（民商法学专业论文）小产权房合法化的若干问题研究.pdf

摘要 小产权房是指在集体所有土地上建设的，未缴纳土地出让金等费 用，用于出售给城镇居民，国家未颁发产权证而由乡镇政府或村委会 颁发宅基地本或产权证明的房屋。虽然我国现行法律法规将小产权房 的性质界定为非法，政府及职能部门严厉禁止城镇居民购买小产权 房，但是小产权房隐性市场在全国各地大量存在，凸显出相关法律法 规与现实的脱节。法院对小产权房纠纷的判决不一，学界对小产权房 的合法性展开了广泛的争议，其所引出的一系列法律制度问题具有一 定的理论研究价值。 小产权房问题是我国建国初期构建的二元结构的土地制度、户籍 制度及现行的相关土地法律规定不完善等多方面原因综合下的产物， 是我国相关法律制度严重滞后的体现。将小产权房界定为非法，违反 宪法关于国有土地与集体土地所有权平等的规定，不符合市场经济交 易自由的规则，有违民法的自愿原则和物权法的物尽其用原则。同时， 限制小产权房所占用的集体土地使用权自由流转，违反对不动产财产 权进行限制的正当性原则。因此对小产权房，应当赋予其合法的地位。 我国应以小产权房合法化为契机，进一步完善集体土地所有权制度， 构建集体建设用地使用权和宅基地使用权自由流转机制，深化二元户 籍制度和土地制度的改革，最终实现城乡二体化。 关键词：合法化，小产权房，集体土地使用权 a b s t r a c t u n c o m p l e t e d r i g h t h o u s e si st h eh o u s ew h i c hw a sb u i l to nt h e c o l l e c t i v el a n d ，h a dt h ec e r t i f i c a t ef r o mt h eg o v e r n m e n to ft h et o w no rt h e v i l l a g ei n s t e a do ft h ep r o p e r t yc e r t i f i c a t ef r o mt h ec o u n t r y , a n du s e dt o s e l lt ot h ec i t i z e n so ft h ec i t ya n dt o w nb u tw i t h o u tp a y i n gf o rt h ef e eo f t h el a n d t h o u g ht h ec u r r e n tl e g i s l a t i o nd e f i n e di tt ob ei l l e g a l ，t h e g o v e r n m e n ta n df u n c t i o n a ld e p a r t m e n t sp r o h i b i tt h ec i t i z e n st ob u yi t ，t h e i m p l i c i tm a r k e to fu n c o m p l e t e d f i g h th o u s e se x i s t se v e r y w h e r ea l l o v e r o u rc o u n t r y , w h i c hh i g h l i g h t st h ei n c o n s i s t e n tb e t w e e nt h el e g i s l a t i o na n d t h er e a l i t y c o u r t sh a v ed i f f e r e n ta d j u d g e m e n t so nt h ed i s p u t e so ft h e u n c o m p l e t e d r i g h th o u s e sa n dt h ea c a d e m i ch a v eb r o a dc o n t r o v e r s yo ni t ， t h e l e g i s l a t i v ep r o b l e m s e l i c i tf r o mw h i c hh a v ec e r t a i nv a l u eo f t h e o r e t i c a lr e s e a r c h u n c o m p l e t e d r i g h th o u s e si st h ei n t e g r a t e dp r o d u c to f o u rc o u n t r y s d u a ls t r u c t u r el a n ds y s t e ma n dh o u s e h o l dr e g i s t r a t i o ns y s t e mi nt h ee a r l y t i m e so fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，t h eu n p e r f e c t e dc u r r e n tl a n d l e g i s l a t i o n d e f i n i n gt h eu n c o m p l e t e d r i g h th o