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曲芳：有限责任公司股权强制执行制度研究! 中文摘要 随着各国立法通过法条形式不断地肯定股权可以作为强制执行的标的，股权的强制执 行已经被广泛地应用于司法实践中。然而，由于法律条文过于简单，粗糙，很多程序性的 问题都没有加以规定，有些问题甚至出现了法律漏洞，这导致了执行过程中出现了很多棘 手的法律问题。诸如：强制拍卖和股东的优先购买权冲突时该如何协调；强制执行的标的 范围；在强制执行时其他股东是否可以行使部分优先购买权等。而这些问题都亟待解决， 因此，笔者认为有必要对股权的强制执行制度进行系统的研究，包括对其中一些典型问题 进行深入分析，以期对该制度的完善起到一定的指导作用。本文一共包括三个部分，共两 万余字。 第一部分为股权强制执行制度概述。这部分主要阐述了股权强制执行的含义、法律性 质、法律特征及其必要性和可行性，为后面的法律问题探讨做好理论铺垫。 第二部分为有限责任公司股权强制执行制度中常见的法律问题，这些典型的法律问题 包括：( 1 ) 强制拍卖和股东优先购购买权的冲突问题。在强制拍卖股权时，由于拍卖遵循 的是竞争性规则，以“价高者得 为原则，并无同等条件可言。而股东的优先购买权则强 调同等条件下权利人享有优先购买权，这就使得两者发生了冲突。而这个冲突背后却是拍 卖法和 ：公司法，两个位阶相同的法律。如何协调这两者的冲突，就成了司法实务者 面临的实践难题；( 2 ) 股权强制执行中股东的部分优先购买权。在强制执行股权时，是否 允许股东行使部分优先购买权，学界对此有两种截然相反的观点。有的学者从法理和股权 的特征以及立法宗旨上分析，认为可以行使部分优先购买权；有的学者则认为不可以行使 部分优先购买权，认为这是违背合同法关于要约与承诺的基本规则的；( 3 ) 股权强制执行 的程序缺失。由于股权强制执行制度的法律规定比较零散抽象，可操作性不强，尤其是在 程序上的缺失和漏洞更是明显，因此，笔者试图通过两部主要规定股权强制执行制度的法 律进行缺陷分析，来证明立法在程序上的不足。( 4 ) 空股股权的强制执行。作为一种没有 缴付资本的股权，在被强制执行后，由谁来承担资本的补足责任便成了理论界和实务界争 议的焦点。有的观点认为应该由被执行人和受让人承担连带补足出资责任，有的观点则认 为应该由被执行人承担补足出资责任。 第三部分为有限责任公司股权强制执行中常见法律问题的完善建议。主要是针对第二 部分所列举的几个典型问题探讨解决方案。具体包括：( 1 ) 股权强制拍卖与优先购买权的 协调。通过完善一些具体的执行程序来平衡其他竞买人，尤其是最高应价者和其他股东的 扬州大学硕士学位论文一2 利益；( 2 ) 附条件地承认股东的部分优先购买权，这个条件就是其他股东在行使部分优先 购买权的时候不能损害作为转让方股东的利益，确切地说，即不能影响剩余部分的股权顺 利转让；( 3 ) 股权强制执行的程序设计。针对该制度在程序上的缺失，笔者设计了一套完 整的股权强制执行程序；( 4 ) 空股股权强制执行后补足出资责任的主体认定。笔者认为应 该由受让人来承担该责任。 关键词：股权；股权的强制执行；优先购买权 曲芳：有限责任公司股权强制执行制度研究 3 a b s t r a c t w i t ht h en a t i o n a ll e g i s l a t i o nc o n s t a n t l ya f f i r m e db yl a wi nt h ef o r mo f s t o c kr i g h tc a nb ea s t h es u b j e c to fe n f o r c e m e n t ，t h ee n f o r c e m e n to fs t o c kf i g h th a sb e e nw i d e l yu s e di nj u d i c i a l p r a c t i c e h o w e v e r , d u et ot h el e g a lp r o v i s i o n sa r et o os i m p l e ，r o u g h ，al o to fp r o c e d u r a li s s u e s a r en o tr e g u l a t e d ，s o m eo ft h ep r o b l e m se v e nh a v el e g a ll o o p h o l e s ，w h i c hl e a dt oa l o to fd i f f i c u l t l e g a li s s u e sa r i s i n gi nt h ei m p l e m e n t a t i o n s u c ha s ，h o wt oc o o r d i n a t et h ec o