（国际法学专业论文）涉外商标权法律适用研究.pdf

中文摘要 摘要 长期以来，商标权固守严格的地域性原则，因而很少产生传统冲突法意义上 的法律冲突和法律适用问题，但随着国际社会经济文化交往的日渐频繁，特别是 商标作为企业无形资产的价值提升，全球品牌贸易的繁盛，大量涉外商标权纠纷 频发，许多商标权保护的国际条约先后出现，严格的地域性受到了极大的冲击， 并在一定范围内实现了淡化和突破，商标权的法律适用问题开始受到各国学术界 及司法界的密切关注。目前，我国关于涉外商标权法律适用的理论研究还不够完 善，很多研究只是集中在商标权法律适用的某一层面；在涉外商标权的立法方面， 我国关于涉外商标权的法律法规还不够完善，与相关商标权保护的国际公约还存 在不协调和不一致的地方；在涉外商标权法律适用的实践方面，我国企业在进出 口贸易中大量存在的商标权贸易纠纷，凸现出国家、社会和企业在涉外商标权保 护方面的很多不足，这种频繁的涉外商标权纠纷在一定程度上阻碍了我国企业的 国际化进程，不利于其长远发展。 本文试从涉外商标权的国际统一法和冲突法两种法律适用方法为视角，通过 对涉外商标权的这两种方法进行尝试性的研究与分析，运用比较分析、案例分析、 历史分析等方法，并结合我国关于涉外商标权法律适用的立法和实践，最终给发 展中的我国涉外商标权的保护个更为开阔的视角，使我国涉外商标权的保护一 方面要立足于中国国情，另一方面要面向世界，更加顺应国际化的发展趋势，为 我国企业的品牌国际化保驾护航，使之屹立于世界之林。 关键词：地域性；涉外商标权：法律适用 英文摘要 f o r e i g nt r a d e m a r ka n dc h o i c eo fl a w a b s t r a c t f o rl o n gt i m e ，t h et r a d e m a r kh a sb e e na d h e r e dt ot h es t r i c tr e g i p r i n c i p l e 。a sa r e s u l t , t h e t r a d i t i o n a lc o n f l i c ts e l d o m h a p p e n e d b u tg r a d u a l l ya l o n gw i t ht h e d e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a ls o c i a la n dt h ee c o n o m i c ，e s p e c i a l l yt h ev a l u et h a t t r a d e m a r ki st h eb u s i n e s se n t e r p r i s ei m m a t e r i a la s s e t sh a sb e e ng r e a t l yp r o m o t e d , m a n y p r o t e c t i v ei n t e m a t i o m lt r e a t i e sa b o u tt r a d e m a r ka p p e a r e ds u c c e s s i v e l y t h es t r i c tr e g i o n p r i n c i p l ew a ss u b j e c t e dt oan a r r o ws c o p e a n dt h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no ft h e t r a d e m a r kh a sb e e nc l o s e l yc o n c e r e db yal o to fc o u n t r i e s c u r r e n t l y , t h er e s e a r c ha b o u t t h et r a d e m a r ko fi n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i v et h e o r i e sa r en o te n o u g h o u rl e g i s l a t i o na b o u t t h et r a d e m a r ko ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o e c t i o nh 勰b e e ne s t a b l i s h e d , b u tt h e r ei ss t i l ls o m e p l a c ew h i c hi si no u to fl i n ew i t ht h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa b o u tt r a d e m a r k i nt h el e g a l p r a c t i s e , t h e r ea l s oe x i s tal o to fd i s f u t e sa b o u tt r a d e m a r