（民商法学专业论文）城市房屋拆迁中的利益衡平——兼论我国城市房屋拆迁制度的完善.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 仰湃 日期：ld 年r 月刁。日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留学位论 文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非 赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文 的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 学位论文作者签 日期： o ld 年 导师签名： 日期：钐，厂口 勿 丑钼1月 卜 、矽咿 摘要 城市建设离不开拆迁，这是城市发展的需要。房屋拆迁关系到公民财产权的自由、 限制和保护，因此众人关注。由于我国现有的城市房屋拆迁制度不完善，导致拆迁中存 在着很多不合理的现象，使被拆迁人的合法权益得不到有效保护，政府或拆迁入侵害被 拆迁人合法权益的现象愈演愈烈，并引发一系列恶性拆迁事件，由此引发的社会矛盾目 趋尖锐。 笔者根据工作中遇到的案例，结合实践对城市房屋拆迁中的矛盾进行研究，在明确 城市房屋拆迁性质的基础上，就现行房屋拆迁存在的立法缺陷进行深入、细致的分析， 并提出立法完善建议，力求在公益维护与私权捍卫的交叉碰撞之间达到双赢平衡，以期 对这一关系社会广大群体利益的民生问题得以走向成熟、完善。 全文共分四章：第一章“城市房屋拆迁的矛盾与制度缺陷”，根据当前城市房屋拆 迁的矛盾表现分析其存在的问题，进而认识到现行城市房屋拆迁制度的缺陷；第二章“城 市房屋拆迁的法律性质 ，首先区分公益拆迁与商业拆迁，然后在理顺城市房屋拆迁法 律关系的基础上，明确其性质为行政征收；第三章“城市房屋拆迁中公共利益与私人物 权的衡平”，明确界定公共利益的范围，并强调对被拆迁人进行公正合理的补偿，维持 公共利益与私人物权的平衡；第四章“完善我国城市房屋拆迁制度的建议”，从实体与 程序两个方面论述我国的城市房屋拆迁制度的完善。 关键词：拆迁、公共利益、补偿 a b s t r a c t u r b a nc o n s t r u c t i o n ，d e m o l i t i o nc a nn o tb es e p a r a t e d , w h i c hi su r b a nd e v e l o p m e n tn e e d s h o u s ed e m o l i t i o nr e l a t e st ot h ef r e e d o m ，r e s t r i c t i o na n dp r o t e c t i o no fc i t i z e n s p r o p e r t yr i g h t s ， s oe v e r y o n ec o n c e r n s t h ei m p e r f e c t i o no fc u r r e n tu r b a nh o u s ed e m o l i t i o ns y s t e mi nc h i n a i n d u c e sal o to fu n r e a s o n a b l ep h e n o m e n o ni nu r b a nh o u s ed e m o l i t i o n t h el e g a lr i g h t so f h o u s e h o l d e r sc a n tb ep r o t e c t e de f f e c t i v e l y , s o m eg o v e m m e n t nd e p a r t m e n t s o rp r o j e c t d e v e l o p e r si n v a d et h el e g a lr i g h t so f h o u s e h o l d e r sf r e q u e n t l y , s o m e t i m e se v e ni n c u r sas e r i e s o fm a l i g n a n td e m o l i t i o na c c i d e n t s ，r e s u l t i n gi ns o c i a lc o n t r a d i c t i o ni n t e n s i f y a c c o r d i n gt ot h ec a s ee n c o u n t e r e di nt h ew o r k ，c o m b i n i n g w i t hp r a c t i c e ，t h ea u t h o rm a k e a na n a l y s i so nt h ec o n 扛a d i c t i o no fu r b a nh o u s ed e m o l i t i o n o nt h eb a s i so fc l a r i f y i n gt h el e g a l n a t u r eo fu r b a nh o u s ed