n f l i c tb e t w e e n m a n d a t o r ya u c t i o na n dp r e e m p t i v ef i g h to fs h a r e h o l d e r s ；t h es c o p eo ft h es u b j e c to fe n f o r c e m e n t ； w h e t h e rt h eo t h e rs h a r e h o l d e r sc a ne x e r c i s ep a r to fp r e e m p t i v er i g h ti nt h ee n f o r c e m e n te t c t h e s ei s s u e sm u s tb er e s o l v e di m m e d i a t e l y t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a ti ti sn e c e s s a r yt o s y s t e m a t i c a l l ys t u d yt h es y s t e mo fe n f o r c e m e n t ，i n c l u d i n gi n - d e p t ha n a l y s i so fs o m et y p i c a l p r o b l e m se x i s t e d t h es t u d yw i l lh a v et h ei n s t r u c t i o nf u n c t i o nt oi m p r o v et h es y s t e m 1 1 1 e d i s s e r t a t i o ni n c l u d e st h r e ep a r t s ，at o t a lo ft w ot h o u s a n dw o r d s t h ef i r s tp a r ts u m m a r i z e st h es y s t e mo fs t o c kr i g h te n f o r c e m e n t t h i sp a r tm a i n l ye x p o u n d s t h em e a n i n go f , t h el e g a ln a t u r ea n dc h a r a c t e r i s t i c s ，a sw e l la st h en e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t yo ft h e s t o c kr i g h te n f o r c e m e n t i tp r o v i d e st h et h e o r e t i c a lb a s e sf o rt h ee x p l o r e m e n to f l e g a li s s u e s n es e c o n dp a r td e s c r i b e sc o m m o nl e g a li s s u e si nt h es y s t e mo fs t o c kf i g h te n f o r c e m e n ti n l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n i e s t h e s et y p i c a l l e g a li s s u e si n c l u d e ：( 1 ) t h ec o n f l i c tb e t w e e n m a n d a t o r ya u c t i o na n dp r e e m p t i v er i g h to fs h a r e h o l d e r s w h e nc o m p u l s i v e l ya u c t i o n i n gs t o c k r i g h t , t h ep r i n c i p l eo fa u c t i o ni st h e h i g h e s tb i d d e r c o m p e t i t i o nr u l e s t h e r ei sn oe q u a l c o n d i t i o na ta 1 1 h o w e v e r , p r e e m p t i v er i g h to fs h a r e h o l d e r se m p h a s i so nt h er i g h to f p r e e m p t i o n u n d e rt h es a m ec o n d i t i o