（民商法学专业论文）缔约过失责任制度研究(2).pdf

中文摘要 缔约过失责任制度是在传统契约法和侵权法的缝隙中萌芽生长的。该理论的 出现有效地解决了传统契约法和侵权法皆欲而不能有效解决的先合同信赖利益 保护的难题。自1 8 6 1 年德国法学家耶林首先提出缔约过失责任理论以来，缔约 过失责任逐渐为世界许多各国家立法、司法判例学说所承认、采纳，历经1 4 0 余 年，缔约过失责任随着时代进步、发展，从最初仅适用于合同不成立发展到适用 于合同不成立、合同无效、被撤销以及合同有效成立等情形，从最初主要存在于 判例中到最后被一般化、法典化而上升为一项独立的重要的民事法律制度。但是 相对于其他民事法律制度，缔约过失责任制度还很年轻，理论基础尚浅，内容庞 大而芜杂，体系尚不清晰，在各国的立法上也表现出很大的差异性，普遍法律规 定比较笼统、简略、操作性不强，因此缔约过失理论还不完善、不系统，在理论 上、制度上尚需完善。 本文首先论述了缔约过失责任的一般基本理论问题。从缔约过失责任制度的 产生及历史演进、概念评析、理论基础和基本特征四个角度全面地展开了论述和 分析。在此基础上，结合对德国、瑞士、我国台湾地区、希腊、意大利、只本、 法国、英美法系、国际商事统一法以及我国大陆地区的立法例及司法实践的梳理， 本文对缔约过失责任的构成要件学说进行了检讨和重构，提出了作者就缔约过失 责任构成要件的观点，认为缔约过失责任的构成包括五个要件：第一，当事人违 反了注意、通知、说明等基于诚实信用而产生的法定义务；第二，对于法定义务 的违反属于对先合同义务的违反；第三，违反法定义务相对方受有损失；第四， 违反法定义务的行为与损害之间具有因果关系；第五，违反法定义务方具有过错。 鉴于认识到缔约过失责任实际是一个由司法实践不断推动发展的开放的体系，本 文在重构其构成要件的基础上，对缔约过失责任作了类型化的分析，分析了三大 类型的缔约过失形态，力求勾勒出缔约过失责任体系的轮廓。本文的最后，论述 了缔约过失的法律后果，包括缔约过失责任的形式和范围。指出缔约过失责任的 形式只有损害赔偿一种，范围是信赖利益。在对信赖利益的范围作出了明确的界 定的同时，又运用民法上过失相抵的一般原理对信赖利益的范围作了适当限制。 关键词：缔约过失，构成要件，损害赔偿，信赖利益 a b s t r a c t 硼l es y s t e mo f c u l p ai nc o n t r a h e n d o l i a b i l i t yf o r m e da n dd e v e l o p e dh 婀煳 c l a s s i c a lc o n t r a c tl a ws y s t e ma n dc l a s s i c a lt o r tl a ws y s t e m i t sa p p e a r a n c er e s o l v e dt h e p r o b l e mo fh o wt op r o t e c tt h er e l i a n c ei n t e r e s te f f e c t i v e l y s i n c eg e r m a nj u r i s t j h e r i n gp u tf o r w a r dt h et h e o r yo f c u l p ai nc o n t r a h a n d o i n1 8 6 1 m o 他t h a n1 4 0 y e a r sh a v ep a s s e d ，t h et h e o r yi sg r a d u a l l ya c c e p t e da n da d o p t e di nt h ef i e l do f l e g i s l a t i o na n dj u s t i c eb ym a n yc o u n t r i e si nt h ew o r l d a n di th a dm a d eg r e a tp r o g r e s s ： a tf i r s t , i ti sj u s ta p p l i e di nt h ec a s e so ft h ec o n t r a c t sw h i c ha r en o te s t a b l i s h e d , b u t n o wt h es c o p eo f a p p l y i n gt h i sn t ! e o r yi se x p a n d e dt ot h ec a s e si n v o l v i n gt h ec o n t r a c t s w h i c ha l ev o i d ，v o i d a b l e ，o rv a l i d a tf i r s ti te x i s t e dj u s ti nt h ej u d i c i a lp r e c e d e n t s , b u tn o wi ti sg e n e r a l i z e da n dc o d e d ，a n dh a v eb e c o m eo n ei n d e p e n d e n ta n di m p o r t a n t c i v i ll e g a ls y s t e mi nm a n yc i v i ll a ws y s t e mc o u n t r i e s t h o u g hh a sm a d eg r e a t d e v e l o p m e n t , c o m p a r e dw i t