kc o m m e r c e i t 坞f l e c t st h e l i m i t a t i o ni nt h ep r o t e c t i o no ft r a d e m a r kb yo u tc o u n t r y , o u ts o c i e t ya n dt h eb u s i n e s s e n t e r p r i s e i t a l s oc o u n t e r a c t st h ed e v e l o p m e n to fo u tb u s i n e s se n t e r p r i s ei nt h e i n t e r n a t i o n a lw o r l d 眦st e x tt r i e st oc l 越鸟t h ei s s u e 舶mt w oa n g l e so fv i e w , o n ei st h ei n t e r n a t i o n a l t r e a t i e s , t h eo t h e ro n ei st h ec o n f l i c tl a w t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h et w op r o t e c t i v e m e t h o d s , a n dw i t h0 1 1 1 l e g i s l a t i o na n dt h el e g a lp r a c t i c e o ft h e p r o t e c t i o n o f t r a d e m a r k , t h ea u t h o rw a n t st og i v es u m ec o n s t r u c t i v ea d v i s eo nt h el e xa p p l i c a t i o no f o wt r a d e m a r k w i t ht h eh o p et h a to u rb u s i n e s se n t e r p r i s ew h i c hh a sa c t i v e l ye n g a g e di n t h ei n t e r n a t i o n a lc o m p c = t i o no a nd e v e l o ps w i r l ya n ds t a b l e l y k e yw o r d s ：r e g i o np r i n c i p l est r a d e m a r k sl e xa p p f i c a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究t 作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：透处直拯抠鎏徨适眉受究：。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。 栌啪游船蚌膈担赢签玎旒名1 3 论文作者签名 f ，勺5 _ 誓年s 月，j 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密向( 请在以上方框内打“”) 者签麟一名：季参殇 日期刁年；月公 涉外商标权法律适用研究 引言 在经济全球化和知识经济的今天，与知识产权有关的国际民商事交往日益密 切，知识产权的国际保护问题成为目前国际上崭新和最有争议的研究领域之一。 人们对知识产权的社会功能的认识与日俱增，知识产权的国际保护星加强趋势。 如何在国际民商事交往日益密切的背景下完善本国的知识产权立法，从而在激烈 的国际竞争中更好的保护本国的知识产权，这也成为各国研究知识产权制度的重 中之重。作为知识产权重要组成部分的商标领域的国际保护也不例外。关于商标 的国际保护主要有两种方式，一是通过缔结各种国际公约的方式，即统一实体法 的方式，一种是冲突法的方式，即通过承认外国法律的域外效力的进而使内外国 法律得以平等适用的方式目前，世界范围内存在许多与商标有关的国际公约和 区域公约，在一定程度上提高了商标的国际保护水平和区域保护水平。比如，1 9 9 4 次年缔结的与贸易有关的知识产权协议为各种类型知识产权的保护提供了一 个新的国际保护机制，并把知识产权争议纳入到世界贸易组织的争端解决机制之 中。商标法条约使商标的注册，、维持和转让程序得以合理化。 然而随着高新技术的发展和社会的进步，商标权人及社会公众对商标权的要 求也正在发生很大的变化，如商标构成要素的扩张、商标获得门槛的降低、商标 权保护的加强等，特别是互联网的出现，商标权的范围也延伸到虚拟的空间，商 标与域名的冲突也愈演愈烈。在这种情形下，国际统一法的调整内容的局限性、 参与国家的有限性、效力的不均衡型等种种缺陷，使得这种方法已不能满足现实 的需要，冲突法的保护方法呼之欲出，成为涉外商标权保护的新视角，与国际统 一法的保护方式一起成为涉外商标权国际保护的较为完善的新体制。 就我国而言，作为发展中的大国，经济发展速度已为全球所震撼，然而我国 的商标保护意识之薄弱却令人堪忧。