n s w h i c hm a k e st h et w oc l a s h e d ；b e h i n dt h i sc o n f l i c ti st h e a u c t i o n l a w na n d ”c o m p a n yl a w ，i nt h es a m el e v e li nl e g a ls y s t e m t h e nh o w t oc o o r d i n a t et h e c o n f l i c th a sb e c o m et h e p r a c t i c a lp r o b l e m sf a c e db yj u d i c i a lp r a c t i c e r s ；( 2 ) p a r to ft h e p r e e m p t i v er i g h to fs h a r e h o l d e r si nt h ee n f o r c e m e n to fs t o c kr i g h t ，t h e r ea r et w oo p p o s i t e d a c a d e m i cv i e w sa b o u tw h e t h e ro rn o tt oa l l o ws h a r e h o l d e r se x e r c i s i n gp a r to ft h ep r e e m p t i v e r i g h t f r o mt h el e g a lt h e o r ya n dt h ec h a r a c t e r i s t i c so fs t o c kr i g h ta sw e l l 鹤t h el e g i s l a t i v e p u r p o s e ，s o m es c h o l a r sc o n s i d e rp a r to ft h ep r e e m p t i v er i g h tc a l lb ee x e r c i s e d t h eo t h e r sd 0n o t a g r e et h ee x e r c i s eo fp a r to ft h ep r e e m p t i o nr i g h t ，f o ri ti sc o n t r a r yt ot h eb a s i cr u l e so fc o n t r a c t l a wa b o u to f f e ra n da c c e p t a n c e ；( 3 ) n l ep r o c e d u r ed e f e c to fs t o c kr i g h te n f o r c e m e n t 1 1 1 el a wo f s t o c kr i g h te n f o r c e m e n ti sf r a g m e n t e da n da b s t r a c t ，t h eo p e r a b i l i t yi sn o ts t r o n g , a n dt h ed e f e c to f i t sp r o c e d u r ei sm o r eo b v i o u s t h e r e f o r e , t h ea u t h o rw i l lp r o v et h ed e f e c to f l e g i s l a t i v ep r o c e d u r e t h r o u g ha n a l y z i n gt w om a i nl a w sr e g u l a t e dt h es y s t e mo fs t o c kr i g h te n f o r c e m e n t ( 4 ) a i r - s h a r e r i g h te n f o r c e m e n t a st h es h a r e sd i d n tp a yc a p i t a l ，a f t e re n f o r c e m e n t ，w h ow o u l db e a rt h e 扬州大学硕士学位论文一4 r e s p o n s i b i l i t yo fc a p i t a lm a k eu ph a sb e c o m et h ef o c u so ft h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lc i r c l e s c o n t r o v e r s i a l s o m eb e l i e v ei ti st h ed e b t o r sa n dt h ea s s i g