e m o l i t i o n ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e so nt h el e g i s l a t i v ed e f e c to fc u r r e n t u r b a nh o u s ed e m o f i f i o ns y s t e m ，p r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n s ，t or e a c ht h eb a l a n c eo fp u b l i c i n t e r e s t p r o t e c t i o na n dp r i v a t er i g h t sp r o t e c t i o n ，s t ) a st os o l v et h i s c r u c i a lp u b f i ci n t e r e s t p r o b l e mp e r f e c t l y t h e r ea r ef o u rp a r t si nt h ea r t i c l e t h ef i r s tp a r ti s ”c o n t r a d i c t i o na n dl e g i s l a t i v ed e f e c t o f p u b l i ci n t e r e s t ，a n de m p h a s i z e so nt h er e a s o n a b l ec o m p e n s a t i o nt ot h eh o u s e h o l d e r st h u st o m a i n t a i nt h eb a l a n c eo f p u b l i ci n t e r e aa n dp f i v a t er i g h t s t h ef o r t hp a r ti s ”s u g g e s t i o n so n u r b a nh o u s ed e m o l i t i o ns y s t e m ”i td i s c u s s e st h es u g g e s t i o n so nu r b a nh o u s ed e m o l i t i o n s y s t e mf r o mb o t hp r a c t i c ea n g l ea n dp r o c e d u r ea n g l e k e yw o r d s ：d e m o l i t i o n ，p u b l i ci n t e r e s t , c o m p e n s a t i o n i i i 目录 前言( 1 )日u 舌 l1 ) 第一章城市房屋拆迁的矛盾与制度缺陷( 3 ) 第一节当前城市房屋拆迁中的矛盾( 3 ) 第二节现行城市房屋拆迁制度的缺陷( 8 ) 第二章城市房屋拆迁的法律性质( 1 7 ) 第一节房屋拆迁行为的类型区分( 1 7 ) 第二节城市房屋拆迁的性质分析( 2 0 ) 第三章城市房屋拆迁中公共利益与私人物权的衡平( 2 6 ) 第一节公共利益的范围界定( 2 6 ) 第二节合理补偿标准的确定( 3 4 ) 第四章完善我国城市房屋拆迁制度的建议( 4 0 ) 第一节实体方面的完善意见( 4 0 ) 第二节程序方面的规范建议( 4 5 ) 结语( 5 0 ) 参考文献( 5 1 ) 附录( 5 4 ) 后记( 5 5 ) i 上j 月i j 吾 从原始社会开始，房屋就是我们人类生活资料一个重要的组成部分。从古至今，从 城市到乡村，乃至全世界，人们本能地将一生中大部分的积蓄都投入到房屋这种具有特 殊价值的不动产上。对于“芸芸众生的人们来说，房屋已经是人格权、生存权不可或 缺的构成了。随着社会的不断向前发展，各国的城市化进程也在不断加速，近代工业的 发展使得城市人口集中、城市规模迅速扩大、城市内容丰富，同时也使得城市的功能布 局混乱起来，在一定程度上危害了城市的发展，因为，居民不再有理想的居住区和舒适 的环境了。为了解决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设的活动。二次大战后， 日本和欧洲的一些国家就开始有步骤、有计划地对大城市进行城市房屋拆迁活动，包括 基础设施建设、空间结构调整以及危旧房改造等等，主要目的是对城市进行功能划分， 根据不同的区域功能进行不同的建设，比如工厂集中在工业区，居住区则只供人们日常 居住，使城市的环境更加适宜于人们的居住和生活。这样一来，城市房屋拆迁就成为了 必经的阶段。就我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城市 房屋拆迁也在所难免，城市房屋拆迁建国后就已经开始了，而真j 下大规模的旧城改造和 城市扩张始于2 0 世纪9 0 年代。 城市房屋拆迁关系到公民财产权的自由、限制以及保护，因此备受关注。近年来， 城市房屋拆迁的纠纷不断，侵犯公民合法财产的事件也时有发生，其中重庆市杨家坪旧 城改造项目的拆迁对象杨氏夫妇还被媒体称为“史上最牛钉子户 ，而笔者由于工作性 质的原因，也亲身接触了不少城市房屋拆迁的案例，其中也有不少是“钉子户”。