住权的研究仍然是具有现实意义的。鉴于此，本文以居住权为选题， 运用历史的方法、实证的方法、比较的方法和法社会学及经济分析法学的方法来 对居住权制度进行研究。 本文结合居住权设立的历史传统，并结合我国的国情，认为我国设立居住权 一方面要继受传统居住权制度，带有人身性质的居住权制度，同时另一方面建立 一种现代居住权制度，带有财产性的居住权制度。围绕这两个命题，所要解决的 是居住权的内涵是什么? 设立居住权的原因何在? 在我国立法框架之下设置什 么样的居住权? 在我国又是如何构建居住权的? 本文分为四章，其中论文的前面 二章主要解决的是“居住权是什么”的问题，主要从探讨不同背景下的居住权制 度、内涵、性质、价值等，第三、四章论述居住权立法的必要性，可行性，立法 体例，以解决我国应设置什么样的居住权的问题。 2 第一章不同历史背景下的居住权制度 居住权制度发端于古罗马，在古罗马法中，他是与地役权制度相对应的人役 权制度的重要组成部分，后世大陆法系主要国家都沿袭罗马法而规定了居住权， 但也并非是对罗马法的全盘接受，而是结合各自的不同的国情，沿袭并发展。通 过对居住权制度的渊源和历史进程的考察，我们可以了解到该制度的来龙去脉， 归纳出居住权发展的规律，把握其发展方向，吸收借鉴他国的经验，结合我国的 国情，为我国的立法、司法提供理论支持。 第一节居住权的罗马法探究 一、居住权制度产生的历史背景 从渊源看，居住权是罗马市民法上的制度，最早产生于罗马婚姻家庭关系中， 而且与财产继承制度相关。居住权的本源来自于家庭的伦理性。在罗马共和国 扩张以前以及扩张后的相当时间里，罗马家庭在其社会生活中具有主要地位。它 是罗马政治、经济生活中的重要因素。2 在罗马法制下，家庭的基础是绝对的家 父权，他是家庭的唯一代表。罗马家庭是一个垄断组织是一个在一人统治之 下，相互联系极为紧密的共同体。3 由此可见，罗马家庭就是以家父权为主导地 位的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现维护家庭秩序的 宗旨，从而维护整个罗马社会的秩序。从更广义上讲，家庭也指一切只要共同的 家父不死就均服从其权力的人的集合体。4 家庭的基础是家长权。5 为保持家庭的 延续，进而维护整个社会的秩序，与家长权相适应，在财产继承方面实行概括继 承制。o 在继承方式上，遗嘱继承是最为常见的方式。“罗马人把在无遗嘱情况下 的死亡看作是不幸运的和可受指责的。”7 “遗嘱继承不纯是一种意愿，而是集中 体现着家父权力的意志付诸于实践，将家父权的行使转移给另一个人”5 在 当时的罗马社会，死者往往以遗嘱的方式指定一个家子为其财产的概括继承人， 而通过遗赠方式将部分遗产的使用权赠与其他子女。9 因此，在罗马，家长通过 遗赠方式将房屋的居住权赠与部分没有继承权而又需要照顾的家庭成员，特别是 继承权被剥夺的寡妇和未婚女儿，使之获得一种供养，以保障受遗赠人的基本的 生活需要，而保留所有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复所有 权的圆满状态。 共和国末期，随着罗马向外扩张，外省人不断增加，传统的婚姻制度发生了 变化，种新的婚姻形式无夫权婚姻”e t 益增多。在无夫权婚姻中，夫妻之 间在法律上一般不享有继承权。此外，被解放的奴隶的数量也不断增加。以上人 员在家长亡故后，因没有继承权而无法取得遗产，倘若丧失劳动能力，则生活就 成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权和居住权等遗赠 给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。这些权利，在优帝一世时 统称为人役权。