n e e sw h ot a k ej o i n tr e s p o n s i b i l i t yt o c o m p l e m e n tc a p i t a l ；w h i l et h eo t h e rb e l i e v e i ti st h ed e b t o r sw h oh a v et h a tr e s p o n s i b i l i t y t h et h i r dp a r ti st h ep e r f e c tp r o p o s a lo fc o m m o nl e g a li s s u e si nt h es y s t e mo fs t o c kf i g h t e n f o r c e m e n ti nl i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n i e s i ti st h es o l u t i o no faf e wt y p i c a lp r o b l e m sb a s e do n t h es e c o n dp a r t i n c l u d i n g ：( 1 ) t h ec o o r d i n a t i o no fm a n d a t o r ya u c t i o na n dp r e e m p t i v er i g h to f s h a r e h o l d e r s b a l a n c i n go t h e rb i d d e r st h r o u g hi m p r o v e m e n to ft h es p e c i f i cp r o c e d u r eo f e n f o r c e m e 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t h o rb e l i e v e st h e r e s p o n s i b i l i t ys h o u l db e b o r n eb yt h ea s s i g n e e s k e y w o r d s ：s t o c kf i g h t ；t h ee n f o r c e m e n to f s t o c kr i g h t ；r i g h to fp r e e m p t i o n 曲芳：有限责任公司股权强制执行制度研究 导论 在我国，关于股权的强制执行是2 0 世纪末期才出现的活动，相关的法律规定主要包 括：公司法第7 3 条，关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 第5 3 条、5 4 条、5 6 条，民事诉讼法关于强制执行的规定，最高人民法院关于人民法院民事执行 中拍卖、变卖财产的规定1 4 条、1 6 条等，这些法律条文过于单薄，可操作性差。因此， 给司法实践带来了许多问题。诸如：哪些股权是可以冻结的，冻结的效力如何；强制执行 的标的范围；将股权等同于一般财产；强制执行的过程中股东的优先购买权如何行使等。 这些问题随着股权强制执行制度的施行，层出不穷地涌现出来，让各地的法院也非常棘手， 不知如何处理。而在学界，至今为止还没有专门研究股权强制执行制度的专著，大部分学 者都是以专题的方式从不同的角度对此问题展开研究，因此研究成果主要散见在期刊论文 中。其中比较具有代表性的是：周海博和潘龙在股权强制执行问题研究以有限责任 公司为视角一文中对股权强制执行的j 下当性的论述；陈国利在股权强制执行问题初探 一文中对股权强制执行的基本原则和措施的论述；王宇和万健在有限责任公司股东优先 购买权的法律适用一文中对股权优先购买权的法律适用的论述；牙璇璇在浅析股权强 制执行的条件一文中对股权强制执行的程序条件和实体条件的论述；黄锋在 ，法律f h 版社2 0 0 6 年版。第2 3 2 页 o 左传卫；股东i l i 资法律问题研究 ，中国法制f i i 版社2 0 0 5 年版，第1 9 6 1 9 7 页 曲芳：有限责任公司股权强制执行制度研究 三 1 2 股权强制执行的概念 法律概念是一切法律问题研究的基础和前提，只有明确界定了概念，才能对所研究的 问题有一个清晰的认识，才能更好的把握问题的实质。所以，对于股权强制执行制度的研 究也要从其概念入手，这是对此制度进行深入研究的基础性前提，同时也只有深入理解和 把握了概念，才能更好地指导司法实践中出现的股权强制执行种种问题。 准确来说，股权强制执行是民事诉讼法学和经济法学中的概念。从民事诉讼法学的视 角来看，它属于强制执行的一种，只是此种强制执行的客体比较特殊，是股权，而不是一 般的实物。简单来说，股权的强制执行是一种以股权作为标的强制执行。