特别是对于很多走出国门、参与国际竞争的 知名企业，带着其驰名商标雄心勃勃的开拓海外市场之时，其品牌却频频被海外 市场所抢注，阻碍了其在网上的发展空间。由于我国的商标保护体制主要实行行 政保护，与世界上以司法保护为主的做法相违背，这也在一定程度上造成了我国 商标权人权利意识的淡薄。而涉外商标权保护的冲突法方法在我国发展得更是缓 慢，还停留在学术研究阶段，在冲突法立法方面还是空白，同时在司法实践中， 引言 我国法院在审理关于涉外商标权纠纷时，几乎一致的适用法院地法，即我国商标 法律的规定，不承认外国商标法律的域外效力，一定程度上不利于纠纷的公平合 理的解决。 在商标法理论研究方面，我国对其研究明显不如其他知识产权多，从内容上 看，我国国内一直注重商标行政管理和商标策略的研究，并且很多只是立足于国 内领域。随着我国加入世贸组织，我国学者开始注重知识产权的国际保护研究， 但也主要是从国际公法或国际经济法的角度，如万鄂湘教授的国际知识产权法 和古雪祖的国际知识产权法等，或是只单从冲突法的角度对知识产权制度的 法律适用进行笼统地论述，相关的著作和论文也很多，但很少能结合我国的立法 和司法实践给出合理建议，不具有现实意义和可借鉴性。 本文拟从商标权地域性着手，开篇论述了商标权的地域性特征以及地域性的 突破，作为下文的铺垫，进而详细的阐述了涉外商标权国际保护的两神方法，即 国际统一法和冲突法的两种保护方法，通过对这两种保护方法的优劣比较，得出 两种保护方法应互为补充、才能相得益彰，然后重点对统一实体规范和冲突规范 这两种调整手段在商标权国际保护中的法律适用问题加以阐述；最后，笔者结合 我国涉外商标权法律适用的立法和司法实践，对我国涉外商标权的法律适用提出 了自己的建议。 涉外商标权法律适用研究 第1 章涉外商标权的法律冲突 商标( 英文称t r a d e m a r k ) 是指生产者、经营者为使自己的商品或服务与他人 的商品或服务相区别，而使用在商品及其包装上或服务标记上的由文字、图形、 字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合所构成的一种可视形标志。 一般意义上的商标是指商品商标，而随着经济的发展，在经济活动中，有些企业 的“产品”不是作为有形的商品提供给买主，而是作为某种商业性质的服务项目 提供给顾客，不同企业提供的这类不同的“产品”，也需要有不同的标记把它们 区分开，这种标记即叫做服务商标，与商品商标一样，服务商标可以由文字、图 形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合而构成。在世界贸 易组织中的与贸易有关的知识产权协议中把服务商标与商品商标同等对待， 多数国家也把这二者放在完全等同的地位上，运用商标法对二者进行同等保护。 商标权又称商标专用权，是指商标所有入在法律规定的有效期限内，对其经 商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地、排他地使用和处分的权利。1 商标 权的行使可以为权利人赋予“商品的脸”，增强其知名度和市场占有率，从而带 来巨大的物质；f ! j 益。随着商品经济国际化的迅猛拓展。成功的商标品牌将成为一 国民族经济振兴的标识之一2 因此，商标权也日益成为知识产权家族中重要的 一员。 涉外商标，是涉外商标权法律关系中的客体，关于涉外商标的含义，学术界 尚无公认的定义，笔者认为，涉外商标是指从事进出口贸易的生产者或经营者在 进行跨国贸易时使用在商品及其包装上或服务上的一种区别性的标记。涉外商标 权是指从事进出口贸易的生产者或经营者对其商品或服务商标所享有的独占地、 排他地使用和处分的权利。涉外商标权法律关系是涉外民事关系的一种，就是指 包含有外国因素的商标权法律关系，即在商标权法律关系中的主体、客体和权利 义务据已发生的法律事实中至少有一个涉及外国。例如，商标权的主体是外国人、 彭万林，民法学，北京：中国政法大学出版，2 0 0 2 年版，第3 0 3 页 2 王雷。个案中对域外注册商标能否保护的法理研究，载政法论坛( 中国政法大学学报) ， 2 0 0 6 年第2 期：第7 8 - 8 2 页 第1 章涉外商标权的法律冲突 商标权的取得和转让发生在国外、商标权人的商标在国外被侵权等。涉外商标权 是进行国际法保护的主要对象，也是本文的主要论述对象。 1 1 商标权的地域性 1 1 1 知识产权地域性的历史考察 “知识产权地域性”是指根据一国法律产生的知识产权只在该国范围内有效， 在其他国家将得不到承认。从另一个角度讲，一国只保护根据本国法律产生的知 识产权，而不保护依他国法律产生的知识产权。3 作为知识产权之一的商标权也具 有这样的特征，商标权人只在被授予商标权的地域范围内享有排他性的权利，同 时与版权相比，商标权更能够体现知识产权严格的地域性特征，因为版权般是 自动产生的无须履行任何形式要件，也无须行政机构的授权，而除了因标识的商 业使用形成商标权外，商标权的形成一般需要按照某一特定国家的要求履行注册 手续，更凸现其地域性特征。 知识产权的地域性特征有其历史成因。最早应追溯到封建社会，知识产权最 初的形式是封建社会的地位官或是封建君主、封建国家通过特别榜文，赦令的形 式而授予的一种特权。