“ 由此可见，居住权植根于罗马社会特殊的家庭制度和遗产继承制度，是罗马 人在不违反家长制和家子一人概括继承制的情况下，使部分家庭成员，特别是生 活困难、没有独立财产的老年配偶或被解放的奴隶得以供养而创设的法律制度。 由于设立居住权的目的是使具有特殊身份关系的家庭成员或被解放的自由人得 到供养，所以居住权具有高度的人身性和浓厚的伦理性，不允许自由转让。 二、居住权与其他人役权的关系 罗马法上的役权比制度包括地役权和人役权两种。居住权是作为人役权的一 部分而存在的。人役权是所有人为特定人的利益而设定的，人役权是为了特定人 的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人之物供自己使用和收益的权利。1 3 人役权，根据优士丁尼法学阶梯的规定，包括用益权、使用权和居住权三种。 用益权是指在保全物的实体的情况下使用、受益他人之物的权利。h 在用益权中， 包含了两种主要权利，其中用益人对物使用的权利是使用权，对物产出及其他特 有的收入享有的权利是收益权。”用益权是人役权中最重要和最常见的一种，其 标的物范围很广泛，几乎包括了所有的不动产和动产。使用权是指需役人( 特定 的人) 及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。怕使用权 与收益权不同的是，使用权仅有使用的权能，而无收益的权能。使用权允许权利 人对标的物加以单纯的使用，而且原则上以使用个人需要为限受益，其权利义务 关系实际仍以用益权为模式。因而，使用权应包括在用益物权之内。居住权是在 一所房子中居住和并且可以出租它的权利。”在罗马法中并未抽象出完整的居住 权的概念。从权能上看，居住他人房屋属于使用权的行使方式，居住权应当包含 在使用权中。但是居住权又不同于一般的使用权，他不因不行使或人格减等而消 灭。”这是因为居住权最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实而存在，当然不 适用权利变动的规则。“是项物权( 即指居住权) ，即变相之用益权、使用权而已。 但其范围，广于使用权而狭于用益权。其终止之原因，亦少于上述两种物权，故 虽从此蜕化而成，实亦个别之物权也。” 以房屋为标的物时，用益权、使用权、居住权存在着交叉和重叠。那么罗马 4 法为何要同时规定三种权利类型昵? 原因在于，由遗嘱授予居住权和奴隶使用权 远在其他人役权产生之前”，最初是以受遗赠人可以享受房屋居住利益的事实而 存在的，优帝时才把他正式列入人役权。目前学界有观点认为，先有用益权，因 为公元2 世纪的罗马法学家盖尤士在其法学阶梯中只有用益权的规定，因此 有学者认为用益权、使用权、居住权的顺序是次第产生的。笔者认为这种观点值 得商榷。因为，人类的认识规律是由特殊到一般，由个别到整体。与用益权、使 用权相比，居住权属于特殊和个别，因而先有居住权后有用益权、使用权符合人 类的认识规律。倘若先有用益权、使用权，则房屋用益问题完全可以解决了，罗 马人根本没有必要再重新创造一种特殊的、仅适用于房屋的居住权。出于对历史 传统的尊重，为维护遗嘱自由的原则，在人役权的规则形成后，罗马人并未取消 居住权的规定，对既有的历史习惯也未加改变，所以致使居住权与一般使用权有 所不同。2 1 三、罗马法居住权的基本特点 从以上所考察的历史渊源来看，我们可以看出罗马法中居住权的以下几个特 点： ( 一) 家庭伦理性 罗马法设立居住权的初衷就是解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群 体的生活问题。根本目的就是保护特殊的弱势群体。居住权的家庭伦理性调整的 是婚姻家庭关系的伦理本质，一般采用遗嘱或遗赠的方式，来帮助弱势群体维护 基本的生存水平。 ( - - ) 人身依附性 居住权是家长为特定身份关系的家庭成员或被解放的自由人而设立的，具有 人身专属性。由于这种人身性的限制，罗马法中的居住权只能适用于自然人，且 不能自由转让。但是关于居住权是否可以把权利的行使出租给第三人，罗马法家 曾经存在争议，优帝一世时予以肯定。他在法学阶梯中指出，“如果居住权 遗赠他人，或以其他方式设立居住权的，这种权利既不是使用权，也不是用益权， 而是一种特种权利。鉴于其实用性，并根据马赛鲁的意见，朕公布了决定，不但 允许享有居住权的人自己居住，而且允许他向其他人出租其居住权。”2 他认为这 是“最人道的做法”，因为受遗赠人自己使用它与将其出租给他人以获取租金并 无区别。”这种情况只能算作是居住权人身性的一种例外。 ( 三) 期限性 居住权的期限性由两种因素决定：其一，因居住权是特定身份关系的自然人 所设定，具有伦理性和人身专属性，一旦权利人死亡，居住权即失去存在的意义， 自然应消灭，故罗马法上居住权必定是有期限的。居住权的期限可以由所有权人 通过遗嘱规定，最长期限为权利人的终生；其二，因居住权为所有权上的一种负 担，一旦任其永远地存续下去，所有权将失去存在的意义，所有人必不愿设定居 住权，这不仅会有损居住权人的利益，也将影晌到居住权制度自身的存续和发展， 所以居住权必须有期限的限制。 小结：罗马法居住权制度的评析 罗马人创设的居住权制度，运用所有权和使用权相分离的原理，维护了罗马 家庭结构模式和遗产继承方式，也稳定了罗马奴隶制家庭伦理关系和社会秩序， 解决了特定财产制度和家庭模式下部分社会弱势群体的居住问题，保障了其生存 权这一基本权利，体现了民法的人文关怀，符合社会正义，是适合当时社会发展 需求的一项制度创造。居住权将房屋的所有权和使用权相分离，有利于充分发挥 房屋的使用价值，有利于发挥房屋的效用，这与现代物权法的要求是一致的。 但传统居住权制度无偿将所有权的权能分属于两方，妨碍对标的物的改良， 不利于经济的发展。2 4 居住权的伦理性、人身性、无偿性导致其只能适用于婚姻 家庭领域，适用范围过于狭窄，无法在婚姻家庭关系之外充分体现财产性质，也 就阻碍了居住权的经济价值和收益功能的发挥，无法适应新时代的商品经济发展 的需要。传统居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承，也不可以就居住 权设定抵押权以及其他任何权利负担，即使居住权人生活拮据，为生活所迫也不 例外，这显然是一种封闭式的、僵化的权利设计。” 因此，在对居住权制度进行借鉴和承袭时，我们必须充分考虑居住权制度的 社会基础和制度的适应性。 第二节居住权在欧洲大陆法的延展 一、主要大陆法系国家的居住权制度 ( 一) 法国的居住权制度 法国民法典2 6 基本沿袭了罗马法的规定，法国民法典在第二卷第三编直 接规定的标题就是“用益权、使用权、居住权”，该法典在第5 7 8 6 2 4 条规定 了用益权。而居住权则为一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住，为 法典在6 3 2 6 3 6 条规定。从性质上讲，使用与居住的权利是在效果上减弱了的 用益权。” 法国民法典第6 2 6 条规定，居住权人在开始享受其利益时，必须事先提供担 6 保，并做成现状书及目录，否则不得享受其利益，实际上就规定了居住权享有的 前提。民法典第6 2 7 条规定了居住权人的义务，居住权人应以善良管理人的态度 享用其权利，并且应按其所居住房屋部分的比例负担房屋维修费用及交纳税款。 但民法典并没有规定居住权人不履行其义务的制裁措施，也存在一定的不完备之 处。 与罗马法上的居住权制度相比，法国的居住权制度又有了新的发展和新的特 点： 其一，法国民法典中的居住权制度贯穿着契约自由的思想。