从经济法学的视 角来看，它是强制转让股权的一种，是指人民法院根据债权人的申请，依据有效的法律 文书对被执行人在公司的股权所采取的一种强制转让措施。后者也得到大多数学者和司 法实务者的认同。 1 3 股权强制执行的法律性质 股权的强制执行属于强制执行，股权的强制执行和强制执行其他财产在法律性质上是 没有差别的。因此，要了解股权强制执行的法律性质，就必须先了解一下强制执行的法律 性质。 。 就我国理论界来说，关于强制执行的法律性质，是从强制执行权的角度入手探讨的。 而关于强制执行权，学界主要有以下四种观点： 第一，行政权说。该说主张，强制执行权是行政权的一种。有人认为，“执行和审判 是两种不同性质的工作，执行工作从性质上讲是一种行政活动，具有确定性、主动性、命 令性、强制性的特点。 它所表达的是民事执行与民事审判是有区别的，民事执行活动更 确切地说是行政活动，因此民事执行权相应的是国家行政权，进而主张，“合理的制度应 该是，法院只管审判，而把执行判决的工作交由作为行政机关的公安局去完成。 回还有人 认为，“民事执行时法院为实现宪法赋予的审判权而存在的行政行为，是一种司法行政行 为，司法行政权在国家分权属性中就是行政权。 当然，从本质上来说，这仍然是一种行 政权说。 第二，司法权说。该说主张强制执行权是司法权的一种。原因是强制执行的行为主体 。张韬：试论对公i = c i 股权的强制执行 ，中国法学1 9 9 6 年第2 期 。张著良：强制执行股权法律问题研究) ，西南政法大学2 0 0 5 年硕二f ：学位论文。第2 页 印孙小虹：克服执行难问题是社会系统工程 人民 _ i 撤 1 9 9 9 年3 月1 0 i ，第l o 版 。贺卫方，司法的理念与制度 中国政法大学l n 版社1 9 9 8 年版，第2 5 8 页 。常怡、崔婕。完善民事强制执行矗法若干问题研究。中国法学 2 0 0 0 年第l 期。 扬州大学硕士学位论文 鱼 是人民法院，强制执行行为是一种司法行为。有人认为，“强制执行权是法律赋予执行机 构行使的一种国家权利，是一种特殊的司法权。 第三，双重属性说。由于在司法实践中，执行机构不仅要负责具体的执行工作，还要就 执行程序中产生的部分纠纷进行裁判，所以，强制执行权兼具司法权和行政权双重属性。在 执行程序中，司法权与行政权的有机结合构成了复合的、独立的、完整的强制执行权。 第四，不确定说。该说强调，强制执行权不是一种独立的权利，它的性质由作出生效 判决的国家权力决定，因为作出生效判决的权利是司法权，所以它也是司法权。后者是前 者的必然延伸，事实上，如果没有执行程序中国家权利的积极配合，作出生效判决的司法 权是不完整的。同理，如果是行政机关作出的处罚或者处理决定，那么作为执行的国家权 力就和作出处罚或者处理决定的权力性质一致，都是行政权。j 下如有的学者所言：“没有 强制执行权予以保证执行的行政权也是不完整的行政权。 回 笔者比较赞同司法权说。因为强制执行权是法律授予法院的法定权力，而法院作为司 法权的享有者，不可能去行使行政权，否则便有司法不独立之嫌，所以不应该将其归属于 行政权的一种。再者，强制执行活动虽然要以法院的生效判决、裁定为依据，两者之间也 确实存在着一定的差异性，但这不足以影响强制执行权的本质，即强制执行和法院审判本 质上都属于民事诉讼活动，所以，强制执行权是一种司法权。由此可以推出，股权强制执 行也是一种司法活动，具有司法性。 1 4 股权强制执行的法律特征 作为一种特殊的股权转让方式，股权强制执行的法律特征主要表现在以下几个方面： 第一，强制性。这是股权强制执行作为一种特殊的股权转让方式最为显著的特征。股 权的强制执行是法院代表国家机关强行介入民事活动领域，以国家的意志来干预私权，具 有明显的强制性。具体来说，它包括：其一，参与人的强制性。股权的强制执行需要经历 一个很复杂的程序：首先是债权人向法院提出申请，然后法院必须按照法律的规定对申请 进行审查，对于符合条件的股权，人民法院要依法扣押、冻结，同时要求债务人即被执行 人在一定的期限内履行债务。在股权强制执行后，还要求公司在公司章程和股东名册上作 出相应的修改，然后由公司登记机关作出相应的变更登记。在整个程序中，所有与此程序 有关的人，都必须按照法律规定履行好自己的义务，因此，这种参与具有强制性。其二， 股权强制执行的相关义务规定具有强制性。对于股权的强制执行，法律中关于各个主体应 。张卫平主编t 民事诉讼法教程 。法律h i 版社1 9 9 8 年版。第3 2 2 页 o 高执办。论执行机构内部的分权与制约 ，人民司法 2 0 0 1 年第6 期 o 刘翰、张根大：强制执行权研究 ，中国法制i l i 版社1 9 9 9 年版，第4 5 页 o 信春鹰、李林主编：依法治国与司法改革中国法制 l i 版社1 9 9 9 年版，第3 6 2 页 曲芳：有限责任公司股权强制执行制度研究 ! 当履行的义务都有明确而具体的规定，相关主体必须按照规定严格履行各自的义务，而不 得通过任何方式予以任意变更或者不遵守。