u s e st ob ei l l e g a lv i o l a t e s t h ec o n s t i t u t i o n sa r t i c l ew h i c hd e f i n e st h a tt h ec o u n t r y sl a n de q u a l st o t h ec o l l e c t i v el a n d ，d o e s n tm e e tt h en e e do ff r e et r a n s a c t i o no ft h em a r k e t ， a n di tv i o l a t e st h ef r e ew i l lp r i n c i p a lo ft h ec i v i lc o d ea n dp r i n c i p a lo f b e i n gm a d et h eb e s tu s eo ft h ep r o p e r t yo ft h ep r o p e r t yl a w a tt h es a m e t i m e ，i tv i o l a t e st h el e g i t i m a c yp r i n c i p a lo fl i m i t i n gt h er e a le s t a t e st o l i m i tt h ef r e ec i r c u l a t i o no f u s i n gr i g h t so ft h ec o l l e c t i v el a n dw h i c hw a s i i o c c u p i e db yt h es m a l lp r o p e r t yh o u s e s ow es h o u l de n d u et h el e g a l p o s i t i o nt ot h eu n c o m p l e t e d r i g h th o u s e s b a s e do nt h eo p p o r t u n i t yo ft h e u n c o m p l e t e d - r i g h th o u s e s l e g a l i z a t i o n ，o u rc o u n t r y s h o u l df u r t h e r c o m p l e t et h es t r u c t u r eo ft h ec o l l e c t i v el a n d so w n e r s h i p ；c o n s t r u c tt h e f l e et r a n s a c t i n gs y s t e mb e t w e e nt h eu s a g er i g h to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n da n du s a g er i g h to fh o m e s t e a d ；t od e e p e nt h er e f o r mo fd u a l h o u s e h o l dr e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dt h el a n ds y s t e ma n dt h e nf i n a l l yr e a l i z e t h eg o a lo ft h ei n t e g r a t i o no ft h ec i t i e sa n dv i l l a g e s k e yw or d s ：l e g a l i z a t i o n ，u n c o m p l e t e d r i g h th o u s e s ，u s a g er i g h t so ft h e c o l l e c t i v el a n d i i i 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：他易白评 别年厂月珑 。 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密日。 懈名：m 节在篙辫糍虢 钠挠网别日期砂6 净厂粤z 纱扩 7 n 飞 小产权房合法化的若干问题研究 引言 近年来，小产权房现象在全国各地演绎得如火如荼，就全国范围 来看，小产权房在城市房屋开发中，占了相当大的比例。以北京市为 例，据中大、恒基不动产市场营销中心对京城4 0 0 个在售楼盘的调研 数据显示，在2 0 0 7 年6 月北京的在售楼盘中，小产权楼盘约占1 8 ，绝 大部分分布在远郊区县，占其总量的9 5 ，其中房山区的小产权房数 量最多，占总量的2 6 3 ，其次为怀柔区、密云县和通州区，占比分 别为2 0 o 、1 7 5 和1 1 3 。这说明人们对小产权房具有很高的认同 度。在近日一家网站关于“你是否会购买小产权房”的调查中，参与 投票的2 5 万多名网友中，有近7 5 的人表示“如果价格合适，可以接 受。”