这些 案例引起了我的思考：1 、城市房屋拆迁的法律关系到底是民事法律关系还是行政法律 关系? 是基于公共利益还是商业利益? 我国的城市房屋拆迁属于商业拆迁还是公益拆 _ _ _ _ _ _ - 。一 迁? 2 、如何来界定公共利益? 公共利益可以侵犯私人物权吗? 公共利益与私人物权应 该如何维持平衡? 3 、我国现有拆迁制度到底有什么缺陷，应该如何完善? 对以上问题 的回答，涉及到成千上万被征收人的合法权益，而且影响公共利益甚巨。 我国以城市房屋拆迁管理条例( 以下简称拆迁条例) 为主要体系建立起来的 拆迁模式存在越来越多的诟病。1 虽然中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 对房屋拆迁的模式进行了全新的定位与规制，明确规定了对公民私有财产权的保护，但 是关于拆迁的内容在实践中如何运用却还是十分笼统。2 0 1 0 年1 月2 8 日，国务院法制 办公布了国有土地上房屋征收和补偿条例( 征求意见稿) ( 以下简称征收条例征 求意见稿) ，相比拆迁条例有了一些令人欣慰的进步，但距离真正实现“征收、补 偿、拆迁”三个不同阶段的行为各归其位，保证始终在法治的轨道上运行，仍然还有一 些需要完善的地方。 本文在分析城市房屋拆迁法律性质的基础上，区分公益拆迁与商业拆迁，就现行拆 迁条例、物权法及其相关法律法规中关于房屋拆迁存在的立法缺陷进行深入、细致 的分析，并提出立法完善建议，在公益维护与私权捍卫的交叉碰撞之间，力求达到双赢 平衡，以期对这一关系社会广大群体利益的民生问题得以走向成熟、完善。 党世强物权法背景下的房屋拆迁法律制度探析h t t p ：w w w 1 a w - li b c o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = 9 9 4 4 ，2 0 0 9 ，5 ，2 0 2 第一章城市房屋拆迁的矛盾与制度缺陷 第一节当前城市房屋拆迁中的矛盾 我国开始于2 0 世纪9 0 年代的大规模旧城改造和城市扩张使城市房屋拆迁成为必 然，大量的房屋拆迁虽然改善了居民的居住条件和居住环境，加快了旧城改造的步伐， 保证了城市建设的顺利进行，但是同时也暴露出一些深层次矛盾：一方面，被拆迁人出 于种种考虑不愿意搬迁，或者要求更为合理的补偿：另一方面，政府要按照自己的蓝图 建设更为美好的城市；而开发商这一方面，则千方百计要获取利益的最大化。因此，整 个城市房屋拆迁过程演化成为被拆迁人和政府、开发商的一种博弈行为，三方都希望从 中获得尽可能多的利益，获得最大的满足。 城市房屋拆迁矛盾的表现 案例一：原告周某诉被告广州市国土资源和房屋管理局、第三人广州市市政园林局 房屋拆迁裁决案 被告于2 0 0 5 年3 月2 9 日发出房屋拆迁许可证，批准第三人拆迁广州市荔湾区 路巷等房屋进行河涌建设，原告的房产( 总建筑面积4 3 6 6 平方米) 在拆迁范 围之内。据第三人委托的评估公司2 0 0 5 年6 月1 6 日作出的房地产估价答复书记载， 原告房产的全交吉市值为1 5 8 4 6 2 元，即每平方米3 6 2 9 元，第三入主张以此标准对原告 进行拆迁补偿。原告于2 0 0 6 年也委托了评估公司对其房屋进行评估，主张按照新的、 更高的评估价进行补偿。因拆迁双方协商不成，第三人申请被告进行裁决。被告裁决以 2 0 0 5 年6 月1 6 日的评估结果为标准予以补偿。原告不服，提起诉讼。一审法院认为， 被告采用的2 0 0 5 年6 月1 6 日的评估结果，距离拆迁裁决作出时( 2 0 0 6 年3 月1 4 日) 已有较长时间，期间房地产的价格波动较大；而原告委托评估的结果较符合现行房地产 的市场价格，而且该份评估报告从房屋的地理位置、周边环境、现场勘查等几方面进行 具体论述、综合评估，比第三人委托的评估结果更详细，更具有可信性，遂对被告的裁 决进行变更，判决以2 0 0 6 年的评估结果为标准进行补偿。二审对一审判决进行了改判， 维持了被告的裁决。其理由是原告在裁决过程中已放弃了重新评估的选择，则应当适用 第一次的评估结果作为裁决的依据，因此被告的裁决采用拆迁人提供的评估结果是合法 的。 由于该案终审判决维持了行政裁决的结果，被拆迁人得到的补偿款远远不足以重新 购置居住房，公权力与私权利出现失衡，被拆迁人自然不会主动履行判决，最终导致在 执行阶段的强烈对抗。 这是笔者在工作中碰到的真实案例，像这样的例子还有很多，其中还有不少被媒体 称为“钉子户的案例。近年来，在房屋拆迁过程中，因拆迁矛盾得不到有效解决，而 引发的暴力冲突、群众上访，甚至是被拆迁人以生命为代价的自杀行为都屡见不鲜，造 成一幕幕的悲剧，并引起了国内外社会各界的高度关注： 事例一：2 0 0 8 年5 月1 4 日，辽宁本溪居民张剑在冲突中将强行拆迁者赵君刺死。 因无法就补偿安置方案达成一致，张剑在房地产公司拆迁人员强行入屋后，拔出了水果 刀，将一强行拆迁者赵君当场刺死。随后，张剑的房子迅速被夷为平地，盖起了豪华别 墅群。 事例二：2 0 0 9 年2 月1 3 日，内蒙古自治区赤峰市红山区法院对哈达街中段路北民 4 航家属楼石国清家强制执行拆迁，石国清的女儿王娜情绪十分激动，在屋内点燃汽油， 造成自己大面积烧伤。 