其三，股权强制执行相关规范在适用上的优先 性。既然关于股权强制执行的法律规范具有强制性，那么它们就是强制性规范，而强制性 规范的优势就是优先适用，在强制性规范与任意性规范就同一规定发生冲突时，必须优先 适用强制性规范。 第二，标的无形性。股权强制执行的客体，即标的就是股权。股权作为股东享有的一 种兼具财产属性和非财产属性的权利，由于其不直接以实体物表现出来，因此，它是一种 无形资产，具有无形性。 第三，法律关系主体的多元性和法律关系的复杂性。在论述股权强制执行的强制性中 已经提到，这个程序是一个非常复杂的程序，其复杂性的一个突出表现是它本身所涉及的 法律主体很多，如人民法院、债权人、债务人、公司、公司其他股东、公司登记机关等。 如果采用强制拍卖的方式来强制执行股权，还会涉及拍卖机构、最高竞价者等。多元性的 主体必然导致其法律关系相对复杂化，即每个法律主体都有可能与其他的法律主体发生不 同的法律关系，如果用直线将他们的法律关系连接起来，会发现很像一个网，而且这个网 本身遵循一定的原则，因而富有层次性。 1 5 股权强制执行的主要类型 股权的强制执行可以根据不同的标准作出不同的分类，这里介绍几种常见的分类标 准。 第一，根据公司的性质不同，可以将其分为有限责任公司的股权强制执行和股份有限 公司的股权强制执行。其区别在于强制执行方式不同。前者可以通过拍卖、变卖等方式执 行，而根据现行证券法的相关规定，股份有限公司要想强制执行股份，只能在依法设立的 证券交易所进行，如果是上市公司的流通股更是有严格的限制，必须通过证监会指定的交 易系统和相应的交易规则卖出，而不能像有限责任公司那样，通过拍卖或者变卖的方式来 执行。在这里，笔者强调一下，如非特别声明，本文所指的公司都是有限责任公司。 第二，根据强制执行方式的不同，可以将其分为强制拍卖股权、强制变卖股权和强制 转让股权。它们的区别在于，不同的强制执行方式对应着不同的执行程序，即强制执行 方式决定强制执行的程序，相应地，执行的成本也就会有所不同。通常来说，强制拍卖的 程序最复杂，耗费的时间也自然最长，成本最高，但相对来说最公平。强制变卖的程序则 相对简单些，时间也耗费的少一点，成本自然降下来一些，不过公平性当然也会差一点。 p 张著良t 强制执行股权法律问题研究 ，西南政法人学2 0 0 5 年硕：l ：学位论文。第5 页 扬州大学硕士学位论文 墨 强制转让是这三者当中程序最简单的，自然成本也最低，但这也就意味着公平上的缺失。 因此到底选择哪种方式执行，人民法院应该全面考虑各种因素，以最大限度地实现债权人 的债权。 第三，根据股权质押与否，可以将其分为质押股权的强制执行和非质押股权的强制执 行。它们的区别在于，两者强制执行的条件不同。就前者而言，只要债务人未能按期履行 义务，债权人就可以以之前签订的质押合同为根据向人民法院申请强制执行质押股权。但 是非质押股权如果要想强制执行，则不仅仅要债务人未能按期履行义务，还需要债务人没 有可供执行的其他财产。 1 6 股权强制执行的必要性和可行性 1 6 1 股权强制执行的必要性 假设市场的主体都能依法进行交易，那么市场完全可以在各平等市场主体的参与下运 作。但是这种假设的状态显然只是一种理想，是不现实的。因为我们不能指望所有的市场 主体都能够遵守承诺，按照市场的交易规则或者约定行为，否则国家和法律也就没有存在 的必要了。因此，需要运用国家公权力对市场主体的行为进行干预，而股权的强制执行就 是其中的一种，它的必要性在于： 第一，股权的强制执行可以保护债权人的合法利益。前文已经提到了，不可能指望市 场上所有的主体都能诚实信用，遵守诺言，总会有一些不守信用的主体，恶意不履行义务， 不按时付款，甚至还有些主体，明知道自己已经负债累累，还把自己所有的资产用于投资， 这些主体剩下的唯一资产就是股权了。显然，强制执行股权便成了债权人实现债权，维护 自己利益的唯一方式了。因此，强制执行股权是很有必要的，它为债权人实现债权提供了 坚强的后盾。 第二，股权的强制执行有利于质押股权的实现。在日常的经济往来中，股权质押被越 来越多的市场主体应用于债权担保中，当债务人不能按期履行债务或者履行的债务不足以 完全实现债权时，债权人就可以依据质押合同向人民法院提出质押股权的强制执行申请来 实现自己的债权。所以，股权的强制执行是股权质押的必然要求。 第三，股权的强制执行是我国建立社会主义市场经济体制的必然要求。市场经济的内 在要求和自身的缺陷决定了其需要法律来规范，从某种程度来说，市场经济就是法治经济， 制定健全的股权强制执行制度的法律法规也自然是题中之义。 第四，股权的强制执行有利于我国建立良好的市场信用体系。虽然我国的市场经济体 制已经施行了十余年，但是就目前我国的现状来说，市场信用体系还很不完善，信用危机 曲芳：有限责任公司股权强制执行制度研究! 仍然是威胁我国市场信用体系的重要因素。