hl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dl i a b i l i t yf o rt o r ta n d o t h e rl e g a ls y s t e m s ，l i a b i l i t yo fc u l p ai nc o n t r a h e n d oi sv e r yy o u n g , i t st h e o r e t i c a l f o u n d a t i o ni ss i m p l e , i t sc o n t e n ti sb b r n e r o u sa n d j u m b l e d ，a n di t ss y s t e mi sn o tv e r y c l e a r i nl e g i s l a t i o n ， c u l p ai nc o n t r a h e n d o v a r i e dg r e a t l yi nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，b u t a saw h o l e , i t st e r m sa r cg e n e r a l ，s i m p l e ，a n dn o tv e r ys u i t a b l ef o ra p p l i c a t i o n i n c o n c l u t i o n , t h et h e o r yo f “c u l p ai nc o n t r a h e n d o i sn o tp e r f e c t ，s h o u l db ei m p r o v e d b o t i ii nt h e o r ya n dl e g a ls y s t e m t h i sp a p e rf i r s td i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r yo f “c u l p ai nc o n t r a h e n d o ”1 i a b i l 时 s y s t e m t h e ni tw i l ll a u n c hac o m p r e h e n s i v ed i s c u s s i o na n da n a l y s i s0 1 1 “c u i p ai n c o n t r a h a n d o l i a b i l i t ys y s t e mf r o mf o u ra s p e c t sw h i c ha l et h eo r i g i na n dh i s t o r i c a l e v o l u t i o n o f c u l p a i nc o n t r a h e n d o c o m m a n t so ft h i sc o n c e p t , t h e o r e t i c a l f o u n d a t i o na n df u n d a m e n t a lc h a r a c t e r i s t i c so f c u l p ai nc o n t r a b a n d o ”o nt h i sb a s i s , c o m b i n e db ys o r t i n go u tt h e p r o v i s i o n s a n dj u d i c i a l p r a c t i c e so f “c u l p ai n c o n t r a h e n d o i ng e r m a n y , s w i t z e r l a n d ，t a i w a n , g r e e c e , i t a l y , j a p a n , f r a n c e , t h e a n o o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m , i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll a w a n dm a i n l a n do f c t h i sa r t i c l ew i l lr e v i e wa n dr e c o n s t r u c tt h ee l e m e n t so f c u l p ai nc o n t r a h e n d o ”，p o i n t o u tt h ev i e wo fa u t h o r so w n , t h a ti s , c u l p ai nc o n t r a h e n d o s h o u l di n c l u d ef i v e e l e m e n t s ：f i r s t ，t h ep a r t i e sv i o l a t e dt h es t a t u t o r yo b l i g a t i o n so fa t t e n t i o n ，n o t i c e , s t a t i n gt h a ta l eb a s e d o nt h ep r i n c i p l eo f g o o d f a i t h ；s e c o n d l y , t h e b r e a c ho f s t a t u t o r y o b l i g a t i o n