尽管政府及职能部门对其三令五申强行禁止，但小产权房隐 性市场、各种小产权房变相交易依旧大量存在，小产权房市场供需两 旺，同时小产权房处于我国现行法律法规可调整范围之边缘，大量的 小产权房纠纷堆积在法院案头等待判决。由于法律制度和相关政策法 规与实践脱节，法院判决陷入尴尬境地，北京宋庄画家村的农房购买 案和上海浦东新区龚路镇龚丰村的小产权房纠纷案，同样的纠纷，不 一样的判决。因此，对小产权房尽早规范具有极其紧迫的现实意义。 传统物权以占有为中心观念，强调财产实物形态的静态归属，随 着市场经济的发展，不动产财产权人已经开始从注重不动产财产权的 归属和所有权人自己利用财产变为更多的关注如何最有效的利用不 冯京津京城小产权房热销引争议 j 】中国房地信息，2 0 0 7 ( 2 ) 潇琦小产权房走在钢丝上，未来之路在何方【j 】观察，2 0 0 7 ( 5 ) 硕一f ：学位论文 动产财产。不动产财产所有人所要关心或所能关心的是最终取得的所 有权利益，而不是财产由谁利用的问题。在此前提和基础上，农民和 集体对土地使用权最关心的是其流转收益，对房屋所有权最关心的是 其处分权能，但是在我国现行的法律框架下，这两种权利都是受到限 制的。从理论上讲，农村房屋作为农民的合法私有财产，是应该保护 其自由处分的权利的。财产权利自由是原则，限制是n i - ，而且限制 得符合宪法审查、合法、合理等原则。德国学者迪特尔梅迪库斯 明确指出：所有权自由是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架 内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。这其中就包括了受政 府权力的侵害或干预。因此，如何改革公权力对私权利的不正当的 限制规定和相关法律制度，保护农民对自己房屋的自由处分权能，是 具有一定理论研究价值的。 国外也有对所有权的限制，如公法上的征收、国有化等，私法上 的相邻关系制度、空间权制度、优先购买制度等，但本文所探析的小 产权房现象却是其他国家所没有的，小产权房问题是中国独特的房地 产政策的产物，在国外没有这个问题，国外虽然也有国有土地和私有 土地之分，但没有城乡土地之分，更没有城乡土地上建房产权不同之 分。这和我国二元结构的土地制度相关，城市是国有土地，农村是 集体所有土地，小产权房所涉及的集体建设用地使用权和宅基地使用 权流转是我国特有的制度。因此，对于小产权房问题，国外没有现成 的经验可供借鉴。 金俭不动产财产权自由与限制研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 8 ：1 2 4 迪特尔梅迪库斯著，邵建东译德国民法总论 m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ：1 4 6 金俭中国住宅法研究 m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ：2 6 4 , j 舡- 权房合法化的若t 问题研究 近来小产权房现象的热炒，在我国学界引起了一轮小产权房研究 热，由于小产权房涉及面广，有着深层次的政治、经济、法律制度根 源，各界学者分歧很大，对小产权房是否合法化众说纷纭。山东大学 法学院和人民大学法学院分别举行的关于小产权房的学术沙龙就是 很好的体现，各专家学者对小产权房各有见解，争议很大。所以， 目前对小产权房问题及其所涉及的理论问题的研究还停留在比较基 础的方面，取得的学术成果还很有限，主要集中在以下几个方面：第 一是对小产权房权属合法化的研究，如张伟在关于小产权房合法化 的法律制度探究里从小产权成因的各个层面进行了详尽的分析，提 出了小产权房合宪性的法律特征，应该赋予小产权房合法化的地位； 第二是对小产权房合法化途径的研究，如史焕乾在小产权房的权 属问题研究里提出了小产权房权属合法化的立法途径，从立法层面 恢复集体土地所有权的真正物权化，建立集体土地使用权自由流转机 制；第三是对小产权房买卖合同效力以及购房者利益保护的研究， 如杜健婷在小产权房买卖法律问题研究里从注释法学角度对小产 权房买卖的效力进行了分析，提出小产权房买卖符合宪法、合同法的 规定，应保护购房者的合法利益。 本文综合采取各种研究方法对小产权房合法化问题进行了深入分 析，首先，小产权房涉及到政治、经济、法律等各领域重要社会制度， 名家剖析“小产权房”现象一一中国人民大学法学院法眼透视学术沙龙h t t p ：w w w c i v i l l a w c o i n c n a r t i cr e d e f a u l t a s p ? i d = 3 6 5 4 0 2 0 0 7 - 1 2 9 2 0 0 8 - 1 2 - 9 “小产权房”现 象的法律分析一一山东大学法学院民商法学术沙龙第七期实录h t t p ：w w w c i v ill a w c o i i i c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d - - - 3 9 1 9 8 2 0 0 8 5 一1 7 2 0 0 8 1 2 9 张伟关于小产权房合法化的法律制度探究f d 】中国人民大学硕士学位论文，2 0 0 8 5 1 2 史焕乾小产权房的权属问题研究【d 】河南大学硕士学位论文，2 0 0 8 5 杜健婷小产权房买卖法律问题研究【d 】吉林大学硕士学位论文，2 0 0 8 4 硕十学位论文 本文采取多角度全方位研究方法( 综合系统整合法) ，对小产权房的 制度根源、合法化途径进行了深入探析；其次，比较研究法，对小产 权房问题各地各界的不同处理意见进行比较，得出必须赋予小产权房 合法地位的必要性；最后，案例实证法，从个案的角度出发，通过对 小产权房纠纷的典型案例分析，分析法院的尴尬处境，得出我国现行 法律存在诸多问题，由此应建立与完善我国相应的理论与制度。 