事例三：2 0 0 9 年8 月3 日，因修建渝宜高速，重庆奉节老人陈茂国在自家1 2 0 0 多 平方米的房屋被推倒后，因拆迁双方在赔偿金上的数目上相差2 2 力元，他一怒之下爬 上自家一棵1 5 米高的桉树“安营扎寨”，一住就是3 个半月，抵制强拆。 事例四：2 0 0 9 年1 0 月2 8 日，青岛居民张霞在遭遇第四次执行强制拆迁时，在自 家门前，面对拆迁挖掘机，将汽油浇在了自己的身上。张霞1 9 9 8 年买下1 8 0 平米的土 地，建了两层楼房开酒楼，有产权和土地使用证。2 0 0 7 年，该土地被当地政府卖给开 发商做小产权高层住宅。张霞拒绝了开发商提供的近3 0 0 平方米的小产权住宅进行置换 的补偿协议。 事例五：2 0 0 9 年1 1 月1 3 日，成都市金牛区天回镇金华社区的女企业主唐福珍往 自己身上浇汽油，在自家房顶上引火自焚，阻止拆迁。她的惨烈，并没能保住自家的房 子。她死了，房子仍然被拆了，她的多名亲属也因暴力抗法被刑事拘留。 事例六：2 0 0 9 年1 1 月2 7 日，贵州博宇房地产公司组织数十人，携带钢管、撬棍 和封口胶，对普陀巷9 住户8 问门面房进行暴力拆迁，1 3 名正在熟睡的住户被强行拽 上汽车拖离现场。这一野蛮拆迁，最终酿成群体性事件，因为随后被拆迁户用4 0 多瓶 液化气罐封堵马路，造成近万台车辆滞留。 这些血淋淋的真实事例，无法不引起我的深思：这是城市房屋拆迁中，利益冲突发 展到白热化的极端表现，是处于弱势地位的被拆迁人在无奈与无助的情况下，采取与政 府对话的最惨烈的方式，藉此向社会揭开野蛮拆迁的真面目，也向广大人民群众昭示： 拆迁之祸，危急公民生存，殃及社会稳定，绝不可等闲视之。 城市房屋拆迁存在的问题 房屋和土地是城乡居民的生存之本，土地的地上附着物凝结了被拆迁人的资金与劳 动力，而且很可能还是被拆迁人赖以生存和生产的基本物质条件，房屋拆迁纠纷一旦无 法妥善处理就容易激化政府与被拆迁人之间的矛盾，公权力与私权利的交锋往往会产生 两败俱伤的结局，从而影响到社会稳定发展的大局，问题就更复杂了。在旧城改造的过 程中，城市拆迁阶段是最艰难、也是争议最多的过程。如上所述，发生这么多激烈的拆 迁矛盾，说明拆迁本身可能就存在一些问题，而正是这些问题导致矛盾激化，酿成极端 事件。 ( 一) 强制、暴力拆迁屡见不鲜 在拆迁矛盾处理时，被拆迁人提出很多问题：如政府文件的公开、土地使用权的补 偿、公民私有产权保护、强制拆迁的合法性、拆迁的司法裁决等等，这些问题都是非常 尖锐的问题，目前立法上还没有解决，拆迁方的工作人员又不是法学家，其法律素养也 达不到解释这些问题的水平，经常以法律没有规定来搪塞，甚至认为是无理要求而置之 不理，显然这样的解释和做法并没有好好解决问题，被拆迁人提出的问题并未能获得令 人信服的解释，导致了被拆迁人普遍性的不满情绪。在拆迁过程中，补偿安置意见难以 达成一致的时候，一些被拆迁人便坚持采取“对抗”的态度，致使拆迁方与被拆迁人僵 持不下的局面，然而拆迁建设又有很强的时效性，在这种情况下，拆迁方经常会采取强 制拆迁的方式，甚至有的拆迁方不惜借助黑社会的势力，对被拆迁人进行恫吓或进行人 身伤害，来迫使被拆迁人就范2 ，造成被拆迁人财产损失、人身伤亡的事件，最终导致 2 曾建国论完善相关法律制度，维护城市房屋拆迁中的效率与公平 h t t p ：w w w 1 u n w e n t i a n x i a c o m p r o d u c t f r e e 1 5 4 9 1 5 1 1 ，2 0 0 7 ，1 1 ，2 2 6 拆迁矛盾激化升级：如采取断水断电等措施，致使被拆迁人无法正常工作、学习和生活； 或者强行拆迁，使被拆迁人不但财产遭受损失，并且失去安身立命之所；更甚者是暴力 拆迁，引发流血冲突。 ( 二) 拆迁中被拆迁人选择大规模上访，而不是选择司法救济 被拆迁人认为自己的利益受损，不是选择司法救济的途径，而是选择大规模的上访， 甚至采取自焚、与拆迁人员同归于尽等极端的做法。我们经常会说，司法是社会矛盾的 最后一道防线，为什么被拆迁人选择直接越过这道防线，直接寻求不达目的誓不罢休的 上访方式呢? 事实上，对于其他民事纠纷而言，人们普遍还是选择司法救济为最终手段 的。一般而言，每一个被拆迁人都是一个理性的人，他作这样的选择，不得不令我们反 思：司法救济途径是不是真的出现了问题? 的确如此，一方面，拆迁成为政府行为后， 意味着被拆迁人如果不满拆迁补偿安置协议，想要寻求司法救济，就要去告政府，而法 院又是受制于政府的，使得普通老百姓不敢相信法院，实践中对于涉及拆迁的纠纷，法 院要么不受理，要么也是被拆迁人败诉的为多；另一方面，目f j 我国行政诉讼法本 身也决定了被拆迁人不可能得到他想要的结果，被拆迁人起诉的目的无非就是想获得在 他看来更为合理的补偿，但是法院审理行政案件只能机械地审查具体行政行为的合法 性，而对具体行政行为是否适当基本不予审查，即使法院认为拆迁行政裁决或行政强制 不合法也只是作出撤销的判决，补偿安置方面的争议仍需由作出裁决的原行政机关处 理，被拆迁人即使胜诉也是得不到他想要的结果。 ( 三) 当矛盾激化时，拆迁方将矛盾转向政府 拆迁处于胶着状态之后，拆迁方以被拆迁人要价过高为理由，基本上不肯再与被拆 迁人进行协商，即使协商也是形式，在安置或补偿条件上与之前没有任何的变化，被拆 迁人只有签与不签两种选择。拆迁方基本上就等着政府裁决。