si st h eb r e a c ho fp r e c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s ；t h i r d , o p p o s i t es i d em u s t h a v eal o s s ；f o u r t h , b r e a c ho fs t a t u t o r yo b l i g a t i o n sh a v et h ec a u s a lc o n n e c t i o nw i t h t h el o s s e s ；f i f t h , t h eo n ew h ob r e a c h e ss t a t u t o r yo b l i g a t i o n sh a st h ef a u l t r e c o g n i z i n g t h a t “c u l p ai nc o n t r a b e n d o ”i s 锄o p e ns y s t e mp r o m o t e db y j u d i c i a lp r a c t i c e s o nt h e b a s i so fr e c o n s t r u c t i o no fi t se l e m e n t s , t h i sa r t i c l ed i v i d e d c u l p ai nc o n t r a b e n d o i n t of o u rm a i nt y p e sa n d1 2s p e c i f i ct y p e s ，a n ds t r i v et os k e t c ht h eo u t l i n eo ft h e w h o l es y s t e m i nt h ee n d , t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h el e g a lc o n s e q u e n c e so f c u l p ai n c o n t r a b e n d o ，i n c l u d i n gt h ef o r ma n dt h es c o p eo ft h i sl i a b i l i t y t h ef o r mo ft h i s l i a b i l i t yi st h ec o m p e n s a t i o no n l ya n dt h es c o p eo f l i a b i l i t yi sr e l i a n c ei n t e r e s t s a f t e r d e f i n i n gt h es c o p eo fr e l i a n c ei n t e r e s t sc l e a r l y , t h i sa r t i c l em a k e ss o m ea p p r o p r i a t e r e s t r i c t i o n sb yt h ec i v i ld o c t r i n eo f l i a b i l i t yf i x a t i o no f d a m a g e s k e yw o r t h ：c u l p ai nc o n t r a h e n d o ，c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ，c o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e s , r e l i a n c ei n t e r e s t i i i 前言 缔约过失责任制度是在传统契约法和侵权法的缝隙中萌芽生长的。该理论的 出现有效地解决了传统契约法和侵权法皆欲而不能有效解决的先合同信赖利益 保护的难题。自1 8 6 1 年德国法学家耶林首先提出缔约过失责任理论以来，缔约 过失责任逐渐为世界许多各国家立法、司法判例学说所承认、采纳，历经1 4 0 余 年，缔约过失责任随着时代进步、发展，从最初仅适用于合同不成立发展到适用 于合同不成立、合同无效、被撤销以及合同有效成立等情形，从最初主要存在于 判例中到最后被一般化、法典化而上升为一项独立的重要的民事法律制度。但是 相对于其他民事法律制度，缔约过失责任制度还很年轻，理论基础尚浅，内容庞 大而芜杂，体系尚不清晰，在各国的立法上也表现出很大的差异性，普遍法律规 定比较笼统、简略、操作性不强，因此缔约过失理论还不完善、不系统，在理论 上、制度上尚需完善。 1 9 9 9 年3 月1 5 日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共 和国合同法规定了缔约过失责任这项新的合同法律制度，从而进一步规范了我 国的合同订立过程，明确了合同订立过程中的过失责任分配，这对促进社会主义 市场经济健康发展，树立诚信交易观念具有十分重要的意义。但不容否认，合 同法的有关规定尚存不足之处。当事人基于违反什么义务而要承担此项责任， 对方当事人究竟蒙受了什么损失，应得到怎样的赔偿，法官又是依据什么作出裁 判等问题，学术上颇有争议。为了维护交易安全，妥善解决纠纷，完善我国的民 事法律制度，尤其是债法制度，在立法和审判实践中加强对这些问题的研究，是 十分必要的。 鉴于此，本文试图对缔约过失责任制度进行较为全面的分析和检讨，全文共 通过三章展开： 第一章，论述了缔约过失责任的一般基本理论问题。