在这样的情况下，施行股权的强制执行制度， 一方面惩罚了那些不守信用的违约者，另一方面，也教育了后来者要规范自己的行为，否 则将受到同样的惩罚。这样一来，良好的市场信用体系就得以建立。 第五，股权的强制执行对公司的经营有一定的促进作用。公司的j 下常运转是凭借股东 在公司的投资相互制衡实现的。但是如果某一股东处于弱势，如负有较大债务，那么这种 原本的制约平衡的机制将被打破，公司的健康发展就会受到阻碍。但如果债权人通过私力 救济的方式来解决债权人和某一股东之间的债权债务问题，则可能会引发某一股东私自转 让部分甚至全部股权或者抽逃出出资的恶劣后果。这样，这种制约平衡的机制就彻底被打 破了，公司也会面临着严重的困难和股东之间的信任危机。而股权的强制执行则为解决这 一问题提供了良方。它在执行前充分考虑了各方的利益，在力求达到各方利益平衡的基础 上实现债权人的权利，这样，反而促进了公司的j 下常运营。 1 6 2 股权强制执行的可行性 在对股权的含义、性质和法律特征做了系统和详细的阐述后，笔者认为现在可以对股 权的强制执行的可行性进行探讨了。那么，股权是否可以强制执行呢? 答案是肯定的，理 由如下： 其一，股权本身的性质决定了其可以作为强制执行的标的。作为强制执行标的，即执 行行为的对象，要具备以下条件：第一，该项权利具有财产性和可转让性；作为被执行的 标的，本身要具有财产价值并且可以转让，这样才具备了执行的可能。第二，该项权利本 身合法：比如说法律禁止执行个人及其抚养的家属生存的生活必需品，那如果执行的是被 执行人的这些财产，就不是合法的；第三，该项权利不具有人身属性，比如说个人的劳动 报酬请求权、人身损害赔偿请求权等权利就是个人专属权利不能作为执行标的。股权作为 一种独立的民事权利，在性质上属于财产权，不具有人身属性，又可以转让，正好符合了 作为强制执行标的条件。 其二，从各国的立法来看，股权的强制执行已渐成趋势。在大陆法系，大部分国家都 已经明确规定股权可以强制执行。如法国的商事公司法第2 2 3 - 1 5 条即规定可依 。人民法院f i i 版 ! i ：2 0 0 5 年版，第5 7 5 页 曲芳：有限责任公司股权强制执行制度研究 2 有限责任公司股权强制执行中的常见法律问题 目前我国在股权的强制执行方面的法律规定主要有：公司法第7 3 条，关于人民 法院执行工作若干问题的规定( 试行) 第5 3 条、5 4 条、5 6 条，民事诉讼法关于强制 执行的规定，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定1 4 条、1 6 条等，笔者认为这些法律条文都规定得比较零散，而且抽象空洞，可操作性不强，很多规 定都很不细致，在很多方面都存在较大的空白，因此笔者就其中几个学界关注颇多的法律 问题进行详细的探讨。 2 1 强制拍卖与股东优先购买权的冲突 按照我国的法律规定，在有限责任公司晕，股权强制执行的方式有拍卖、变卖等方式， 其中拍卖在司法实践中运用最为广泛，甚至有司法解释规定“人民法院执行股权，必须进 行拍卖。”因此，强制拍卖成为民事执行中最为重要的一种方式。这种方式的特殊性在于， 它以落锤作为拍卖合同成立的标志。这本来只是拍卖的规则的必然表现，但是因为现在公 司法7 3 条明确提出：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当 通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。 这就意味着，如果其他股 东要求行使优先购买权，但又不愿意参加拍卖的情况下，拍卖师的落锤已经不再是拍卖合 同成立的标志了。拍卖师在宣布成交后还必须向主张优先购买权的其他股东询问其是否愿 意以最高应价者的价格受让该股权，如果答案是肯定的，那么最高应价者要想取得此股权， 就不得不再行出价方能取得此股权。如果这样的话，拍卖师的落锤就形同虚设了，拍卖也 就不再是拍卖了；但是如果为了保护拍卖的程序和规则，而让享有优先购买权的股东参加 到竞买中去，那么当最高应价者与其他股东出价相同时，到底该把股权给谁呢? 给最高应 价者，那么显然侵害了其他股东的优先购买权；给其他股东，虽然使得其优先购买权得以 保护，但却破坏了拍卖的程序，违反了拍卖最高应价者得的基本规则，使得拍卖失去了意 义。因此，强制拍卖和优先购买权存在着理论冲突，前者遵循竞争性规则，以“价高者得 为原则，并无同等条件可言，而后者则强调在同等条件下权利人有优先购买的权利。具体 来说这种冲突是指： 其一，公权与私权的冲突股权强制执行权是民事执行权的一种，而关于民事执行权 的性质，在我国，主要有四种学说：司法权说、行政权说、双重属性说和不确定说，这在 前文已经详细阐述过，在此就不予以赘述。虽然学界关于民事执行权的性质还并没有统一 的认识，但是把此种权力确定为公权力还是没有问题的。至于股东优先购买权的性质，在 扬州人学硕十学位论文坚 我国，也有四种主要的学说：形成权说、附条件的形成权说、期待权说和请求权况。