（民商法学专业论文）试论共同侵权行为.pdf

摘要 摘要 人们共同生活在社会之中，损害的发生有时并不仅仅表现为单个人的行为，还表现 为多人的共同行为，这是侵权行为的复杂形式。为规范此种行为，各国的民法都规定了 共同侵权制度。文章介绍了法国、德国、日本、台湾地区和英美国家的有关共同侵权的 立法。在此基础之上，文章讨论了共同侵权行为的本质、价值与类型。着重讨论了共同 加害行为、共同危险行为和教唆、帮助行为。由于目前我国立法上的滞后与不完善，以 及共同侵权行为相关理论发展的不成熟，因此要加强对共同侵权行为理论的研究。 本文分别从六个方面展开论述： 第一部分，介绍了外国和我国共同侵权行为的历史沿革。共同侵权行为的历史最早 可以上溯到古罗马法，其“动物损害之诉 的责任承担与现代意义上的共同侵权行为的 责任方式相同。德国民法典第一次明文规定了共同侵权行为，创造出共同侵权行为 与共同危险行为理论，确立了共同危险行为制度。其后的日本民法、台湾民法等 都对共同侵权行为作了规定。同时介绍了英美法系的关于共同侵权的规定。 第二部分是共同侵权制度的本质和价值分析。体现了侵权行为法对受害者的保护、 对损害的填补以及预防，共同侵权的立法价值取向在于，增加对权利的保护，确保对损害 的充分填补；强化对侵权的预防。 第三部分是共同侵权行为的类型化分析，从共同侵权行为概念的外延和内涵两个方 面分析。研究了共同侵权行为的类型，包括共同加害行为、共同危险行为、帮助和教唆 行为。 第四部分、第五部分和第六部分从对内、对外两个方面研究了共同侵权行为的法律 责任。共同侵权行为人对受害人应当承担的是连带责任。共同侵权行为人之间的内部求 偿上，分别对共同加害行为、共同危险行为、教唆和帮助行为三种情况进行了分析，建 议引入市场份额理论来确定内部求偿关系。 关键字共同侵权共同加害行为共同危险行为教唆帮助行为 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h es o c i e t y , t h eo c c u r r e n c eo f i n j u r i n g s o m e t i m e sd o e sn o to n l ye x p r e s sf o rp e r s o n a l b e h a v i o r , a l s oe x p r e s sf o rt h ec o m m o nb e h a v i o ro fm o r ep e r s o n s t h i si st h ec o m p l i c a t e d f o r mo ft o r tb e h a v i o r i no r d e rt oa d j u s tt h i sk i n do fb e h a v i o r , t h ec i v i ll a w so fo t h e rc o u n t r i e s h a v ee s t a b l i s h e dj o i n tt o r ts y s t e m t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o n so f j o i n tt o r ti nf r a n c e ， g e r m a n y , j a p a n ，t a i w a nb r i t a i na n da m e r i a o nt h eb a s e ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h e e s s e n c e ， v a l u ea n dt y p eo f j o i n ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o ra n da c to f j o i n tt r e s p a s s ，a c to f j o i n th a z a r da n d t o r to fa i da n da b e t t h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r yi sl a g g e db a c ka n dd e f i c i e n ta n dr e l a t e d t h e o r i e sa b o u tj o i n sa c to ft o r ta r en o tp e r f e c t ，t h e r e f o r e ，w es h o u l di m p r o v et h el e v e lo f r e s e a r c ho f j o i n ta c to f t o r tt h e o r y t h ep a p e rf a l l si n t os i xp a r t s ，a ss h o w ni nt h ef o l l o w i n g ： i nt h ef i r s tp a r t , w ei n t r o d u c et h ed e v e l o p m e n to ft h ej o i n ta c to ft o r to ft h ec o u n t r i e sa s w e l la so u rc o u n t r y t h eh i s t o r yo fj o i n tt o r tc a l lb ed e s c e n d e dt oa n c i e n tr o m ec o d e ；i t s l i a b i l i t yu n d e r t a k i n go fc h a r g eo ft h ea n i m a li n j u r yw a ss i m i l a r 、i mj o i n tt o r tc o u n t e r p a r ti n m o d e ms e n s e i ng e r m a nc o d e ，i ti st h ef i r s tt i m et od e f i n et h ej o i n tt o r t ，a n db r i n go u tt h e t h e o r yo f j o i n tt o r ta n da c to f j o i n th a z a r da n de s t a b l i s ha c to f j o i n th a z a r d a n dt h e n , j a p a n e s e c i v i ll a w a n dt a i w a n e s ec i v i ll a w a n ds oo n , e n a c t e dt h el a wa b o u tj o i n tt o r t a n di n t r o d u c e d t h eo b l i g a t i o no f j o i n tt o r ti nc o m m o