从缔约过失责任制度的 产生及历史演进、缔约过失责任制度的概念评析、缔约过失责任制度的理论基础 和缔约过失责任的基本特征四个角度全面地展开了论述和分析。 第二章，论述了缔约过失责任的构成要件及表现形式。本章结合对德国、瑞 士、我国台湾地区、希腊、意大利、日本、法国、英美法系、国际商事统一法以 及我国大陆地区的立法例及司法实践的梳理，对缔约过失责任的构成要件学说进 行了检讨和重构，提出了作者就缔约过失责任构成要件的观点，认为缔约过失责 任的构成包括五个要件：第一，当事人违反了注意、通知、说明等基于诚实信用 而产生的法定义务；第二，对于法定义务的违反属于对先合同义务的违反；第三， 违反法定义务相对方受有损失；第四，违反法定义务的行为与损害之间具有因果 关系；第五，违反法定义务方具有过错。鉴于认识到缔约过失责任实际是一个由 司法实践不断推动发展的开放的体系，本章在重构其构成要件的基础上，对缔约 过失责任作了类型化的分析，分析了三大类型的缔约过失形态，力求勾勒出缔约 过失责任体系的轮廓。 第三章，论述了缔约过失的法律后果，包括缔约过失责任的形式和范围。指 出缔约过失责任的形式只有损害赔偿一种，范围是信赖利益。在对信赖利益的范 围作出了明确的界定的同时，又运用民法上过失相抵的一般原理对信赖利益的范 围作了适当限制。 本文的创新之处在于，在对于构成要件的论述中，着重解决了先合同义务 的起点和终点问题。本文认为，先合同义务和合同履行中的附随义务在本质上是 一致的，是贯穿于当事人因缔结契约所发生之磋商行为关系、契约关系、契约解 除后的解消关系的法定义务。是它们出现的不同的时阃决定了它们属于不同的义 务；而不是它们属于不同的义务决定了它们出现的时间。换句话说，在当事人违 反该法定义务之后，并不能确立其违反的是否是先合同义务。例如，一方当事人 没有尽到通知义务后，合同因故被撤销，那么此时该方当事人违反的就是先合同 义务，属于缔约过失；而若合同没有被撤销，该方当事人违反的就是合同的附随 义务，属于积极侵害债权。 本文在对缔约过失责任作了类型化的分析时也提出了自己的见解，主张顺应 潮流，将合同标的自始客观不能的情形，纳入违约责任体系，而不再将其归于缔 约过失责任体系。在分析信息披露不当的类型时，本文通过实例指出了在某些特 定的情况下，诚实信用原则派生出的法定义务本身也是会存在冲突的，需要结合 具体情形作出权衡和取舍。 希望本文能够有幸为我国缔约过失责任的理论完善和司法实践提供参考。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的页献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：二塑! ：兰 口 期：丝丑：坠： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：j ! 塑! 兰 口期：丝z 二生 缔约过失责任制度研究 第一章缔约过失责任制度的基本理论 第一节缔约过失责任制度的的产生及历史演进 缔约过失责任理论被称为是德国法学家鲁道夫冯耶林( r u d o l f y o n j l l e f i n g ) 的法学上的伟大发现。本文拟将耶林对缔约过失责任理论的提出作为该责任历史 演进过程中的里程碑( m i l e s t o n e ) ，从而将缔约过失责任的历史演进轨迹划分为 前耶林时期、耶林时期和后耶林时期三期。 一、前耶林时期缔约过失责任一自罗马法始的思想和制度的萌芽 罗马的法学家们天才地发现了缔约过失行为的存在，尽管他们对此的认识还 较为模糊。概括说来，罗马法上的缔约过失责任思想和制度的萌芽主要体现在： 第一，买卖诉权( a c t i o ne m p t i ) 制度。在罗马法中，有关缔约过失的制度主要 表现在关于买卖诉权制度的规定上。1 林诚二先生就该问题作过一番详细论述： 罗马法上有一句名言”i m p o s i b i l i u ml a o b l i g a t i o ”，意思即现代民法上的“契约 以不能之给付而为标的者无效”。对于买方若善意无过失时，法律应否给予保护? 罗马的法学家们首先对非流通物及不存在物发生了争议，经过辩论认为为了保证 交易的安全，在特殊情形下应承认买方可基于买方的诉权2 ，以诚意诉讼，向卖 方请求赔偿因契约无效所受的损失。3 第二，关于合意不成立，过失方应承担补 偿责任的思想。罗马法学家比较注重契约当事人之间的合意，即一项契约是否成 立，关键看当事人之间能否达成合意，并认为合意即是协议、合同，如达不成合 意，或合意有瑕疵，协议则不成立，或者无效，或者作有利于债务人的解释，或 者过错方承担补偿责任。例如，乌尔比安认为，基于误解不产生合意，如对契约 内容有疑问时，应作有利于债务人的解释。盖尤斯和保罗都认为只有合意才能产 生债，买卖合同如就标的达成合意而搞错了标的物的情况下，买卖合同成立，但 1 王利明：违约责任论( 修订版) 中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 9 4 页 2 周橱：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 版，第7 1 5 页。 林诚二：民法理论与问题研究，瑞兴图书股份有限公司1 9 9 1 年版，第2 7 4 页。 卖方要向买方承担因与实际价值不符的缺陷责任。即使卖方亦不明知，仍要承担 补偿责任。4 第三，罗马法学家关于注意义务的论述。罗马法学家提出了重大疏 忽的概念，并提出了一般注意的思想。保罗在关于法律不知与事实不知单编 本中说：“然而仅仅是事实不知，对任何人都不构成损害，除非这个人被认为是 有重大疏忽，城里所有人都知道的事情，为什么只有他一个人不知道呢? 