这种特权只能在发布该榜文或赦令的官员、君主或国家所 及的地域内有效，超出这个地域便不再有效。资本主义社会以后，知识产权性质 起了根本变化，成为依法产生的民事权利，或称“法权”，但地域性特征仍保留 了下来。 从理论上分析知识产权的地域性特征，有人认为，知识产权的地域性特征来 源于知识产权的“公权性质，认为知识产权最初来源于“特权”，这使其带有“公 法性质”，知识产权的取得与行政程序( 主要是专利权的申请和授予程序、商标权 的注册程序) 关系紧密，是国家授予的一项垄断权，因此其效力只及于国内。笔 者认为，知识产权是民事权利的一种，其私权的性质是明确的，尽管其产生和行 使需要履行一定的行政程序，但这些行政程序只是一种程序和形式的要件，其目 的是抑制和授予私权，这与具有强烈公法色彩的行政法和刑法是不同的。我们看 3 冯术杰，于延晓，知识产权地域性成因以及发展，载法学，2 0 0 6 年第6 期，第2 3 - 2 8 页 郑成思。知识产权论，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第8 7 页 涉外商标权法律适用研究 到，地域性并非知识产权所独有的特性，任何权利都是基于法律规范而产生的， 法律规范又存在于某一法律体系中，而每个法律体系都仅在其所属的法域内生效。 知识产权的地域性之所以被强调，是因为其客体的无形性。物权基于对有形物的 创造和占有而产生，同一有形物不会由不同的主体创造或占有，所以，法律基于 创造和占有而认定权属不会引发权属冲突，即便该物权的主体和客体进入另一法 域而无形性使得同一知识财产可以由不同的主体创造和占有，所以法律必须就 同一知识财产拟制一个唯一的权利主体。就同一知识财产而言，在发生涉外民商 事法律关系时，一国法律拟制的知识产权可能会与另一国法律拟制的知识产权发 生冲突，这才是强调知识产权地域性的根本原因。 1 1 2 涉外商标权地域性的突破 随着国际社会民事交往的日益频繁，各国间经济技术交流更为广泛，知识产 权的国际协调逐渐得到了国际社会的共识，知识产权传统的地域性面i l 缶挑战：首 先，在一国产生的权利人的智力成果的专用权，迫切需要各国像对待自己领域以 外依他国法律求得物权和债权那样加以承认与保护其次，一系列国际条约的订 立，使知识产权的保护从一国扩大到多国，产生了跨国性的知识产权。再次，国 际技术转移以及知识产权的国际转让与使用许可的增加，更直接加大了知识产权 的国际性。最后，随着各国间经济技术上的依赖性更为突出，国际经济技术的交 流与合作大规模地发展，使得某项知识产权常与数个国家相关，法律适用自然也 牵涉到多个国家。在这样的大环境下，知识产权的严格的地域性原则被淡化甚至 在一定程度上得以突破。同样，涉外商标权也体现出了相同的变化，表现在：第 一，大量关于涉外商标权的双边条约的签订，使涉外商标权在两国之间得到承认 和保护第二，通过涉外商标权多边条约的签订，缔约国之间在权利独立原则的 基础上相互承认他国涉外商标权在本国的间接域外效力。第三，通过订立涉外商 标权的国际许可证协议，将涉外商标权的转让作为一种合同关系来处理，从而馊 涉外商标权获得域外效力。 知识产权获得域外效力在司法实践中也得以体现，例如，英国法院曾经审理 的一起版权纠纷判例，原告的版权在英国、在荷兰遭到侵害，几个被告有的住所 地为荷兰、有的住所地为英国，原告向英国法院起诉，要求合并审理所发生的侵 第1 章涉外商标权的法律冲突 权行为。法官依据布鲁塞尔公约即欧洲共同体于1 9 6 8 年签订的关于民商 事案件管辖权及判决承认和执行的公约对该案件进行了审理。公约第2 条规定： “凡在一个缔约国有住所的人，不论其所属国籍，均应在该法院被诉，但本公约 另有规定的除外。”法官认为英国法院合并审理外国知识产权的案件会减少原告 的讼累，使案件得到一致的判决结果，对原告提供高效、充分的保护，故结论是， 主要被告之一在英国有住所，英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件。该判例在 做出后，即引起极大的反响，此后不少类似案件均跟从了它的基本精神。对传统 知识产权管辖权制度的突破，大陆法系的各国并没有袖手旁观。荷兰海牙地方法 院1 9 9 3 年在受理一起跨国知识产权侵权案件时，更明确提出，一国法院不仅有权 管辖其地域内的侵权行为，还有权管辖在其地域外的侵权行为。该观点得到了荷 兰上诉法院的支持。法国在提交参议院讨论的贯彻欧共体有关卫星广播与电缆传 送中版权与邻接权规定的指令法律草案中明确规定，法国法院可以受理卫星传送 中侵犯接收国知识产权的案件，只要侵权节日是从法国被发射的，即使该侵权行 为根本不涉及法国知识产权。上述实践均可谓是对侵犯外国( 地区) 的知识产权 案件行使管辖权的创新，体现了知识产权定程度上域外效力的突破。尽管所涉 及的主要是版权、专利权纠纷，但其中的新原则和新精神，完全可以适用于涉外 商标权纠纷的审理。5 当然，知识产权的域外效力的承认与其他民事权利不同，其 他民事权利的立法一般由各国自动承认其域外效力，而在知识产权领域，则是通 过遵守条约或协议的规定，而且，各国所承认的不是各自知识产权法的域外效力， 而是承认外国权利人所享有的权利也可按所在国相关法律的规定予以保护，这种 保护仍然是基于原来严格的地域性和权利独立原则的基础上进行的。 