小产权房合法化的若干问题研究 第一章小产权房界定 第一节小产权房的现实形态 小产权房的出现并非近一两年，而是已经十年有余。可能没有多 少人能说出小产权房的准确兴起时间，从卖房者的视角看其前身是一 些农村村民将自建房出租或少量出售，以此维持生计，此种观点尚具 有可信性。然而这种农民自建房性质已慢慢发生变化，就北京的情 况而言，早在1 9 9 4 年，香堂村就已经开始出售2 0 0 平方米大小的村 建别墅，售价仅为5 万元一套。应当说从这时起，村民部分自建房的 性质开始改变，村集体在土地增值开发上的自利意识已经萌芽。当时 主要是一些明星、艺术家等为了休闲或养老到郊区买地盖别墅，或直 接购买农家院。当时购买的人比较少，而且不是作为第一居所使用， 所以相关部门并没有注意。然而，从2 0 0 3 年开始，很多人购买小产 权房，作为第一居所使用，这一情势迅速在全国大中城市蔓延，2 0 0 6 年5 月，北京市规划委员会借助卫星发现，青龙头村正在修建别墅。 随后，青龙头村便收到了关于停工的警告，但是别墅修建并没有停。 2 0 0 7 年3 月政府强制拆除部分别墅。此番青龙头村别墅的被拆除， 掀开了北京市处理小产权房的序幕。 小产权房在十多年之前还只是星星之火，如今己遍布全国各地， 呈燎原之势。目前全国小产权房的开发规模到底有多大，还没有一个 准确的统计数据，但根据北京中大恒基房地产经纪有限公司2 0 0 7 年 李旭农村房屋买卖存在的问题及法律对策【e b o l 】h t t p ：l a w 1 a w - s t a r c o m t x t c a c 1 w k 0 4 5 1 w k 0 4 5 s 3 3 8 t x t h t m 2 0 0 7 1 2 1 0 1 2 0 0 8 1 2 9 硕十学位论文 春节后出具的一份统计报告显示，目前北京4 0 0 余个在售楼盘中，小 产权楼盘约占市场总量的1 8 ，l 夏l j ：l k 京约有小产权楼盘7 2 个。另据 2 0 0 5 年1 2 月31 曰石家庄通报的房地产开发建设专项检查中发现的 违规情况，可以看出，石家庄小产权房的开发规模也颇为可观，仅粗 略统计，当时通报项目的总体规模就达到了近百万平米。要知道，石 家庄现在每年的商品房销售面积也不过两三百万平方米。由此我们足 可洞察“小产权房 在全国的整体态势，其已引起政府及社会各层的 关注。 目前小产权房主要存在以下几种模式：一是以新农村建设、旧村 改造名义开发建造小产权房；二是以村镇建设、农业园区开发为名建 造小产权房；三是以农业观光园、农业采摘园等农业开发为名圈地进 行住房开发。不管是何种模式的小产权房，其都是在集体所有土地上 建设的房屋。根据土地用途的不同，集体所有土地可以分为集体建设 用地、农用地和未利用地三种。农村集体建设用地是指地处农村的、 并经依法批准使用的农村居民住宅建设用地、乡( 镇) 、村企业建设用 地及乡( 镇) 、村公共设施、公益事业建设用地，其所有权为农民集体 所有的。依照中华人民共和国土地管理法的相关规定，结合实际 情况，对农村集体建设用地可分为三种具体类型：农村居民住宅建设 用地，即农村宅基地、乡( 镇) 村企业建设用地、乡( 镇) 村公共设施和 公益事业建设用地。 韩清怀市场经济背景下我国土地法律制度的合理性思考一一以小产权房现象为视角 【e b o l 】h t t p ：w w w r u r a ll a n d l a w c n h t m l f a x u e y a n j i u 9 2 5 4 4 1 h t m ，2 0 0 8 - 3 - 1 0 2 0 0 8 - 1 2 - 9 陈园平论集体建设用地流转制度的法律完善 d 】苏州大学硕士专业学位论文，2 0 0 7 1 0 小产权房合法化的若干问题研究 依上所述，宅基地归属于集体建设用地范畴，但是物权法将 宅基地使用权单列一章，与建设用地使用权和农地承包经营权并列， 作为独立的用益物权，因而后文沿用物杈法的做法，将宅基地使用权 与建设用地使用权分开来论述。很显然，农民在取得的宅基地上建立 的、与宅基地使用权结合在一起的房屋属于私人房屋所有权，农民集 体在农用地及集体建设用地上建立的、与建设用地使用权结合在一起 的房屋属于集体房屋所有权。因此，依据小产权房的具体用地类型， 实践中小产权房可以分为以下三种形态： 第一种形态是指农民个人在已经合法取得的自有宅基地上建立 的而后出售给城镇居民的房屋。一般来说其建造的初衷是用于自己居 住，然并不排除一开始建造就是为了转让、出租的情形。 第二种形态是指农民集体在符合土地利用总体规划的存量建设 用地上进行开发建设的房屋，或者是对集体的宅基地等建设用地进行 整合规划、合理利用节约出来的土地上开发建设的房屋。