人们对 事物的认识是通过一般的注意就能获得的。”在缔约过程中，一方应当对另一方 负有注意义务的案例在盖尤斯( 6 a i o ) 论行省告示第1 0 编中已有体现：“在 看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人们也许 会问，这些树木是否也应当交给买方昵? 我认为，不必交给买方。但是，如果买 方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那么在 缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定本来可以给买方带来的利益” 第四，关于欺诈，误解、错误等导致契约履行不公，受损害方可以得到救济的思 想。由于大多数欺诈、误解、错误等事实是在订立契约时产生的，因此，有过错 造成一方损害的应当承担赔偿责任。如契约就标的达成了合意，但一方故意欺骗 对方，对方则可提起欺诈之诉，这时赋予债权人提起欺诈之诉是有理由的。5 综上所述，缔约过失责任早在罗马法中就已然有所萌芽，因缔约失败而引起 的信赖利益损害赔偿观念亦初见端倪6 ，只不过尚未形成系统、成熟的理论，建 立起缔约上过失的一般原则罢了。然而这些萌芽无疑具有积极的启迪作用，实际 上为欧洲中世纪后罗马法复兴之后的法学家创立缔约过失理论，作了前期的理论 上的准备。1 8 0 4 年制定的法国民法典继承和发扬了罗马法的基本精神，尽 管未对缔约过失责任予以明确的规定，但其中关于当事人的合意、错误、缔约人 的能力、自始给付不能等许多规定，都包含了缔约过失责任的思想，体现了缔约 过失责任的观念。 二、耶林时期的缔约过失理论 ( 一) 耶林理论的提出 在1 9 世纪中期的德国，经济发达，交易频繁，其普通法对交易双方所缔结 的契约严加保护，但对于契约无效所产生的损害，法律则不予支持。7 从而使得 缔约磋商阶段受害方当事人的信赖利益得不到法律的救济。正是为了解决缔约磋 商阶段过错人和受害人之问的利益冲突，填补传统合同责任的“真空”，缔约责 丁玫：债契约之债 中国政法大学出版杜，1 9 9 2 舨，第1 2 、2 3 页 丁玫；愤契约之债 。中国政法大学出版杜，1 9 9 2 版，第2 4 、页。 叶建丰：。缔约过失制度研究”，载粱慧星主编：民商法论丛) 第1 9 卷，香港金桥文化出版有限公司2 0 0 1 年版，第5 0 3 页。 7 刘得宽；民法诸问题与新展望) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 2 7 页 2 任理论在德国应运而生。 耶林以其特有的远见卓识洞察到传统法理中存在的破绽，做出了“法学上伟 大的发现”一一缔约过失责任。1 8 6 1 年耶林在其主编的( 耶林法学年报) 第四卷 上发表了题为缔约上过失，契约无效与未臻完全之时之损害赔偿的论文，对 缔约过失理论进行了系统的、深刻的、周密的论述，创立了完整的缔约过失责任 理论。他指出：“从事缔结契约的人，是从契约外的消极义务范畴，进入契约上 的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时需尽善意必要的注意， 法律所保护的并非仅是一个业己存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包 括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方 疏忽或不注意的牺牲品! 契约的缔结，产生了一种履行义务，若此种效力因法律 上的障碍被排除对，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指 不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失，致使契 约不成立者，对信其契约为有效的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”8 缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定了当事入因缔约 行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从 特别的义务关系( b e s o n d e r e sp f l i c h t v e r h a e l t n i s ) 中产生的行为义务，而使之 适用范围不再局限于契约成立。 ( 二) 耶林理论的不足 由于历史的局限性，耶林的缔约过失责任理论并非尽善尽美，尚存在一些不 足之处，主要表现在：首先，耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍在于契约责 任，未能指出契约责任与缔约责任的严格区别；其次，耶林的理论排除了要约人 违反其发出的有效要约而应负缔约责任的情况，使其理论在适用上过于狭窄；9 再 次，耶林所指的缔约过失中的“过失”，仅指未尽注意的义务，对过失的理解是 “疏忽”或“不注意。很显然，他所指的过失是“过错”中相对于“故意”的 “过失”，不包括故意。这就无法解决实践中基于当事人的主观故意使合同无效、 被撤销或不成立等情形而致对方损害的赔偿问题。” ( 三) 耶林的缔约过失责任理论的意义 尽管存在着不足，耶林关于缔约过失责任的论述还是被认为是具有“开拓性” 的“，他将德国普通法法源的罗马法作扩张解释，冲破了罗马法以来的契约理论 框架，使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约 。