1 2 涉外商标权法律冲突产生的原因 从上文论述的关于商标权地域性特征中，我们可以看出，正是由于商标权的 她域性，在一定程度上限制了在商标权领域内法律真实冲突的产生，但随着国际 5 王雷，个案中对域外注册商标能否保护的法理研究，载政法论坛( 中国政法大学学报) ， 2 0 0 6 年第2 期：第7 8 8 2 页 6 余先予冲突法，上海：上海财经大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 8 4 页 涉外商标权法律适用研究 经济技术和贸易的发展以及商标权保护体系自身的发展，商标权的严格的地域性 得以突破，涉外商标权法律冲突随之产生。 所谓“法律冲突”，是指所涉两个或者两个以上的国家的民事法律对同一民 事关系或者同一民事问题的规定各不相同，却又对它们都有加以适用的管辖权， 即立法管辖权，从而造成法律适用上的相互抵触的现象。7 一般来说，涉外民事关 系之所以会产生法律冲突，主要是以下诸因素相互作用的结果；( 1 ) 各国问的民 商事交往；( 2 ) 各国承认外国人在内国的民商事法律地位；( 3 ) 各国民商事法 律制度不同；( 4 ) 各国在一定条件下承认外国民商事权利在内国的域外效力。8 涉 外商标权法律冲突的产生同样也是这四种因素在商标权法律领域内相互作用的结 果。 1 2 i 跨国商标权法律关系的形成 随着全球贸易的飞速发展、知识经济的到来，商标已不仅仅再是原来的区别功 能。已成为企业影响力和商誉的象征，是企业重要的无形资产，为企业走出国门， 创建国际化品牌打下坚实的经济基础，商标已经渗透到各国的货物和服务贸易中， 而且已经成为一种独立的贸易形式商标贸易，它包括商标许可、商标转让等。 这样，大量存在的跨国商标交易的形成成为商标法律冲突产生的客观原因。 1 2 2 外国人商标权主体地位的承认 就目前的知识产权国际保护体系而言，外国人的民事法律地位是被广泛承认 的。从缔约国众多的1 8 8 3 年保护工业产权巴黎公约和1 8 8 6 年保护文学艺术 作品伯尔尼公约以及拥有1 4 0 个成员方的 t r 皿s 协议来看，这些公约一致规 定的国民待遇原则，使得绝大多数国家在关于商标权的授予、利用、保护等方面 给予其他缔约方的国民以不低于本国国民的待遇。这就是说，在包括商标权内的 知识产权领域，外国人的民事法律地位不但得到广泛的承认，而且这种承认已经 达到了一种较高的水平，这种承认成为商标权法律冲突产生的重要条件。 7 李双元国际私法学，北京：北京大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 页 。李双元国际私法冲突法篇武汉：武汉大学出版社，2 0 0 i 年1 1 月修订版，第7 - 8 页 第l 章涉外商标权的法律冲突 1 2 3 各国商标法律制度的差异 各国商标法律制度的不同，这是商标法律制度产生的内在原因。各国有关商 标的法律对商标权在取得、行使、保护范围和保护期限等方面作了不同的立法规 定。例如，在商标权的产生的规定上，目前有两种方式，使用取得和注册取得， 使用取得是指商标通过实际使用丽取得商标权，即使是与注册商标发生冲突，受 保护的也是最先使用的人，9 在当今世界上，采取该制度的国家仅剩极少数英美法 国家，如美国和菲律宾。注册取得是指，商标的注册是商标权取得的唯一依据， 未注册的商标不能受到法律的保护。在多数国家，注册是受保护的前提条件，如 英国商标法第2 条第1 款规定：“注册商标是依据本法通过商标注册而获得的 一种财产权，注册商标的所有人拥有这些权利和本法所提供的救济。“。 1 2 4 商标权域外效力的突破 通过上文的论述，我们知道，包括商标权在内的知识产权的地域性原则是存 在的，但随着经济全球化下的知识产权贸易的发展，其严格的地域性在一定程度 上已经不适合各国经济的发展，在一国取得商标权的权利主体或其他专有权人， 迫切需要各国像对待在自己领域以外依他国法律取得的物权和债权那样，对其权 利加以承认和保护，而国际条约和一些国家晚近的冲突规范的国内立法和有关的 司法实践也反映了这种态势。 1 。3 商标权法律冲突的类型 由于当代国际商标法律冲突的类型具有明显的时代特征，因而可以依据其产 生的不同时代而分为两大类：第一类是传统涉外商标法律冲突。第二类则是现代 涉外商标法律冲突。 1 3 1 传统型 传统涉外商标法律冲突主要包括以下几种情况：( 1 ) 两个就同一商标具有合 法、分离的商标权的生产经营者在国际市场中的冲突，即当一个国家的生产商在 9 胡开忠知识产权法比较研究，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年1 0 月版第4 2 4 页 柏胡开忠知识产权法比较研究，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年1 0 月版，第 4 2 0 页 涉外商标权法律适用研究 另一个国家发展，或将其产品销售到另一个国家；( 2 ) 由于各国商标权利的范围 规定不同导致的冲突，如有的国家只防止混淆而不禁止淡化，又如标志的保护国 所保护的竞争条件和自由表达的政策不同；( 3 ) 对商标有效性决定的不同而产生 的冲突，如各国对商标显著性的标准规定就不同。