因为根据拆迁条例第 7 1 5 条规定：“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第1 4 条第一款规定的裁决作出的拆迁 期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的 决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主 管部门申请人民法院强制拆迁。立法上，将拆迁行为作为政府的行为，一旦有争议， 政府就要强行介入处理。出现这种情形，也怨不得拆迁方，既然立法上赋予了拆迁方一 旦拆迁不j i i 页n 就有政府这个好靠山，那他为何还要付出更多的金钱与精力去和被拆迁人 谈判呢? 等政府裁决就好了，矛盾转嫁给了政府，拆迁方就坐享利润，只有傻瓜才会不 用这等好事。正是由于强制拆迁的立等可取，交易双方才彻底失去平等的妥协机会和博 弈能力。3 拆迁后期，被拆迁人多次大规模地上访，矛盾处于激化状态。拆迁矛盾一激 化，政府立刻转到前台，拆迁方却退到幕后。在处理矛盾过程中，政府处在处理矛盾的 第一线，为了接回、控制上访人员动用了大量人力、物力、财力，拆迁方就算参与进来 也好像处于次要位置。一旦矛盾激化，出来收拾局面的就是政府了。 第二节现行城市房屋拆迁制度的缺陷 我国城市房屋拆迁中的矛盾不仅严重影响经济协调均衡发展和社会的稳定，还伴随 着腐败等突出问题，法律规定本身的缺陷是造成这种状况的重要原因。上述种种拆迁过 程中的问题表明，我国现行的城市房屋拆迁制度存在诸多缺陷，不能正常发挥对公权力 和私权利的平衡功能： 3 李克垣对城市动拆迁中存在的问题以及法理分析与建议h t t p ：w w w 1 u n w e n n e t c 伽t h e s i s 2 0 0 6 1 3 0 7 1 h t m l 。 2 0 0 6 ，儿，1 3 一、城市房屋拆迁的性质不明，没有区分公益拆迁与商业拆迁 长期以来，我国在城市房屋拆迁过程中一直沿用拆迁条例，其中最大的诟病是 拆迁法律性质没有正确定位，没有区分公益拆迁与商业拆迁，以至于被拆迁人的切身利 益得不到有效的保护。很多地方拆迁的时候，既成立了由政府主要领导担任总指挥、各 个职能部门参与的拆迁指挥部，又成立了一些拆迁公司，那么到底谁是拆迁的主体呢? 政府又到底扮演什么角色呢? 某些地方的拆迁办公室，看上去是一个行使政府权力的机 构，摇身一变又马上成为直接的拆迁人，一套班子，两块牌子。这种主体上的不确定， 使得拆迁的性质变得模糊起来，拆迁行为到底是基于公共利益的政府征收还是商业用途 的征地也定性不清。 拆迁当事人中的拆迁方往往不是政府而是开发商，政府却充当起调解当事人纠纷的 角色，在当事人达不成协议时，政府就拥有强制房屋所有人接受拆迁命运的行政裁决权。 政府虽然实际在拆迁过程中拥有巨大的权力，是拆迁活动的主导者和实质意义上的拆迁 人，却可以不履行拆迁人应尽的职责和义务。开发商被推向了拆迁的前台，被定位为拆 迁人，履行拆迁人的义务。众所周知，开发商是以营利为目的的，根本就不可能担负起 维护公共利益和私人合法权益的责任。这种滑稽的错位安排不仅导致被拆迁户的利益得 不到保障，也使地方政府难以充当公正的裁判者。4 拆迁条例笼统地规定政府出让土地后由被拆迁人和拆迁人协商达成拆迁补偿协 议，并没有区分公益拆迁和商业拆迁，而是将商业拆迁和公益拆迁混同在一起，适用相 同的法律规定，使得商业拆迁经常假借公益拆迁之名行商业拆迁之实。在一些“钉子户” 事件中，虽然政府强调拆迁是为了公共利益的需要，但是拆迁程序却完全是商业拆迁的 4 董之伟，袁发强关键是消除违宪法源并代之以合宪的法律法规法学，2 0 0 7 ，8 ：4 3 9 模式。 目前我国城市房屋拆迁中存在的突出矛盾有两个：一是政府和拆迁人、被拆迁人之 间公权和私权的矛盾，二是拆迁人和被拆迁人之间私权和私权的矛盾。根本原因都是未 能区分公益拆迁和商业拆迁，私拆公拆化，将两者混为一谈，使用同样的拆迁原则和手 段，致使被拆迁人的利益遭受严重损害，激化了社会矛盾。因此，有必要将拆迁的类型 区分为公益拆迁和商业拆迁，并以此为依据，对我国城市房屋拆迁的法律关系进行反思， 对这两种不同性质的拆迁采用不同的原则和手段来调整，理顺拆迁关系中双方当事人的 利益关系，明确城市房屋拆迁的法律性质，实现和谐拆迁关系的构建。 二、公共利益的界定不明确 在我国现行的法律当中，虽然大量使用了“公共利益”、“社会公共利益等相关的 概念，但究竟“公共利益具体包括什么内容，法律法规并未加以界定。长期以来，由 于对公共利益的范围作出了一些任意扩张的解释，出现了城市房屋拆迁扩大化的现象。 现实生活当中，盗用“公共利益之名行“商业拆迁”之实的事例经常可见。 物权法第4 2 条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以 征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”按照反对解释，如果不是基 于公共利益的需要，任何组织和个人( 包括政府) 都不能强制征收个人房屋和不动产。 例如，房地产开发商要开发纯粹的商业地产项目，就只能根据合同法的基本规则与 权利人达成私人契约。 令人遗憾的是，物权法之前的我国多部法律和行政法规虽然屡屡提及公共利益， 但没有一部法律和行政法规能够提供公共利益的权威立法定义。