王泽鉴；民法学说与判例研究( 第一集) ，中国政法大学2 0 0 5 年版，第8 8 - 8 9 页 王利明：违约责任论) ( 修订版) ，中国政法大学出版社2 0 ) 3 年版，第5 9 4 页 ”陈平、马育红：。论缔约责任”，载甘肃政法学院报1 9 9 8 年第3 期，第2 7 页。 “ 美 富勒、小威廉r 帕迪尤：。合同损害赔偿中的信核利益”。韩世远译，载梁慧星主编：民商法论 丛 第7 卷，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 5 1 页 法领域的社会本位理念。它的价值在于，将契约自由的原则受制于当事人利益的 平衡，从而扩大了契约责任适用的范围：强调契约并非仅仅是当事人主观意志的 合意，应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断中。耶林的这一理论被一些 学者称之为“现代契约法的兆始”在立法上、司法上以及学说上都产生了深远 的影响。 三、后耶林时期耶林缔约过失理论的广泛影响 缔约过失理论自耶林提出来后的1 4 0 余年，历经学说与判例的演进推动，其 适用范围、适用类型日益扩大，影响至厂至深，除在德国受到制定法的肯认外， 对其它大陆法系国家民法的影响亦是深远的。有的在立法上明确规定，有的通过 判例适用，有的在学说上承认，甚至在英美法系也被借鉴，从而成为世界范围内 法学上的一项重要制度。 第二节缔约过失责任的概念评说 一、缔约过失责任的概念表述 缔约上过失( c u l p ai nc o n t r a h e n d o ，缩略为t i c ) ，在我国是作为法学继受的产物 被引进的。1 3 对缔约过失责任的称呼本身，学者们有着各种各样的提法，如缔约 上( 的) 过失、缔约过失、先合同( 契约) 责任，前合同( 契约) 责任，缔约过错 责任，缔约责任等等。汉语法学著述中关于的缔约过失责任的表述也各有特色。 梅仲协先生认为，“当事人所欲订立合同，其必要之点不合意者，则应负合同过 失之责任，该他方当事人因合同不成立而蒙受损失者，得请求相对人赔偿其消极 利益。“4 史尚宽先生认为：“合同因不能之给付标的而无效者，当事人于订约时， 知其不能或可得而知者，对于因非过失而信合同为有效受损害之他方当事人，负 赔偿责任。此为订约上过失责任。盖因当事人知道不能之事实或因过失而不知其 事实，而未告知他方时，其沉默即为订约时有过失。或因过失而不知，则因过失 抵销之原则，可不负其责任。此赔偿为信赖利益，即所谓消极的利益之损害赔偿。 例如订约费用，准备受领所需要费用或因拒绝其他有利要约之损害。”5 王泽鉴先 生认为：缔约过失责任是指“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事 人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依合同法原则( 而非依侵权行为规定) 负 ”傅静坤；二十世纪契约法 ，法律出版社l 蚴7 年版，第2 4 页 ”韩世远：合同法总论) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 3 8 页。 “梅仲协：民法要义 ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第9 3 页 “史尚宽；债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 8 9 页 4 责”。”郑玉波先生认为：“当事人在订立合同之前，为订立合同而进行接触、准 备、或磋商，此际当事人既处于相互信赖之特殊关系中，当事人之一方对他方即 负有说明、保密及诚信之义务。如有违反致他方受损害者，纵合同不成立亦应付 订约过失责任。“7 刘得宽先生认为：缔约上的过失责任指“在合同缔结交涉开始 以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债 务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反 债务为理由相对方负损害赔偿义务。”王利明先生认为，“缔约上的过失责任， 是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则应负的义务，而致另一 方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。”崔建远先生认为，“缔约上过失 责任是缔约人故意或过失的违反先合同义务时，依法承担的民事责任。所谓先合 同义务，是自缔约双方为签订合同而互相接触、磋商，开始逐渐产生的注意义务， 而非合同有效成立而产生的附随义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、相 互通知、诚实信用等义务”。杨立新先生认为，“缔约过失责任是指在合同缔结 过程中，当事人因自己过失致使合同不成立、无效、被撤销对相信该合同有效成 立的相对人为基于此项信赖丽生的损害，应负的赔偿责任。”李永军先生认为， “缔约过失责任是指在缔结合同过程中，一方当事人过失的违反因诚实信用原则 产生的相互保护、通知、协力等义务，致使他方当事人遭受损害时，过失者应付 的赔偿责任。”孔祥俊先生认为：“缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中， 因违反诚实信用原则，给对方造成损失所应当承担的损害赔偿责任。”