( 4 ) 因国际商标许可、转让、 特许经营等合同关系所产生的争议。如一个瑞士公司将授予一个德国公司对大量 诊疗产品和试剂的商标许可的专有分销权。这个许可合同遍及德国和奥地利但 是合同条款中没有包括一个条款以决定一旦合同终止后，是否仍授予被许可人对 此商标的某种使用。这就涉及到法律冲突问题，即是适用许可人国家的法律，还 是被许可人国家的法律，或者都不适用，而适用商标使用地国家的法律。( 5 ) 因 侵犯商标权而产生的法律冲突。如由于英国对商标联想混淆的规定与比荷卢地区 相应规定不同，就会产生是否构成侵权的法律冲突问题。 1 3 ，2 现代型 现代国际商标法律冲突主要因互联网技术的广泛传播而产生，与以往的法律 冲突不同，尤其以商标权与域名纠纷最为显著。主要表现为两种情形，一是因特 网用户明知或应知自己申请注册的域名的重要识别部分系他人享有权利的注册商 标，仍予以注册的行为。“一般被注册的商标以驰名商标为多；二是一个国际注册 商标被注册为许多顶级域名i 例如 t o m 被注此为 t o m t o m 或 t o m t v 等。由 于互联网所具有的不可视性、全球性、不确定性，使得在互联网上发生的商标权 冲突表现出了与其他知识产权所没有的复杂性与独特性。 1 4 调整涉外商标权法律冲突的方法 调整涉外商标权法律冲突的方法，在国际法领域上，主要有两种：直接调整的 方法和间接调整的方法。 1 4 1 直接调整的方法一国际统一实体法的适用 直接调整法律冲突的方法是指有关国家问通过双边或者多边国际条约的方 式，制定统一的实体法，用以直接支配涉外民事关系当事人权利义务关系，从而 “常敏，邹海林关于域名和商标冲突的若干问题陶鑫良域名知识产权保护北京： 知识产权出版社，2 0 0 1 版第2 4 1 页 第1 章涉外商标权的法律冲突 避免或者消除法律冲突和法律选择。由于适用统一实体规范避免了在民事交往中 可能发生的法律冲突，有的学者将其称为“避免法律冲突的规范” 由此看出，关于商标权的国际统一实体法适用有如下特点，第一，调整商标 权法律冲突的统一实体法直接规范有关商标的具体、实体性问题，这主要是指商 标注册标准或商标、商标分类及优先权的规定；第二，这种统一实体法规范以商 标权利人、义务人为直接规范对象。这也是由于统一实体法主要是调整平等主体 间民事法律关系的；第三，统一实体法的适用不需经过冲突法的指引。 在商标领域内，现有的统一实体法是比较丰富的目前，关于调整涉外商标 权法律冲突的统一实体法公约主要有保护工业产权巴黎公约( p a r i sc o n v e n t i o n f o rt h ep r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y ) 、 商标国际注册马德里协定( m a d r i d a g r e e m e n tc o n c e r n i n gt h ei n t e r n a t i o n a lr e g i s t r a t i o no f t r a d e m a r k s ) 、关于商标国 际注册马德里协定的议定书、商标注册条约( t r t ，t r a d em a r kr e g i s t r a t i o n t r e a t y ) 、商标注册商品和服务的国际分类尼斯协定( i n t e r n a t i o n a lc l a s s i f i c a t i o n o fg o o d sa n ds e r v i c e sf o rt h ep u r p o s e so ft h er e g i s t r a t i o no fm a r k su n d e rt h en i c e a g r e e m e n t ) 、商标法条约( t r a d e m a r kl a wt r e a t y ) 、与贸易有关的知识产权 协议 ( t r i p s ，a g r e e m e n to i lt r a d e r e l a t e da s p e c t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yg i g h t s ) 、关 于驰名商标保护规定的联合建议。上述公约中，最广为人知、适用最为广泛的 当属巴黎公约、马德里协定，这也将是本文第二章论述的重点。对于商 标注册条约、商标注册商品和服务的国际分类尼斯协定、商标法条约， 因在实践中适用不多，本文不作介绍。此外，还有制裁商品来源的虚假或欺骗 性标志马德里协定、保护原产地名称及其国际注册里斯本协定、工业品 外观设计国际保存海牙协定，保护奥林匹克会徽内罗毕条约， 国际专利 分类斯特拉斯堡协定、建立商品图形要素国际分类维也纳协定、建立工 业品外观设计国际分类洛加诺协定等。 另外，随着互联网商业化和民用化进程的不断加深，有关域名与知识产权特 别是商标权属纠纷与日俱增，各国越来越重视对域名保护的立法探索，在国际上， “李双元国际私法学北京：北京大学出版社，2 0 0 0 年版第1 0 页 涉外商标权法律适用研究 包括世界知识产权组织在内的许多国际组织也通过充分协商和讨论，制定了相关 的国际规则，在一定程度上缓解了域名与知识产权的紧张态势，为及时、有效的 解决各种域名纠纷、更完善的保护商标权提供法律基础。