法国民法典 是在自由资本主义时期的历史背景中产生的，作为资本主义经济集中体现的私权 神圣、契约自由思想渗透其中，同时也贯穿在居住权制度方面。民法典第6 2 8 条规定：“使用权及居住权依设立行为的规定，其范围的广狭，亦依设定行为的 约款决定。”这就表明如当事人可以依自由意志决定是否设立居住权，自主决定 居住权的权利范围和存在期限等。 其二，法国民法典并没有将可能取得居住权的人限定为房屋所有人的近 亲属。这与罗马法比较的进步所在，就使得居住权享有者从家庭范围向社会范围 内扩张，这就更好地体现了在自由资本主义时期的人文关怀，体现了社会的进步。 其三，法国民法典明文规定享有居住权必须事先提供保证并对财产做成 现状说明书与制作盘点清单为前提。这就避免了房屋所有权人与居住权人之间不 必要的纷争。但此种规定另一方面也给当事人带来实际操作方面的麻烦，并且一 旦当事人未进j 亍法定的操作，便会发生当事人的居住权不为法律所承认和保护的 危险。 其四，法国民法典中的居住权制度与罗马法居住权制度相比，规定了除 斥期间，居住权因三十年未行使而消灭。这一期间规定实际上是督促居住权人及 时行使居住权，以实现物的最大效用，最大程度地实现房屋的使用价值。 其五，现代法国判例对居住权制度有了实质性的发展，在法国的民事司法实 践中，现代法国判例确立了居住权可以转换为终生年金，这就体现了现代法国在 居住权行使方式上的灵活性。例如，法国最高法院第一民事法庭1 9 8 1 年6 月l o 日判决。在当事人不能协商一致时，许可法官判定用一项终身年金代替居住权。 再如，当享有居住权的当事人身体状况不允许其在该房屋里居住并被强制入住养 老院时，法官也可以行使这一转换的权利，判给当事人一笔替代用的年金。4 ( - - ) 德国的居住权制度 当代德国并非像法国一样几乎全部沿袭罗马法中的居住权制度，居住权，在 德国民法典和住宅所有权及长期居住法均有规定。但是实际上这两个法 律中规定的居住权的意思并不完全相同，因此当代德国民法中存在着两个居住 7 权。前者属于传统人役权性质的居住权，后者是突破人役权限制的新型财产权性 质的居住权，规定在住宅所有权及长期居住法单行法中。 在德国民法典”中，地役权、用益权和限制性的人役权”作为三个并列的 小节共同属于“役权”这一章，而役权作为施加于所有权上的一种负担而与所有 权处于并列位置，这说明德国民法将物的归属和利用放在同等重要的地位上。 根据德国民法典对“限制的人役权”的界定，当把该权利的客体限制在 房屋这一特定的不动产上时，该项权利其实就是居住权。有关居住权的具体条款 规定在物权法编役权章“限制人役权”中。根据该法第1 0 9 3 条的规定：居住权 是排除所有人将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利。作为限制人役权 的居住权包括下列内容：其一、居住权只能通过设立而取得，并根据合意与登记 的原则设立，同时该居住权的产生采取登记生效主义，未经登记则居住权不成立： 其二、居住权人有正常使用的义务，居住权不得转让，不得继承，只能由权利人 享有( 第1 0 9 2 条) ：居住权人有义务按正常的方式居住住房和使用设施( 1 0 3 6 条) ；居住权人无权对房屋进行改造或重大变更( 1 0 3 7 条) ；居住权人有义务使 房屋保存其通常经营的状态，仅在房屋的通常保养范围内可以进行修缮和更新 ( 1 0 4 4 条) ；其三、居住权人有通知所有权人的义务，当发生以下情形：房屋损 毁，或者有必要对其进行修缮或改造，或为保护房屋避免未能预见的危险而采取 预防措施，或由第三人无理主张权利时。 