隋彭尘先 生认为：“缔约责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应 承担的财产责任” 二、缔约过失责任的概念评说 上述学者对于缔约过失责任的理解角度不同，故而表述方式也不尽相同。然 而将他们的表述综合起来理解，我们似乎可以拼出一张接近完整的关于缔约过失 的“轮廓”。本文将该“轮廓”界定为：缔约过失责任是发生在缔约过程中的双 方当事人之间产生的一种民事责任，该民事责任的产生时间是缔约之际合同未成 “王泽鉴；民法学说与判例研究) ( 第六集) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第8 - 9 页 ”郑玉波著：民法债编总论，陈荣隆修订，中国政法大学2 0 0 4 年版，第3 0 7 页 ”刘得宽：民法诸问题与新展望 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年敝，第4 8 1 页 ”王利明；违约责任论 ( 修订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第7 7 6 页 4 崔建远：合同责任研究，吉林大学出版社1 9 9 2 年版。第2 8 5 页 “杨立新：民法判解研究与适用( 第二集) ，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第3 8 6 页 4 李永军：合同法，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 4 7 页 4 孔祥俊；合同法教程) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第1 3 6 页 ”隋彭生：合同法) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第7 4 页。 5 立或生效之时，该种民事责任产生的必要条件是当事人故意或者过失违反了从民 法的诚实信用原则中派生出来的法定义务。民法的诚实信用原则之所以科加给缔 约过程中的双方当事人这样的法定义务，是因为在缔约过程中的双方当事人之间 存在着一种信赖关系，该种信赖关系值得法律介入保护。法律在该种信赖关系被 侵害时，给予遭受侵害一方以救济，救济范围即信赖利益。 第三节缔约过失责任制度的理论基础 一、侵权行为说 该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产 权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担 的赔偿责任应属侵权责任。故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法规范的 范畴”。该学说早期在德国占主导地位，但遭到许多学者的指责。例如美国学者 贝勒斯就认为该学说是基于“将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念上的。” 主张该说的学者的理由主要是：第一，缔约上过失行为本质上是一种过失致人损 害的行为，与缔约外过错致人损害的行为并没有本质区别，在法律适用上，缔约 过失责任得成立必以该过失行为实际上符合侵权行为构成要件为前提。第二，缔 约上过失行为所违反之义务实际上为法定一般义务，其核心是不得侵害他人财产 和利益，而所谓的先契约义务或注意义务实质上只是过错构成规则，他们仅仅对 判定当事人的过失构成有意义，因而他们必然以不侵害他人财产的客观义务为基 础。第三，传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自身规则的发展得到完善( 例如， 将缔约上过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种) 4 ，而没有必要损害民事违 法行为的基本格局”第四，将缔约上过失行为纳入侵权行为的控制轨道实际上 已经是许多大陆法系国家民法实践中的现实。法国有不少学者援引法国民法典 第1 3 8 2 页关于侵权行为的规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行 为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”，支持这一说法。s u m m e r s 和f r i e d 等 美国学者亦认为，法院援引合同法重述第9 0 条判决要求承担赔偿责任的行 为，因为并不存在足以形成契约的允诺，而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的 补偿，因此其性质为侵权行为。 反对将缔约过失责任的法理基础归为侵权行为的理由大体有以下数点：第 一，一般认为，侵权行为所侵害的是他人的人身权、财产权和知识产权等权利， 并不包括财产本身。而缔约过失所侵害的对象是信赖利益，并非权利，此种信赖 利益是否属于侵权法所保护的利益，值得探讨。第二，缔约过失行为发生时，当 4 董安生：民事法律行为 ，中国人民大学出版社1 9 9 4 年版，第1 5 9 页 6 事人间的关系并不是一种与不特定第三人间的人身权财产权等已在先存在的绝 对权利不受侵害的消极法律关系，而是主要发生在特定的缔约当事人间的因主动 磋商接触而发生的一种积极特殊信赖关系，正是基于这种特殊信赖关系才有信赖 利益的形成并有对之加以保护的必要，而不像侵权责任是对已有绝对权益的保 护。第三，基于特殊信赖关系的先契约义务是一种主动的积极的义务，且要求的 注意程度要较侵权法上一般注意程度为高。