关于域名问题的规定主 要有世界知识产权组织制定的解决域名纠纷的决议、解决域名纠纷决议的 适用规则以及i c a n n 制定的统一域名争议解决办法，关于其详细的内容将 在第二章中加以论述。 1 4 2 间接调整的方法冲突法的适用 间接调整法律冲突的方法是指在解决涉外民事关系中的法律适用问题的时 候，通过冲突规范指出应当适用所涉及的哪个国家的法律来调整该涉外民事关系 当事人间的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。”间接调整的方法是 解决法律冲突的传统方法，与直接调整的方法相比较，它不能直接规范当事人的 权利义务，给当事人预见法律行为的后果带来了一定的困难。这也是在我们对一 个冲突规范加以评价的时候把法律的确定性和可预见性作为重要的衡量指标的原 因之一 事实上，从各国司法实践来看，历史上有关涉外商标权法律冲突的案件虽然 不多，但并不是没有，如早在1 9 0 5 年德国最高法院就做出了有关外国商标所有权 与国内商标所有权的判决。“而且与版权案件、专利案件相比，商标法域外适用较 之专利法、版权法更易被各国所接受。如美国一些评论家就认为，版权法与专利 法的域外适用与商标法有着实质的不同。例如，商标是通过帮助消费者识别与区 分商品和服务来服务于公众利益。而版权法与专利法则通过将艺术表达与创新的 信息广泛传播来服务于更具强制性的公众利益专利法与版权法的域外适用将有 效的剥夺市场一些地方法律已提供保护的东西。相反，商标法的域外适用将只是 剥夺地方市场的那些用于销售产品的标注，而不是产品本身。“。可见，在知识产 权领域，正是由于商标权所具有的更接近完整的财产权和较广泛的国际性的法律 ”李双元国际私法学北京：北京大学出版社，2 0 0 0 年版第8 页 “c h r i s t o p h e rh e a t h , k u n g - c h u n gl i u t h ep r o t e c t i o no f w e l l - k n o w nm a r k si na s i a , ( k l u w e rl a w i n t e m a t i o n a ll a w 2 0 0 0 p 3 1 5 d a v i dg e b h a r d t r a d e m a r k si nt h ei n t e r n a t i o n a l a r e n a , 1 2j c o n t e m p l e g a li s s u e s4 1 4 ，2 0 0 1 第1 章涉外商标权的法律冲突 特征，使其国际法律冲突表现得更加明显，与其它知识产权相比，冲突法的适用 具有更大的空间。 1 5 涉外商标权法律冲突调整方法的评价 通过订立多边国际条约或双边协定来保护知识产权，使之在世界范围内发生 效力，无疑是解决法律冲突最有效的途径，但是我们看到，用国际公约的方法来 调整涉外商标权的冲突进而对涉外商标权进行保护仍有其局限性。尽管一系列的 公约建立了广泛的知识产权国际保护体系，但消除法律选择的需要从来就不是现 有知识产权国际公约起草者们的现实目标。”首先，一方面，公约的作用主要在于 为缔约国设定义务，以达到协调各国知识产权法的目的，另一方面，公约的内容往 往只涉及原则和制度，而缺少具体而详细的规定，因而，在知识产权国际公约的直 接适用问题上，持否定观点的人占大多数。( t r i p s 协议可谓是先前知识产权国 际公约的集大成者，不论在内容的详细程度上还是对于成员方要求的严格程度上， 都达到了前所未有的高度，但从理论观点到各国实践，一般仍认为该协议不能被直 接适用；”其次，这些公约主要确立了版权国民待遇和独立保护的原则以及商标权 的最低保护标准。确立商标权的最低保护标准无疑使得缔约国的商标权实体法在 相当方面得到了统一，从而在一定程度和一定范围内避免了法律冲突。然而，这 远远不能说就商标权所有的相关法律事项都已经达成了国际公约，取得了国际保 护。更需要注意的是，规定最低标准和国民待遇，同时也意味着各缔约国可以针 对自身特点和需要对保护标准做适当提升，从而又相应的会带来各缔约国之间不 同保护标准的冲突，即缔约国国内法间的冲突；第三。公约的缔约国一般难以覆 盖所有的国家和地区，例如，巴黎公约缔约国组成联盟，到2 0 0 2 年1 0 月1 5 日为止， 已有i f i 4 名成员国，世界上比较大的国家都已参加，可以说，这个条约已经有相当 的普遍性，但仍有5 2 个政治实体没有参加该公约。可见，缔约国与非缔约国之间 以及非缔约国相互之间的法律冲突没有统一的实体法公约可以适用，只能用冲突 1 6 j a m e sj f a w c e t ta n dp a u lt o r r e m a n s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dp r i v m ei n t e r n a t i o n a ll a w o x f o r d c l a r e n d o np r e s s 1 9 9 8 p 4 6 0 - ，邓永杰，刘德吉t i c i p s 协议在国际上执行的理论与实践兼评协定在我国的执行 法学评论2 0 0 1 年第3 期第u 页 法的方法来解决；即使在缔约国之间，因保留条款的存在，在声明保留的缔约国 与未声明保留的缔约国之间，商标权仍然可能产生局部的法律冲突，最后，即使 在一些知识产权的国际公约中对商标权的某种事项做了详细的规定，但由于各个 公约的缔约国及签署的背景不同，对同一事项的规定也不尽一致，例如，在商标 原始注册国的撤销是否导致国际注册撤销的问题上，商标国际注册马德里协定 与商标注册条约作了相反的规定。 