作为限制人役权的居住权秉承了罗马法传统，不得转让和继承，但是在资本 主义经济的发展，一切财产都将趋向财产化，随着住房需求的增加，高层建筑的 大量出现，大部分住房都成为商品，对他人住房的物权性利用已经远远超过了家 庭扶养的范围，这种限制人役权的居住权也存在一定的不合理。 德国最初的解决传统居住权不合理之处的时，是在严格禁止人役权转让和继 承的同时，规定用益权的行使可以交由他人( 第1 0 5 9 条第2 款) ，居住权准用其 规定，变相解决其流通性问题。但这种行使方式的变化，并没有改变居住权不能 独立转让的现状。民法典修正过程中，德国曾几次修改用益权以增强其可转让性 和独立性。如1 9 3 5 年1 2 月1 3 日用益权和限制的人役权转让法规定，如是 出于公共利益的原因，用益权可以转让。1 9 9 6 年7 月关于修改限制型人役权 的法律规定有权利能力的人和公司亦可移转其权利。这样，对于法人主体，用 益权和限制的人役权部分地、逐步地实现了可转让性，但就权利人为自然人时， 仍然无法进行居住权的转让。 这种不合理地限制居住权的流转的弊端，促使德国于1 9 5 1 年通过了住宅 所有权及长期居住权法。在这部单行法中规定了长期居住权，长期居住权和德 国民法典中的居住权一样，是以房屋住宅为标的的一项物权性使用权，对公寓 8 化住宅中的住房享有的以居住为目的的使用权，但是与德国民法典中的居住 权又存在区别，这里的长期居住权是可以转让和继承，这就使得居住权超越了婚 姻家庭领域，摆脱了人身专属性的限制，成为一种房产投资的手段，可以在市场 流通领域充分发挥制度功能。“这一点极大地满足了人们居住和投资的双重要求， 成为居住权制度重要发展空间。德国立法者试图通过保留传统居住权制度的同 时，而在特别法中规定一种新的类似的制度，来改变原有居住权不具有流通性的 弊病，同时满足了特定人对房屋居住的要求。” 与法国的居住权制度相比较，德国的居住权制度更多地体现了国家对私人权 利的干预，其中原因之一是，德国民法典是垄断资本主义的产物，更多地体 现了国家意志，体现了国家对私人权利的监督和干预。法国的居住权制度是在自 由资本主义时期产生的，法国民法典允许当事人自由创立居住权，确立其权 利范围和存在期限等，而德国民法并没有此类规定，而是将当事人双方的诸多权 利义务法定化，说明德国的居住权制度也更具物权法定化的色彩。 ( 三) 瑞士的居住权制度 瑞士民法典3 2 共分4 编，依次是“人法”、“亲属法”、“继承法”和“物 权法”。其中，在“物权法”编的与“所有权”部分相对的“限制物权”部分中， 在“用益权及其他役权”节下，以第7 7 6 、7 7 7 、7 7 8 条规定了居住权；另外在夫 妻财产分割( 第2 4 4 条第2 款) 、立遗嘱人对配偶的优待( 第4 7 3 条第1 款、第 2 款) 、遗产的分割( 第6 1 2 条第2 款) 中，也涉及到了居住权。依据该法典的 明文规定，瑞士的居住权是指居住建筑物的全部或者一部分的权利。 与法国、德国民法对居住权人身性限制持有缓和的态度不同，瑞士民法典中 居住权具有严格的人役权性质，不得转让和继承。但是其与德国居住权具有同样 的物权法定化的色彩，即居住权的设定必须进行登记。在居住权的设立方式上， 瑞士民法典出现了“请求设立”的新方式。根据该法典第2 4 4 条第2 款以及第 6 1 2 条第2 款规定，在情势合理的场合，居住权可以应生存配偶或者法定继承人 的请求而设定。同时对于所有人和居住权人各自享有的权利和应负的义务，瑞 士民法典进行了更为详尽全面的规定，这就有效地避免了各方当事人的冲突， 使各方当事人能够更好地依法行使权力和履行法定义务。 ( 四) 意大利的居住权制度 意大利民法典3 3 在序编之后分为6 编，依次是“人与家庭”、“继承”、 “所有权”、“债”、“劳动”、以及“权利的保护”。用益权、使用权和居住权规定 在“所有权”编的第5 章，其中用益权为一节，使用权和居住权为一节。 