其开发建设 的目的是自住或转让、出租给集体以外的组织或个人而获得利益。 第三种形态是指农民集体收回承包经营权，改变其农业用途，在 农用地上开发建设的房屋。 鉴于第三种形态将催生某些农民集体利欲熏心而肆意占用农地 的现象，威胁到我国的粮食安全和耕地保护，中共中央十七届三中全 会出台的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定第 三章第二节也明确指出“土地承包经营权流转，不得改变土地集体所 有性质，不得改变土地用途。 本文将其定为违法，排除在本文研究 的小产权房范围之外，并建议强行禁止，本文探讨的是前面两种情况 下小产权房的合法化问题。 7 硕十学位论文 第二节小产权房的概念 关于小产权房概念，众说纷纭，莫衷一是。据笔者了解，小产权 房是近几年媒体提出的俗语，并没有与之对应的准确的法律概念。本 文认为，权利是法律赋予主体一定范围内的自由，在法律面前，权利 在各自领域内是平等的，无大小优劣之分。当权利冲突时存在效力优 劣之别，但其实质只是法律规范对其中某一权利的限制，并不能影响 权利实质上的平等。因而，小产权房的“小 本来就是与法不符的。 但是，为方便理解，本文仍然采用小产权房这个习惯性称呼。 在学界，关于小产权房的含义，主要存在以下几种说法：第一种 观点认为，小产权是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的 叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权，又被 称为乡产权，并不构成真正法律意义上的产权；第二种观点认为， 小产权是农村宅基地房屋或在集体土地上建设的房屋非法对外销售 所形成的一种权利状态；第三种观点认为，小产权房即为“在集体 的土地上开发的商品房”；第四种观点认为，在众多城市郊区，一些 村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置 本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员 销售，这些房子俗称“小产权房”。 综合上述观点，本文认为，要从法学角度界定小产权房概念，须 李力小产权房：乡产权不构成真正法律意义上的产权【e b o l 】h tt p ：b j h o u s e si n a t o m c i l ，2 0 0 8 - 0 6 - 1 9 2 0 0 8 1 2 - 0 9 谭启文小产权房及其法律规制【j 】检察风云，2 0 0 7 ( 2 0 ) 陈武元小产权房应该合法化 n 】经理日报，2 0 0 7 0 9 - 0 1 ( a 0 1 ) 孙荣飞建设部：小产权房不能办理房产证等合法手续 n 】第一财经日报，2 0 0 7 0 6 小产权房合法化的若下问题研究 明确以下几个方面： 第一，小产权房是建设在集体所有土地上的房屋。从抽象的法律 理论上讲，可以说房屋是独立的物，享有独立的所有权，而在现实中 房屋的所有权人必须对土地享有某种权利，才可以使房屋所有权具有 意义，没有脱离于土地或土地使用权的独立的房产。我国不动产采取 建筑物所有权与土地使用权相结合的房地产权结构，我国的土地分为 国家所有和集体所有两种，小产权房是建立在集体所有土地上，与集 体所有的土地使用权结合在一起的。如果按照其占有的土地属于城镇 和农村集体为标准把房屋分为城镇房屋和农村房屋，那么小产权房 就属于农村房屋。 第二，小产权房没有国家颁发的具有法律效力的产权证，仅有由 村委会或乡镇政府颁发的宅基地本或产权证明。产权来源于法律规 定，而不是价值，许多可以交换的价值并未定义为财产权。对于可以 交易的房地不动产，我国采取登记生效主义原则，需要有产权证来体 现其财产权利，这是交易的前提。根据我国现行法律规定，只有国家 颁发的产权证才具有法律效力，而小产权房是国家不颁发产权证的， 这种由乡镇政府或村委会颁发的宅基地本或产权证明，严格来说，在 现行法制下是不具有法律效力的，所谓的小产权即无产权。 r 第三，小产权房未缴纳土地出让金等费用。这是与上述第一、二 点联系在一起的。根据我国现行法律的规定，如果改变农村集体所有 制土地用途，必须按照法律规定的程序办理批准手续。长期以来我国 都是实行的土地二元所有制，限制集体土地所有者行使所有权的范围 陈信勇物权法【m 】杭州：浙江大学出版社，2 0 0 4 8 ：7 4 硕十学位论文 和方式，让集体土地只能用于农业用途。现行法律不允许农民将自己 的集体所有制土地直接用于商品房开发，而是通过征收的局式，将农 村集体土地转为国有土地，出让给开发商用于商品房开发。开发商缴 纳土地出让金等费用给国家，国家颁发产权证。由于小产权房是在集 体所有土地上建设的，由乡政府或村民委员会办理房屋产权证，也就 不需要缴纳土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本和房地产开 发相关的各项税费等费用。 第四，小产权房是出售给本集体经济组织以外的组织或个人的房 屋。所谓小产权是指非本集体成员购买的农村房屋所享有的产权。