尽 管仍然有很大的争议，但是在优先购买权属于私权上的认识是一致的。 大多数学者普遍认为，公权最大的特性就是强制性。强制性意味着在行使公权的时候， 可以完全不考虑私权的因素。那么，民事执行权作为一种公权，在行使的时候，就可以以 其公权的强制性排斥作为私权的股东优先购买权。 这种观点是有疑问的。第一，民事执行权虽然是一种公权力，具有强制性，任何组织 和个人都不得对抗民事执行行为，但是这种权力的强制性是针对债务人而言的，它具体指 的是在强制拍卖、变卖债务人的财产以实现债权人的债权过程中，除了有中止和终结执行 的情形出现，否则不得无故暂停或中断。而不是用这种强制性来否定法律赋予债权人的民 事权利；第二，股东的优先购买权是公司法明确赋予股东的一项法定权利，权利的特性是 可以主动放弃，但是不得被剥夺；第三，股东优先购买权设置之初就是为了维系公司的人 合性，如果为了公权而否定了此种私权，那么人合性就失去了可靠的保障。要知道，作为 被执行人的股东不清偿债务，是该股东的过错，并不是公司或者其他股东的过错，他们没 有理由也不应该为此背黑锅，承担不应该由他们承担的责任，所以实现债权不能成为侵害 公司和其他股东利益的理由。因此，虽然股权强制拍卖权和股东优先购买权是公权和私权 的冲突，但却不能简单地以公权的强制性排斥作为私权的股东优先购买权，这显然是不合 理的。 其二，拍卖法与公司法的冲突这种冲突还可以解释为法律适用的冲突，即拍卖法与 公司法的冲突。这种冲突必须要根据冲突法律适用的原理来解决。首先，从两者的法律位 阶来看，拍卖法和公司法都是法律，法律位阶是相同的，因此，无法从法律位阶的角度来 解决优先适用哪部法律的问题。其次，从两部法律制定的时间来看，拍卖法制定于1 9 9 9 年，公司法制定于1 9 9 3 年，显然，拍卖法制定的时间要比公司法晚，依据后法优先于前 法的法理，好像应该优先适用拍卖法。但是，拍卖法中折射的拍卖原理和公司法关于优先 购买权的规定都是国际上通行的做法，即使拍卖法能在公司法之前出台，拍卖法中的拍卖 原理和公司法中的股东优先购买权也不会变。由此可知，两部法律条文内容和两者制定的 时间先后无关，我们不能简单地以两部法律制定的时间先后来确定优先适用哪部法律；再 者，从拍卖的标的来看，股权强制拍卖的标的是股权，标的本身具有特殊性，从这个角度 出发，公司法可以看成是特别法，而拍卖法则是普通法，两者之间的关系就是特别法和普 通法之间的关系。而依照特别法优于普通法的法理，应该优先适用公司法，这样来看股东 。廖焕国、严浩t 先买权制度论纲。法学评论 2 0 0 3 年第6 期 曲芳：有限责任公司股权强制执行制度研究 卫 的优先购买权应该得到尊重。 综上所述，债权人的债权要实现，所以要强制拍卖股权，但与此同时，其他股东的优 先购买权也要予以尊重，因此，要做到两者兼顾，而两全其美的是事情向来是不容易的。 所以在这罩就出现了一个难题：如何在强制拍卖股权的同时又不侵害其他股东的优先购买 权呢? 2 2 股权强制执行中股东的部分优先购买权 股权的强制执行中，还涉及到优先购买权的另外一个问题，就是强制执行股权的时候 是否允许股东行使部分股东优先购买权。因为在司法实践中，有些股东并不想受让全部的 转让股权，而只想受让其中的一部分，这时候股东是否还可以行使优先购买权呢? 这是一 个非常棘手的问题，因为公司法只简单规定了股东享有优先购买权，至于部分优先购买权 的行使问题却并没有给出明确的规定，正是这样，理论界和司法界才一直在此问题上争论 不休，并且形成两种截然相反的观点 赞成的观点主张，在股权的强制执行中，可以行使部分优先购买权。其理由如下：第 一，从公司法的内容上讲，纵观整部法律，并没有哪条是禁止股东行使部分优先购买权的， 而根据法理，权利的范围是法无禁止即可行。因此，股东是可以行使部分优先购买权的。 第二，在有限责任公司里，股权是可以分割的，这是法律允许的，因此股东可以只转让其 中的部分股权，而转让和受让是一种交互行为，既然可以只转让部分股权，相应地，当然 也可以只受让部分股权，那么股东行使部分优先购买权就顺理成章了。第三，从立法宗旨 来看，公司法规定股东优先购买权的目的就是为了让老股东能够通过优先购买权的行使来 实现对公司的控制权，从而维护其既得利益。之所以这么认为是因为：一方面，这是由有 限责任公司的人合性的特质决定的。这种特质要求公司内部的股东之间必须具有良好的合 作关系，但是如果股权被强制执行后，就很可能出现新股东，这时就出现了一个问题：新 股东和老股东之间能否像原来一样保持良好的合作关系昵? 而这关系到老股东的既得利 益是否会因此受到重大影响。因此，为了维护老股东的既得利益，立法赋予了老股东优先 购买权，让其自行决定是否接受新的股东。而行使部分优先购买权的目的是一样的，所以， 应该允许。另一方面，立法赋予老股东优先购买权也是对老股东为公司多年所做贡献的一 种肯定。一个公司的发展壮大和这