事实上，无论是在大陆 1 0 法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中明确界定公共利益的。因此，“公共利益” 在其他国家的法律中也是一个众说纷纭的模糊词语。 公共利益之所以难以界定，首先是因为在概念上，公共利益指的是一定范围内不 确定多数人的共同利益，具有高度的抽象性和内容的不确定性、变动性，以及受益对象 的不确定性。其次是因为我国当前的经济社会体制改革牵涉到公权力与私权利之间复杂 的互动与此消彼长，法律上的公共利益表达需要考虑这种社会转型的中国语境，需要稳 妥回应社会中各方面的利益诉求。 公共利益所包括的范围是非常宽泛的，它既可能是经济利益，也可能是教育、卫 生、环境等各个方面的利益。由于公共利益范围的宽泛，因此对公共利益概念可以在一 定程度上类型化，但却无法穷尽其内容。有些学者将公共利益类型化为国家主权利益、 国家利益、交易安全、消费者利益等等，但无论怎么列举，公共利益的内涵与外延都是 无法列举穷尽的。公共利益本身就是一个开放的、发展的概念，随着社会的发展而不断 发展，并常常与国家政策和不同时期的社会需要具有非常密切的联系。譬如，在某些国 家，以前是不承认消费者利益为公共利益的，但随着现在对消费者权益保护的加强，也 开始对此予以承认了。 公共利益的概念具有主观性，不同的人在判断某一个具体的征收行为是否符合公共 利益的时候，可能会存在不同的判断。就像经常可见的拆除一片小区的住房进行旧城改 造的项目，有人会认为这是符合公共利益的，因为这能够整治市容，改善城市环境，但 同时也有人认为旧房可以保留本地传统和文化，这才是符合公共利益的。由此可见，公 共利益的界定确实会因人而异。5 5 王利明界定公共利益之内涵，实乃物权法不能承受之重 h t t p ：哪w c h i n a l a w e d u c o m n e w s 1 6 9 0 0 1 7 4 2 0 0 6 l o l i 5 5 9 5 2 1 3 2 2 0 1 4 2 0 1 6 0 0 2 4 9 2 9 0 h t m ，2 0 0 6 ，1 0 ，2 4 因此，对于什么是公共利益，人们还存在着较大的认识分歧。从理论上准确和全 面界定公共利益的难度很大，物权法在制定过程中就存在很大的争议，最终也未能 给公共利益作出明确的界定。但是，正是由于立法未明确“公共利益”的界限，在实践 中产生了极大的负面影响，各级政府经常以公共利益为名侵害被拆迁人的权益，造成政 府与被拆迁人之间公权力与私权利的对峙。 三、拆迁补偿方式、补偿范围和补偿标准不合理 ( 一) 缺乏灵活多样的补偿方式 我国在房屋拆迁补偿方式上，采取货币补偿和房屋产权调换两种方式。和国外相比， 缺乏灵活多样的补偿方式，比如实物补偿、支持从事开发经营、安排就业、兴办企业等。 实践中，由于拆迁补偿方式缺乏规范，随意性大，令不同情形的补偿和同种情形的补偿 都无公平可言。 在房屋拆迁过程中，所谓“钉子户”的人群有相当一部分是经济收入比较低的居民， 如下岗职工、小生产者、个体户、五保户、不充分就业者等。很多户主原有的住房面积 偏小，上有老人下有小孩，家境十分困难。拆迁后，选择货币补偿的，被拆迁人拿到安 置款也往往买不起原地段的新房；选择产权调换的，安置的房屋又远离中心城区，被拆 迁人因此丧失了在城市中心的交通、就学、就业等种种的便利。而且，由于他们是弱势 群体，就算拆迁已经使他们的生活比以前好，但他们依然心理上没有安全感，担心今后 的生活，在这种“心理效应”作用下，他们会对安置补偿费“斤斤计较”。一旦在拆迁 补偿安置方面未能满足要求，他们就会一直投诉上访，如果都无结果，就会导致矛盾不 断升级，引发恶性事件。 1 2 ( 二) 拆迁补偿范围狭窄 拆迁补偿范围是房屋拆迁补偿的核心内容。我国城市房屋拆迁补偿的范围包括房屋 所有权、附属物所有权，还有未超过批准期限的临时建筑。可以说，目前我国拆迁补偿 的范围太窄，只补偿直接的损失，而对于被拆除房屋占有范围内的土地使用权、预期收 益以及无形利益却不予补偿。房屋拆迁是一种复合行为，房屋拆迁的目的是获取房屋土 地使用权，拆迁不过是获取土地的手段。因此，房屋拆迁补偿实际上应涉及土地使用权 的补偿。 ( 三) 拆迁补偿标准不统一 拆迁补偿标准是根据被拆迁人实际损失的程度确定补偿数额的准则，它是拆迁补偿 得以实现，受害人所受损失得到实际弥补的重要前提条件。没有补偿标准，补偿数额就 无从计算，被拆迁人的合法权益得不到切实保障；拆迁补偿标准不统一，补偿不公平的 现象就随处可见，拆迁补偿纠纷更是在所难免。令人遗感的是，目前我国没有关于补偿 标准的统一规定，通常情况都是由具体行政机关参照损失的程度酌情予以补偿。6 拆迁条例第2 2 条规定：“拆迁人应当按照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。” 第2 4 条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以 房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。从这条规 定可以看出，补偿标准的确定是由省、自治区、直辖市的人民政府来确定的。立法者虽 然考虑了各地经济发展水平和房屋的特殊地理位置的差异，但同时也为地方政府和拆迁 方考虑自己的经济利益带来了自由裁量的空间。