当 然，小产权房本身是不管出售前还是出售后都是一样的，其性质不会 因为被非本集体组织成员购买而有所改变，但是在小产权房出售前， 房屋所有权属于农村集体或者农民个人所有，所占据土地为集体所有 建设用地或农民宅基地，因而其享有的权利正当合法( 享有集体建设 用地使用权或宅基地使用权) ，其权利本己受法律保护，将其纳入小 产权房范围来研究其应否合法是没有意义的。也就是说，仅仅由于现 行法规禁止城镇居民享有宅基地使用权和集体建设用地使用权，才出 现小产权和小产权房的问题。 因此，本文认为，小产权房是指在集体所有土地上建设的，未缴 纳土地出让金等费用，国家未颁发产权证而由乡政府或村委会颁发产 权证，出售给本集体经济组织外的组织或个人的房屋。 小产权房合法化的若干问题研究 第二章关于小产权房合法化的各种看法 第一节政府及职能部门对小产权房的处理意见 随着小产权房现象的逐渐升温，我国政府及相关职能部门纷纷发 布诸如通知、规定等文件，对“小产权”房进行表态，并发布政策向 导，作出风险提示，并对“小产权”房进行规制。 2 0 0 7 年6 月1 8 日，建设部发布警示信息，城市居民不要购买在 集体土地上建设的房屋。目前的法律法规不允许在集体土地上进行房 地产开发。不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员 销售。目前，有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住 宅楼，用于安置本集体经济组织成员，但在安置过程中，擅自扩大销 售对象，以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售。非集体经济 组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得 到保护。有些项目允诺办理的“乡产权、“小产权：，均不符合法律 规定，不受法律保护。 2 0 0 7 年1 2 月1 1 日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会 议，研究促进节约集约用地和依法严格管理农村集体建设用地，会议 指出，近来一些地方违法违规将农用地转为建设用地，并有蔓延上升 之势，必须坚决遏制。会议强调：( 一) 严格执行土地用途管制制度， 任何涉及土地管理制度的试验和探索都不能违反国家的土地用途管 制制度。( 二) 严格规范使用农民集体所有土地进行建设，严禁非法占 孙玉波建设部警示五大购房风险：“小产权”不受保护 e b o l h t t p ：c n c h i n a g a t e o n 1 a w 2 0 0 7 - 0 6 1 9 c o n t e n t 一8 4 0 9 1 9 h t m 2 0 0 7 一0 6 1 9 2 0 0 8 1 2 一0 9 硕十学位论文 用( 租用) 农民集体土地进行非农业建设。城镇居民不得到农村购买宅 基地、农民住宅或“小产权 房，单位和个人不得非法租用、占用农 民集体土地搞房地产开发。( 三) 严格控制集体建设用地规模，禁止通 过“村改居”等方式非法将农民集体所有土地转为国有土地。( 四) 严 格禁止和严肃查处“以租代征”等违法违规行为，坚决刹住乱占滥用 农用地之风。 2 0 0 7 年1 2 月17 日，针对违规“小产权 房如何处理，是否允 许其缴纳土地出让金，补齐手续后转为合法的问题，国土资源部有关 负责人表示，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅，或者所谓 的“小产权房 。农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居 民占用农民集体土地建住宅，而有关部门也不得为违法建造和购买的 住宅发放土地使用证和房产证。“小产权”房同样属于土地违规问题， 同样要按照土地违规案件的办法处理，对于一些已经形成一定规模， 符合土地利用规划的“小产权 房，可以考虑让其补齐手续后转为合 法。“要针对不同问题，不同处理，“小产权”房那么多，不可能都拆 了。”这位负责人表示，国务院己经明确表示，城镇居民不得到农村 购买宅基地、农民住宅或“小产权 房，单位和个人不得非法租用、 占用农民集体土地搞房地产开发。国土资源部会在年底前出台一个文 件，进行进一步说明。对于一些严重违规又不符合规划的“小产权 房，当然要拆除，对于一些符合规划，欠缺手续的“小产权 房，应 该是允许其补办手续的。 温家宝主持国务院会议，研究严格管理农村用地 e b o l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t t o m n e w s c e n t e r 2 0 0 7 1 2 1 1 c o n t e n t 一7 2 3 1 2 5 5 h t m 2 0 0 7 1 2 1 1 2 0 0 8 - 1 2 0 9 李松涛国土部重申小产权房不能合法化，城镇居民莫购买【n 】中国青年报，2 0 0 7 - 1 2 1 8 小产权房合法化的若干问题研究 2 0 0 8 年1 月8 曰，国务院又重新公布了关于严格执行有关农 村集体建没用地法律和政策的通知( 以下简称通知) ，再次给农 村集体建设用地定调从严管理。