从未来跨国统一商标权法的发展上来看，前景也并不乐观。在当前和未来相 当一个阶段，虽然全球化热潮不断涌起，世界各国在经济、文化、科技、法律等 多个方面还会存在着较大的差异，发展中国家和发达国家在知识产权贸易领域仍 然将长期处于不平衡的状况。这些无疑都是未来形成国际统一商标权实体法的制 约因素事实上，我们从现有的罗马公约等保护工业产权公约也可以看出来， 当前和今后未来的商标权国际保护的主要趋势仍然是在国民待遇的基础上逐步提 高“最低保护标准”和扩大商标权保护的客体。这也就意味着各国商标权法的差 异还将长期存在，法律的冲突难以避免即使未来能够达成某些统一商标权实体 法，相信也主要会是涵盖少数国家的区域性公约，或者是就商标权的某个方面的 具体问题达成的公约。也就是说，确立商标权统一实体法这一直接调整方法在当 前和未来相当时间内不可能解决商标权法律冲突的所有问题，商标权冲突规范这 一间接调整方法是不可或缺的。 对商标权法律冲突进行间接调整的方法是以承认依外国法而产生的商标权在 本国的效力为前提的，这种调整方法更能体现出各国法律的平等与相互尊重，也 更有利于在商标贸易领域中产生的各种法律纠纷的根本解决，从而促进商标贸易 的顺畅与飞速发展。但是，我们看到，目前在立法上确立商标权冲突规范的国家 还并不多，并且立法还远不完善，也就是说，很多国家还没有承认商标权的域外 效力，在司法实践中，也只是实施内国的商标法律规定，很少考虑外国相关的规 定；而且，即使是在立法中规定了关于外国商标权法律适用的国家，也只是在有 限的范围和程度上承认外国商标权的域外效力，这表明，要在商标权领域普遍建 立起完备的法律适用规则和制度，还需要漫长的时间和复杂的过程。 第1 章涉外商标权的法律冲突 从这个意义上来讲，对涉外商标权迸行国际保护，直接和间接的两种调整方 法都不可或缺，商标权的法律适用具有“二元性”的特征，即国际统一实体法的 适用和冲突规则的适用不分仲伯，相互补充，两者既要“同步”，又要“共振”， 只有双管齐下，才能相得益彰，使涉外商标权国际保护体系更加完善，最终更好 的构建我国涉外商标权的保护体系，促进涉外商标权属争议的解决，有力的保护 我国进出口企业的知名品牌，从而促进我国知识产权贸易顺畅发展。 涉外商标权法律适用研究 第2 章涉外商标权的国际统一实体法的适用 用国际统一实体法的方法对知识产权进行保护也被众多学者称之为知识产权 的国际保护，其含义是指，一国参加有关知识产权的国际公约和条约，并履行公 约或条约设定的国际义务，通过国内知识产权制度对其境内的知识产权予以保护。 它包含两个部分的内容，一是知识产权国际公约或条约的缔结( 包括谈判、签字 与批准阶段) ，二是知识产权国际公约或条约义务的履行，即国际公约在国内的 法律适用。对于知识产权公约的参加国来说，知识产权的国际保护，首先是指参 加了知识产权的国际公约或缔结了知识产权双边条约的国家，如何以国家的“公” 行为( 如立法等) 去履行自己参加或缔结的国际条约义务。这首先是要使本国国 内法至少达到国际条约的“最低要求“8 具体到本文，就是在本国国内关于涉外商 标权的法律适用中达到国际条约的最低要求。 知识产权国际统一实体法保护主要有以下几种方式：其一，单方保护，法国 在一百多年前在版权领域就实行过。但这种方式到今天已经不可能存在，因为知 识产权贸易的收益以及其附属收益在一个国家总经济收入的比重越来越大，任何 一个国家都不会对它坐而视之；二，对等保护，即国与国之间既无双边协议也不 存在共同参加的多边条约，各国只是根据对方国家在司法实践中对本国知识产权 的保护状况采取对等的态度；其三，双边保护，即两国之间就相互保护对方国家 的知识产权达成协议，各国享有双边条约赋予的权利，负有在本国境内履行条约 的义务。从历史上看，这曾是知识产权多边条约起源的基础；其四，多边保护， 即三个以上的国家之间为相互保护他们之间的知识产权而签订国际条约，各缔约 国负责条约在其境内的实施。在国际知识产权保护中形成了以多边条约为主体， 双边条约为辅助的格局，商标权的国际保护也体现了这个态势，目前，关于商标 权保护的国际条约主要有保护工业产权巴黎公约、商标国际注册马德里协 定、关于商标国际注册马德里协定的议定书、商标注册商品和服务的国 n 郑成思知识产权法北京：法律出版社2 0 0 3 年版第4 2 9 页；郑成思知识产权法 法律出版社2 0 0 3 年版第1 0 3 页 第2 章涉外商枥敬的国际统一实体法的适用 际分类尼斯协定、商标法条约以及与贸易有关的知识产权协议，笔者 在下文对一些重要的公约进行详细介绍。 2 1 保护工业产权巴黎公约 保护工业产权巴黎公约( 以下简称巴黎公约) ，是各种工业产权公 约中缔结最早、成员国最广泛的一个综合性公约，也