尤其是拆迁方，拆迁补偿是开发建设的 成本之一，降低补偿标准，无疑便能降低开发成本，更大程度上获取更多的经济利益。 6 毛雷尔行政法学总论北京：法律出版社，2 0 0 0 6 6 3 在没有法律明文规定的统一标准的前提下，拆迁方在被拆迁人不知情的情况下，单方面 地制定补偿安置标准，肯定就对被拆迁人的利益造成了损害。而且，评估机构由谁确定， 拆迁条例里面也没有明确规定。在现实操作中，房屋拆迁的评估机构往往就是拆迁 方委托。房屋评估机构同开发商有密切的关系，因为房屋评价业务由哪个机构承担，就 会给哪个机构带来经济利益，因此在缺乏严密的市场监督情况下，实际评估定必偏向开 发商，房屋评估难以保持中立，被拆迁人的财产权必受侵犯。7 四、拆迁程序、救济程序不健全 在一些“钉子户”事件的整个过程当中，户主、政府和开发商之间的摩擦频繁，纠 纷不断，很多情况就是程序不规范引起的。例如：拆迁公告没有及时张贴；没有在拆迁 时效内拆迁；肆意断水断电影响户主生活；听证会就像走过场一样，并没有按照程序进 行；只能在行政裁决后才能到法院起诉等。8 目前拆迁条例关于拆迁及补偿程序方 面的规定分别有：第6 条“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁”； 第7 条第二款“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起3 0 日内，对 申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证”；第8 条“房屋拆 迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆 迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。房屋拆迁管理部门和拆迁 人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作 ；第1 7 条“被拆迁人或者房屋承租人在裁 决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县、人民政府责成有关部门强制拆 7 张红浅析城市化进程中房屋拆迁非诉讼纠纷解决方式法商论从，2 0 0 9 ，6 ：2 3 8 肖萍，姚俊我国城市房屋拆迁补偿制度研究南l 弓大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 8 ，7 ：6 2 1 4 迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应 当就被拆迁房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全”等规定，这些规定有很多的不 合理的地方，具体表现在： ( 一) 缺少公众参与的协商机制 在拆迁实践中，对于拆迁管理部门所审批的拆迁究竟是否为了公共利益、是否符合 法定程序，以及是否侵犯被拆迁人和房屋承租人的合法权益等情况，相关利害关系人根 本无从知晓、也无从参与，只能在事后才于事无补地听听房屋拆迁管理部门和开发商的 宣传与解释。由于涉及拆迁的相关文件都没有公开，拆迁事宜都是由政府甚至开发商说 了算，被拆迁人根本就没有表达意见的机会。这种不公开、无协商的程序使得拆迁人与 被拆迁人之间实际上处于一个不平等地位。 ( 二) 强制拆迁存在诸多问题 实践中，拆迁人与被拆迁人在签订补偿或安置协议之前，拆迁人就可以申请强制拆 迁；在强制拆迁前，拆迁人并没有向公证机关办理被拆除房屋有关事项的证据保全，当 拆迁人与被拆迁人对房屋拆迁发生争议时，由于没有证据可查，被拆迁人的权益难以得 到保障：强制拆迁没有具体的程序规定，导致强制拆迁经常被滥用；强制拆迁是法院批 准的，在将来的诉讼中，法院已经先入为主了，严重损坏人民法院独立审判的权威性， 也对被拆迁人的权利保障非常不利。 ( 三) 缺乏及时有效的司法救济 在城市房屋拆迁中，相对于拥有强大资金实力和深刻社会背景的拆迁人来说，被拆 迁人可以说是处于弱势，其权益是很容易受到侵害的。当受到侵害时，被拆迁人必须有 相应的途径和手段去保护自己的合法权益，否则被拆迁人的权利只是虚无的权利。9 拆 9 杨晓宁论城市房屋拆迁中被拆迁人权益的救济经济论坛，2 0 0 9 ，6 ：4 5 迁条例关于救济范围和程序只有第1 6 条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆 迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁 决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，可 以在裁决书送达之日起3 个月内向人民法院起诉。”当被拆迁人对征收行为不服、对行政 机关采取的限制财产权的措施不服、对补偿的计算标准不服、对行政机关采取的公权力 附随效果措施不服、对行政机关拒绝履行或者拖延履行补偿责任不服是否可以提起诉 讼，相关法律法规并没有作出具体规定，仅仅是指出被拆迁人对行政主体关于拆迁补偿 作出的裁决可以提起行政诉讼或者民事诉讼。