通知规定，城镇居民不得到 农村购买宅基地、农民住宅或“小产权”房；严禁以各种名义，擅自 扩大农村集体建设用地规模，以及通过“村改居 等方式，非法将农 民集体所有土地转为国有土地；任何单位和个人不得自行与农村集体 经济组织或个人签订协议将农用地和未利用地转为建设用地。 2 0 0 8 年1 0 月2 2 日，中央财经领导小组办公室副主任、中央农 村工作领导小组办公室主任陈锡文表示：小产权房绝不允许再建，己 购者利益受保护。“目前正在研究农村宅基地和建设用地如何合法转 化为城市用地。对于小产权房，主要通过补缴土地出让金，变成大产 权。”2 3 日，中国住宅房地产研究会副会长顾云昌在接受记者采访 时说，土地管理法对小产权房合法化的限制条款也在修订中。， 从以上决议、发言、通知等可以看出，目前政府及职能部门对于 小产权房是严厉禁止的，不允许城镇居民到农村购买宅基地、农民住 宅或小产权房，农村集体不能在集体土地上进行房地产开发，因为这 是违背土地用途管制制度的，是对集体土地利益的侵犯。对于己建小 产权房，会考虑转变为大产权，也会保护已购者的合法利益。至于如 何从根本上防止小产权房现象，解决农村宅基地和建设用地合法转化 为城市用地的问题，还没有拿出合适的方案。 王立彬中国要求严格执行有关农村集体建设用地法律【e b o l 】h tt p ：n e w s x i n h u a n e t c o m h o u s e 2 0 0 8 一0 i 0 8 c o n t e n t 一7 3 8 6 0 1 6 h t m 2 0 0 8 0 1 0 8 2 0 0 8 1 2 一0 9 小产权房不许再建，已购者利益受保护【e b o l 】h tt p ：w w w w c c d a il y t o m c n e p a p e r h x d s b h t m l 2 0 0 8 1 0 2 4 c o n t e n t 一11 9 3 2 h t m 2 0 0 8 - 1 0 2 4 2 0 0 8 1 2 9 硕十学位论文 第二节法院对小产权房案件的处理意见 随着小产权房现象的持续火热，关于小产权房买卖的纠纷层出不 穷，遍及全国，法院对小产权房官司的判决也各不相同，有承认小产 权房买卖合同有效的，也有否认合同效力的。 案例一：2 0 0 2 年，画家李某夫妇在北京市通州区宋庄镇辛店村 以4 5 万元的价格买下农民马某的房屋及院落。2 0 0 6 年年底，马某提 出要撤销协议、收回房子，并以此向通州区宋庄法庭提起诉讼。2 0 0 7 年7 月1 0 日，一审法院认为，李某系居民，依法不得买卖农村集体 经济组织成员的住房，判决该房屋买卖协议无效，判令马某向李某支 付9 3 8 0 8 元房屋补偿款，限李某9 0 天内腾退房屋，但赔偿的范围只 包括房屋及添附部分价款，而没有涉及土地增值和溢价部分。7 月2 3 日，李某夫妇向北京市第二中级人民法院提交上诉状。二审法院认为， 宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的 身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得，马某与李 某所签之买卖房协议书的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的 宅基地使用权，李某并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的集 体土地建设用地使用证至今未由原土地登记机关依法变更登记至李 某名下，因此，1 2 月1 7 日，北京市第二中级人民法院作出二审终审 判决，维持一审原判，李某夫妇与宋庄农民马某的买卖房屋合同无效， 但对于艺术家的经济损失，法院建议司另案起诉来进行赔偿。在房屋 合同被判无效后，李某于2 0 0 8 年向北京市通州区法院宋庄法庭提出 诉讼，要求马某赔偿经济补偿金4 8 万元。通州区法院认为，李马双 小产权房合法化的若下问题研究 方的交易虽然不能得到国家法律确认，但房屋在双方交易后土地增值 和溢价的权益，却也不该归属原房屋出卖人马某，而是归买受人李某。 法庭最后评估该房屋的市值为2 6 万元左右。据此，l o 月2 0 目，法 院判房屋所有人马某赔偿买房人李某经济损失1 8 5 2 9 0 元，约占房屋 市值的7 0 。由于当初双方的交易行为不受法律保护，在赔偿上做了 适当折价。从马某诉李某个案来看，一审、二审法院均明确认定小产 权房违法，小产权房买卖合同无效；从李某诉马某案来看，小产权房 已购者的合法利益受法律保护。 案例二：1 9 9 9 年1 2 月，上海浦东新区龚路镇龚丰村农民杨某， 在不知道我国法律对农村集体土地上建造的民房不得出让、转让的情 况下把自己的两层私房以低价1 2 万卖给了本市市民陈某夫妇俩。后 来，杨在看电视时得知自己卖房是违反国家法律的，经反复考虑后在 2 0 0 6 年向当地法院起诉，要求法院解除这桩不合法的房屋买卖合同， 如数返还对方的购房款。但法院在审理后认为，当事人行使权利、履 行义务应当遵循诚实信用的原则。原、被告之间签订的房产买卖合 同系在当事人自愿、公平、等价有偿基础上所为的真实意思表示， 现原告主张买卖合同无效，虽符合国家法律规定，但违背诚实信用原 则。故法院不予支持原告撤消房产买卖合同的请求。