意大利民法典继承了罗马法的传统，规定了居住权由居住权人专属享有， 不得转让或者租赁，居住权的权利范围以居住权人自己和家庭需要为限”，包括 9 配偶、子女等，即使是在居住权设立后的养子女、认领的子女和领养的子女均包 括在内，此外，家庭的范围还应当包括由于为权利本人或权利人的家庭提供服务 而与权利人一起生活的人员。规定了居住权人有权对房屋进行改良，在返还房屋 时，有权请求补偿为改良房屋支出的费用。 与其他国家居住权制度不同的是，意大利民法典规定了享有专属亲权的分 居人以及对丧偶者的特殊照顾。该法典第1 5 5 条第4 款规定，夫妻分居时，在可 能的情况下，在原家庭居所居住的权利优先属于承担抚养子女义务的配偶，在“继 承”编的“特留份继承人”一节中，第5 4 0 条第2 款规定，即使有其他人参加遗 产分配，若用作居所的房屋属于被继承人或属于配偶双方，则房屋的居住权属于 配偶”。此外，该法典更加细致全面地规定了房屋所有人和居住权人各自的权利 和义务，如规定居住权人在第三人侵犯房屋所有权时有通知房屋所有人的义务， 如果居住权人没有履行好这一义务，就要承担因此给房屋所有人造成的损失的赔 偿责任。 二、小结：大陆法系居住权制度的比较与评析 ( 一) 大陆法系居住权制度的共性 纵观大陆法系国家的民法典，虽然各国制定民法典时的政治经济条件和社会 文化背景各不相同，但各国民法典与罗马法之间都具有很多的共通之处。 其一，居住权在民法典中的体例安排基本相同。在民法典中都首先承认地役 权和人役权的结构划分，再将居住权作为人役权的一种而规定在用益权或者使用 权之后。在具体的法律规范上，居住权可以准用用益权的相关规定，居住权是以 用益权规则为基础的。如瑞士民法典第7 7 6 条第3 款规定“本法无相反规定 时，居住权适用用益权的规定。”澳门民法典第1 4 1 6 条：“规范用益权之规定， 如符合使用权及居住权之性质，则适用于居住权及使用权。” 其二，居住权具有很强的人身依附性。只能为特定身份关系的人设定，基本 属于传统人役权，且不得转让和继承。这导致了居住权的封闭性和不具有流转性 的缺陷，适用范围狭窄。正是因为此，各国也纷纷寻求解决方法，如法国将意思 自治原则引入到居住权制度中，规定当事人可以合意约定权利内容，德国创设了 长期居住权等。 其三，居住权与家庭关系联系很密切，发挥的作用基本一致。罗马法设立居 住权的初衷就是解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的生活闯题。根本 目的就是保护特殊的弱势群体，以维护婚姻家庭关系的伦理性质。因此，居住权 基本与日常和家庭生活有关，都具有温情脉脉的人身性、伦理性和社会保障性质， 只是各国表现方式不同而已。” l o 其四，对居住权人权利的行使均作出限制，规定了其应承担的相应义务，以 平衡所有人的利益保护。各国在规定居住权人权利的同时，都明确规定了其应负 担的善良管理人的注意义务、维修义务等，以便保护房屋所有权人的利益。 ( 二) 大陆法系居住权制度的差异性 居住权发源于古罗马，以后随着经济的发展，社会的进步，居住权制度也表 现出一定的差异性。 其一，类型上出现分化，除传统古罗马的居住权外，出现了一种收益性居住 权，典型的是德国在单行法中规定的长期居住权，这也是当时社会经济发展的需 要。 其二，在居住权具体制度规则上存在差异。各国根据自己的国情，在继承的 基础上，又给居住权制度增添了不同于传统居住权的规则。如法国在崇尚意思自 治的时代背景下，突破了罗马法居住权主要依据遗嘱设定的方式，规定契约成为 居住权的设立方式。 