这种关于救济范围的规定，以及将行政裁 决作为提起诉讼前置程序的规定，显然不利于被拆迁人的权益得到及时有效的司法救 济。 1 6 第二章城市房屋拆迁的法律性质 第一节房屋拆迁行为的类型区分 一、区别两种不同性质的拆迁行为 由于长期以来我国在城市房屋拆迁过程中一直都沿用拆迁条例，最大的诟病是 没有区分公益拆迁与商业拆迁行为，致使被拆迁人的切身利益得不到有效的保护。拆 迁条例里面只规定，拆迁的目的是“为了城市建设的需要”，但这包括的范围是非常 宽泛的，包含了在城市范围内为任何目的所进行的一切开发建设。由此可见，拆迁条 例中并没有将公益目的与商业目的的拆迁区分开来，为地方政府和房屋拆迁管理部门 批准违法拆迁项目，进行随意拆迁提供了可乘之机。拆迁目的的公私不分是被拆迁人的 权益受侵害以及他们抵制拆迁的一个重要原因，房屋被拆迁后，土地开发所获得的暴利 都流入了开发商、地方政府和少数官员的口袋之中。因此，区分拆迁行为的类型已势在 必行。 物权法的出台无疑使拆迁条例中所确定的城市房屋拆迁模式得到新的审视 与修正。物权法第4 2 条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可 以征收集体所有的土地和单位、个人所有的房屋及其它不动产。征收单位、个人的房 屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的， 还应当保障被征收人的居住条件。 物权法最终使得政府的行政征收行为与开发商的 商业拆迁行为得以区分并适用不同的规则与标准。前者恪守公共利益原则，后者则贯彻 1 7 契约自由的精神。1 0 征收条例征求意见稿第2 条规定：“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、 个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。 明确区 分了公益拆迁与商业拆迁，意味着长期以来在拆迁活动中频频暴露的“官商合谋”将被 封杀，同时宣告将公益拆迁与商业拆迁混为一谈的拆迁模式，即将彻底退出历史舞台。 因此，对于拆迁行为，我们应区分以下两种情况：是因公共利益需要对房屋进行 拆迁，可通过行政征收的方式来实现；二是因商业利益需要对房屋进行拆迁，则应交由 当事人双方之间自己进行协商，通过公平交易达成，政府不能介入帮助其中一方当事人 去夺取另一方当事人的财产，否则就构成了对平等民事法律关系的破坏。不同类型的拆 迁行为应给予不同的对待。 ( 一) 公益拆迁。该种拆迁的法律实质就是行政征收，即国家基于公共利益的需要 将公民的房屋进行征收征用。公益拆迁中的双方当事人一方是各级政府，一方是被拆迁 人。这种拆迁由于具有强制性，可能会损害被拆迁人的利益，所以唯一理由就是“公共 利益 。由于双方当事人地位的这种不平等性，应适用公法予以调整。公益拆迁必须先 由政府将城市土地使用权收回，并已经对被拆迁人给予合理的补偿，政府和被拆迁人的 补偿程序终止了，开发商才能进入拆迁程序。本文中所说的城市房屋拆迁指的就是这种 情况。 ( - - ) 商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿行 为，即开发商等商业组织与被拆迁人的合同行为。该种拆迁行为中双方当事人是开发商 和被拆迁人，双方法律地位是平等的，所以两者的协商交易行为性质是一种民事行为， 应遵守平等协商、自愿公平的原则。作为一种交易，实际上是由开发商出资购买拆迁户 ”刘荚，李卓物权法视野下的城市房屋拆迁行为程序问题研究辽宁法治研究，2 0 0 8 。1 ：3 4 的土地使用权和房屋所有权、使用权。这种拆迁的动因主要是资本追逐利益的本性，双 方当事人是平等的民事主体，所以主要应当适用私法，尤其是合同法的调整。 二、两种性质的拆迁行为在法律调整上的差异 ( 一) 公益拆迁：作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为，其实质 就是行政征收，应当由行政法律及相关法规调整，将在下面一节详细论述。 ( 二) 商业拆迁：作为一种民事行为，实际上是一种民事交易行为，应当适用民法 尤其是合同法的调整。开发商等资本所有者积极进行拆迁，实质是为了实现资本增 值的本性。市场经济的一个基本的前提就是假设在这个市场上的主体都是“理性人 ， 对于自己的利益有最好的判断，并因自己的判断和行为承担相应的后果。u 所以在拆迁 协商过程中，应当允许当事人双方自由协商，以实现各自利益的最大化。依据合同法 的基本原则，合同的双方具有自由缔约的权利，这一权利既包括选择相对人的自由，商 定合同内容的自由，还包括约定解决争议方法的自由等等。具体到商业拆迁中，在拆迁 过程首先应当由作为拆迁动议的提出方，即商业组织向合同的另一方即被拆迁人提出拆 迁的具体项目，譬如拆迁的范围、时间、拆迁补偿和安置标准等内容，作为向被拆迁人 发出的要约。被拆迁人在收到要约后，有承诺的权利。而所谓权利，指权利人可以行使 也可以不行使，即被拆迁入如对要约内容不满意的，他可以不予承诺，或者提出自己认 为比较适当的合同条款，作为对要约人的反要约。如此反复，通过双方的不停的协商， 如果能够达成一致意见，那么，依据“理性人 的假设，双方都寻求到了自己最大化的 利益，自然能顺利履行，通常不会因利益的失衡而发生严重的纠纷