在判决生效 后，案件进入再审程序，2 0 0 8 年5 月1 9 日，上海市第一中级人民法 院判决驳回原告讨回房屋的再审申请。 以上两个案例中法院从不同角度对小产权房官司进行了截然不 同的判决。案例一中一审、二审法院认为小产权房买卖合同买卖的标 h tt p ：h o u s e f o c u s c n m s g v i e w 8 9 5 1 4 8 0 8 6 3 2 3 h t m l 1 5 硕十学位论文 的包括农村的宅基地使用权，而城镇居民依法不得购买农村的宅基 地，且其交易后土地使用权未进行变更登记，从而判决买卖合同无效， 支持原告要求退房的请求；案n - 中上海市第一中级人民法院则以合 同行为应遵循诚实信用原则为判决理由，认为原被告的房屋买卖合同 是双方真实意思的表示，遵守了自愿平等的原则，判决合同有效，驳 回了原告退房的请求。类似的纠纷，不同的判决，这就凸现了我国目 前法院在小产权房纠纷问题上的尴尬处境，在对集体土地使用权流转 未从法律层面予以明确规定、而法规又与实践脱节的现状下，法官们 各行其是，这就严重影响到司法的威严和权威，所以对小产权房问题 需要尽快从立法上给予明确。 第三节专家学者对小产权房合法化的看法 针对目前法律规定与实践脱节或者说法律法规滞后的现状，学界 对于小产权房是否合法化的问题争议不断。有学者主张小产权房合法 化，呼吁赋予小产权房以法律上的完整产权，如胡星斗教授认为，小 产权房的合法化关系到中国现代化的发展战略，号召解放思想、打破 城乡分割的二元结构从小产权房开始；蔡继明先生在十一届全国人 大一次会议、全国政协十一届一次会议中提交议案，建议对于合理合 规合法建设的小产权房，在补办相关手续补交相关费用之后应当给予 相应的正式产权，或者政府通过收购等方式将这些小产权房转变为经 济适用房或回迁房，应使农民真正获得完整的土地产权，并建立统一 胡星斗小产权房能否打破城乡隔离 e b o l 】h t t p ：b l o g s i n a c o m c n s b l o g 。 4 9 0 4 5 c 5 b 0 1 0 0 0 a c 7 h t m l 1 6 小产权房合法化的若丁问题研究 的城乡建设用地市场，最终使国有建设用地和集体建设用地达到“同 地、同权、同价”。也有相当一部分学者对小产权房的合法性持否定 态度，如李珍贵学者认为，小产权房的负面影响大过正面效应：其一， 小产权房冲击了现行土地政策、干扰了宏观调控政策的实施；其二， 小产权房严重违背法律法规、干扰国家法律法规的正常运作：其三， 小产权房因其产权不清、租售不明、无法律保障等扰乱房地产秩序， 同时将引致房地产投资规模进一步膨胀，房价上涨之势将波及到农 村；张琦教授认为，小产权房不但破坏了正常的房地产价格体系， 造成住房价格的严重混乱，而且具体操作困难，不利于确保我国1 8 亿亩耕地“红线”目标的实现；文林峰、杨玉珍学者认为，小产权 房使乡镇政府和开发商获得暴利，侵害广大农民利益，导致农民丧失 土地、丧失未来长久谋生和生存的根基。 本文认为，小产权房现象的产生有着深层次的制度根源。一是二 元结构土地法律制度，这是小产权房规模发展的潜在制度原因。这种 土地法律制度将土地利用划分为城市用地和农村用地，政府凭借公权 力，垄断了土地使用权买卖一级市场，和大地产商分享着城市化背景 下土地大幅增值的收益。而农民集体作为农地的所有权主体，在土地 的市场化运作中，在两方面却被极大地忽视了：一是关于农地的处分 权与所得收益分配权，其应有的农地处分权被政府架空，其应得的利 益被不合理的剥夺或不时受到经手者的侵吞。二是参与市场的主动权 蔡继明部分小产权房应给予正式产权 e b o l 】h t t p ：f i n a n c e s i n a c o l l l c n c h i n a h g j j 2 0 0 8 0 3 0 6 1 0 0 3 4 5 8 8 1 2 1 s h t m l 李珍贵小产权房违法之痛【j 】中国土地，2 0 0 8 ( 1 ) 张琦违法违规的小产权房不能合法化【j 】今日中国论坛，2 0 0 7 ( 9 ) 文林峰、杨玉珍小产权房不能解决城镇居民住房问题【j 】城乡建设，2 0 0 7 ( 8 ) 硕十学位论文 被不合理的压制。不过，仅有这样的农地法律制度安排还不足以产生 小产权房在全国如火如荼的局面。关键性问题还在于另一制度原因， 即深深而激烈地变革着我国社会的市场经济制度。随着我国市场经济 的兴起和深入发展，整个社会构成要素的日益普遍市场化运作，催化 了农民的经济理性，法律的普及则在一定程度上促进了农民权利意识 的萌动和自主意志的增强，在现有二元结构的农地法律制度安排极大 忽视了农民应得利益和自身感受的情况下，农民以自有的智慧和力 量，寻找到法律制度的灰色区域，采取自有的独特方式实现自己的利 益诉求，是一件必然的事情。 正是这种制度背景，使小产权房交易具有了一定的合理性。而现 行的政策和法律严重滞后，对小产权房不分情况一律禁止，一方面造 成对集体所有权的不当限制，土地利用效率低下；另一方面造成对农 民利益的肆意侵犯，合法财产权利得不到保障。因此改革法律和制度 上的弊端，创造性地解决小产权房合法性的问题具有理论和实践意 义。对小产权房交易，强行禁止不如规制性地放开，应当从政策上和 法律上对其予以一定的支