第三节主要英美法系国家类似居住权的法律规则 英美法系国家有关于房屋居住问题的法律规定，但是英美法系不同于大陆 法系，大陆法系具有物权概念和完整的物权制度体系，所以有关居住权的规定， 其涵义与大陆法系国家物权法中的居住权是不同的，一般是指当事人基于生存和 生活的需要而获得房屋以供居住的权利，属于生存权的种，一般主要规定在婚 姻家庭法中，多以判例或特别法的形式体现，来解决与婚姻相关的房屋住宅问题。 一、英国家庭法中的规定 英国法对个人居住问题主要规定在1 9 9 6 年的家庭法案( f a m l i l yl a w a c t 1 9 9 6 ) 中。该法案将家庭住宅问题与避免家庭暴力相联系。专设第4 章“家庭暴 力与家庭住宅的占有”( d o m e s t i cv i o l e n c ea n do c c u p a t i o no f t h ef a m i l yh o m e ) 规 定了家庭住宅的居住制度。在该章中，涉及了“婚姻住宅居住权”、“居住令”、 “互不妨害令”等内容，其中有对婚姻住宅权的专门规定，如规定了一方配偶无 产权时的婚姻住宅权，设有负担的婚姻住宅权的效力及关于婚姻住宅权的附加条 款，同时为保障婚姻住宅权的安全与公平，还建立了居住令和互不妨害令的令状 制度。3 7 根据家庭法案的规定，婚姻住宅居住权是指一方配偶根据契约或法律授权而 对婚姻住宅所享有的居住、使用的权利。其中住宅是广义的概念，包括任何作为 住所之建筑或其组成部分，任何作为住所的车辆、可供居住的船或结构物，及一 切属于住宅并与之一起占有的院子、花园、附属小屋。 英国法遵循程序优先的原则，享有婚姻住宅居住权的人应向法院申请居住 令，法院应考虑各方当事人及子女的住宅需要及各当事人的经济来源，以及判决 将对双方当事人及子女的健康、安全等影响因素，决定是否行使其权力及以何种 方式行使。 与大陆法系国家或者地区的居住权制度相比，英国家庭法上的居住制度有其 自身的特点。 其一，制度设立的目的不仅仅是帮助了住房困难的当事人，而且涉及关注到 解决家庭暴力的问题；而大陆法系国家或地区的居住权制度设立的目的中均没有 包括解决家庭暴力这一项。 其二，英国家庭法上居住权的标的物往往限定为当事人的婚姻住宅( 或是同 居住宅) ；大陆法系国家或者地区无此类规定。 其三，在居住权的取得方式上，英国家庭法规定一般只能由相关当事人向法 庭申请居住令，在极少的场合也可以由法庭主动发出居住令；而大陆法系国家或 地区取得居住权的方式多样化，当事人可以设定遗嘱、可以通过契约的方式或者 依据法律的直接规定等等直接获得居住权。 二、美国的相关规定 美国的有关居住权的规则，主要体现在美国的离婚判例对婚姻住宅的处置 上。在美国的许多判例中，法院判决对子女有监护权的一方配偶有对婚姻住宅的 权利，该权利的期限直至最小的孩子成年、高中毕业或者权利人再婚为止。居住 权人在行使居住权的同时，也需要履行一定的义务，如原则上居住方承担抵押贷 款、财产税、设备费及各种修理费用。但无居住权方若保留了对房屋的利益，如 在一定期限后享有对该房屋的优先购买权，或分割售房款的，应当与居住权人分 担尚未到期的抵押贷款及主要的修理费用。” 美国的居住权制度适用范围比较狭窄，内容比较简单，主要目的是为了解决 离婚家庭的未成年子女及其监护人的居住问题。 小结：英美法相关立法的评析 与大陆法系国家规定的居住权制度相比较，在解决居住问题的主要目的上存 在一定的相似性，都是用来解决婚姻家庭中的住宅居住的问题，以保障特定人的 基本的生存需要。英美国家居住问题规定在家庭法中，具有强制性，不允许当事 人以约定方式加以排除；而大陆法系国家的居住权主要还是通过遗嘱、合同等意 定方式设定的，除法定居住权以外，还可以通过约定排除其适用。 1 2 第四节西法东渐过程中居住权制度的中断 以法国、德国为代表的许多大陆法系国家或者地区在其民法( 典) 中都规定 用益物权和居住权制度，但是，同为大陆法系成员的日本和我国的台湾地区，在