本文同意反对方的观点。 二、法律行为说 该说认为：缔约过失行为所违反的义务“论其性质及强度，超过一般侵权 行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自符合当事 人的利益状态”，当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行 为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但该行为使得当事人间形成了一 种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约”的性质，而缔约过失责 任不过是违反此法律关系的后果。因此，缔约上过失行为本质上应视为违反约定 的“先契约义务”之违约行为。该说又可分为“目的契约说”和“默示缔结责任 契约说”。“目的契约说”认为责任的基础在于其后订立的契约，为耶林所倡导。 本文认为，以当事人其后所订立的契约作为缔约过失责任的法律基础，将缔约过 失责任等同于违约贵任，没有将先契约义务与契约义务、缔约过失行为与违约行 为区别开来，并且将会出现因可归责于一方当事人的原因而未能缔结契约时，无 法适用之情形。因而，该说在理论上和实务中都有着重大缺陷。“默示缔结责任 契约”说认为，当事人于缔约之际，默示缔结责任契约。德国帝国法院1 9 1 1 年 1 2 月7 日判决的“软木地毯案”基本采此观点。该案基本案情为：顾客b 去 商店欲购买软木地毯，店员w 取地毯时将另两轴地毯推置一旁，不慎掉落，击 中b 与旁边站立的孩子，致两人受伤，此时，买卖尚未发生。判决认为w 与b 已形成了一种为买卖而准备的法律关系，这种法律关系具有类似契约的性质，称 之为“默示的缔结责任契约”，商店因违反该契约，自应承担缔约过失责任。修 订后的德国新债法，规定缔约磋商接触行为产生“准意定”债权债务关系，并将 违反此债务的缔约过失责任与传统的违约责任、积极侵害债权责任都统一在“债 务义务违反损害赔偿”的同一个请求权基础之上，可见修订者们也是采纳“法律 行为说”的，将缔约磋商接触行为视为法律行为或“准法律行为”。然而，法 律将于缔约之际的当事人之间的关系拟制成一种债权债务关系，并且认为对该拟 制债权债务关系的违反会导致损害赔偿责任的做法，似乎过于牵强，并且有过多 干涉当事人之间缔约自由之嫌。事实上，英美法出于对合同自由的保护，对于缔 约协商过程中对当事人科加的所谓先合同义务( p r e c o n t r a c t u a l ) 是相当慎重的： 7 “在不存在虚假陈述或者欺诈的前提下，仅仅是磋商过程本身是不会产生任何责 任的”。实际上，上述案例如果出现在我国，则可以根据上述最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条，以侵权行为的路 径解决。所以，无论是“目的契约说”还是“默示缔结责任契约说”，本文都不 赞成。 三、法律规定说 该说为德国帝国法院所主张，认为缔约过失责任的法律基础，既不是侵权行 为，也不是法律行为，而是法律的直接规定，即德国民法典第1 2 2 条、第 1 7 9 条、第3 0 7 条、第3 0 9 条，第5 2 3 条等规定，含有一项基本原则，即因过失 致生他人损害者，应负赔偿责任，而此项原则，于其他法律未规定之情形，亦应 类推适用。对法律规定说，王则鉴认为，“缔约过失责任制度系为补充现行规定 而创造的一种法定债之关系”。王利明认为，“缔约过失行为侵害的是他人的信 赖利益，若无信赖利益的损失，即使有缔约过失，也不能使其按照缔约过失承担 责任。信赖利益既不为侵权法保障的利益所包括，也不能完全收到合f 司法的保障。 缔约阶段发生的信赖利益的损失，必须通过独立的信赖利益损害赔偿请求权而予 以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权，因此缔约过失责任是一项法律 直接规定的债，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同共同构成债的体系。 ” 该说的缺点在于，指出了缔约过失责任的合法性，即其裁判基础，却没有指出其 背后的理论基础。随着实践的发展，该制度的法律规定一定会显现出漏洞，而在 通过法律解释学对漏洞予以补充时，便缺乏一个可以作为法律解释的依据的理论 基础。 四、诚实信用说 该说认为，当事人为缔约接触磋商之际，已由一般关系进入相互信赖关系， 基于这种关系，债务人除承担给付义务外，还承担有依诚信原则产生的义务，缔 约过失责任在理论上的前提条件，就是诚信作为一般义务在合同法中的确立，将 诚实信用作为当事人在合同的建立和实现过程中必须遵守的原则，并可直接产生 法律后果，故缔约过失行为对先合同义务的违反，也就是对诚实信用原则的违反， 因而诚实信用原则是缔约过失责任的法律基础。德国目前流行的观点认为，缔约 过失责任在法律上的基础就是诚实信用原则，基于诚实信用原则从事缔约磋商的 当事人，应尽交易上的必要的注意义务，以维护相对人的利益，如果违反诚信原 。a l a ns c h w a r t z & r o b e r te s c o t t ，p r e c o n t r a c l l j a ll i a b i l i t ya n dp r e l i m i n a r ya g r e e i m n t s ，1 2 0 h a r v l r e v 6 6 1 ( 2 0 0 7 ) 8 则，对他人造成损害，应负缔约过失责任。本文认同该种观点，理由如下： 第一、诚实信用原则