nl a w u n d e rt r a d i t i o n a ll a wp r i n c i p l e s j o i ma n ds e v e r a l l i a b i l i t y t h es e c o n dp a r tp r o b e si n t ot h ev a l u eo r i e n t a t i o no ft h ei n s t i t u t i o no ft h ej o i n tt o r t t o p r o t e c tt h er i 曲t so ft h ev i c t i m s ，p r e v e n ta n dc o v e ru pt h ed a m a g e s t h ev a l u eo r i e n t a t i o no f t h e l e g i s l a t i o no fj o i n tt o r t s h o u l db ea s f o l l o w s ：p r o t e c t t h e f i g h t s 、i t h i n c r e a s i n go f t h er e m e d i e sm e a s u r e s ；c o m p l e t e l yr e c o v e rt h ed a m a g e s ，d e c r e a s es o c i a lr i s k s ； s t r e n g t h e nt h ep r e v e n t i o no nt h et o r t s i nt h et h j r dp a r t y ，w es t u d yt h et y p e so f j o i n tt o r t t h i sp a r ti n c l u d e da c to f j o i n tt r e s p a s s 、 a c to f j o i n th a z a r d 、t o r to fa i da n da b e t i nt h ef o u r t h 、f i f t ha n ds i x t hp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h a tt h el i a b i l i t yo fj o i n tt o r t a b s 仃a c t b o t hi n t e r n a l l ya n de x t e r n a l l y j o i n tt o r t e bs h o u l du n d e r t a k et h ej o i n tl i a b i l i t y a tt h es a m e t i m e ，w ea n a l y z ea c to fj o i n tt r e s p a s s 、a c to fj o i n th a z a r d 、t o r to fa i da n da b e t i nm y o p i n i o n ，w ec a nm a k eu s eo fm a r k e t i n gt h e o r yt od i v i d ec o m p e n s a t i o nr e l a t i o n s h i po fj o i n t t o r t e r s k e yw o r d s j o i n tt o r t a c to f j o i n tt r e s p a s sa c to f j o i n th a z a r dt o r to fa i da n da b e t i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机 构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：日期：冱上t ! 月卫日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：兰i 年月土生日 日期： 引言 | ii 曼曼! 皇! ! ! 曼! 曼曼皇曼曼! ! ! 曼曼! 曼曼曼! 曼曼量 己i吉 ji 口 共同侵权行为作为侵权行为中的一个重要部分，在理论和实践中运用都是十分普遍 的。侵权行为法具有久远的历史渊源，其经历了习惯法、古代成文法和现代法时期。共 同侵权行为的历史最早可以上溯到古罗马法，侵权行为的概念，直接来源于罗马法的私 犯概念。法国、德国、日本、台湾地区和英美等国家就有关共同侵权的问题进行了相关 立法。 如何掌握共同侵权行为的构成要件、如何认定几种主要形态的共同侵权行为以及如 何确定共同加害人的民事责任，是需要深入研究的问题。对这些问题的正确回答，能够 为解决司法实践中的一些疑难问题提供有益的参考意见。 木文对共同侵权行为的三种类型即共同加害行为、共同危险行为和教唆、帮助侵权 行为进行理论分析，揭示这三种共同侵权行为的本质区别和其责任承担形态的目的，分 别论述这三种共同侵权行为类型的构成要件和责任承担形态，在理论上对共同加害行 为、共同危险行为和教唆、帮助侵权行为予以区分，提出其各自的本质特点，对其责任 承担阐明自己的观点，以供学术同仁参考。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章共同侵权行为的比较法研究 人们共同生活在社会之中，各类损害的发生有时并不仅仅表现为单个人的行为，还 表现为多人的共同行为，这是侵权行为的复杂形式。为规范此种行为，各国的民法都规 定了共同侵权制度。由于共同侵权行为主体的复数性、行为和结果的共同性以及责任的 不可分性，决定了共同侵权行为的复杂性和多样性，而且共同侵权行为涉及的领域也日 趋广泛。 侵权行为法具有久远的历史渊源，其经历了习惯法、古代成文法和现代法时期。共 同侵权行为的历史最早可以上溯到古罗马法，侵权行为的概念，直接来源于罗马法的私 犯概念。n 3 在整个罗马法的私犯制度中，更多规定的是各种具体的侵权行为及其诉讼 制度，对于共同侵权行为规定得比较简略，承认一些共同加害行为，并且对一些教唆、 帮助行为也有规定。法学总论一法学阶梯中规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如 殴打者提起侵害之诉，而且可以对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”乜1 嗍 但是，此时的共同加害行为人所承担并非连带责任，因此，和现代意义上的共同加害行 为是不一样的，但是，已经作为萌芽出现了。共同侵权行为，真正作为一项成熟的制度， 是在资本主义国家继受罗马法的基础上出现的。笔者选取了大陆法系和英美法系具有代 表性的国家和地区的立法和学说，试图从中寻找出共性和规律。 1 1 法国民法 法国民法典作为第一部西方资产阶级民法典，并没有对共同侵权行为加以规定， 并且该法典对整个侵权责任的规定也仅只有五条，即第1 3 8 2 条至第1 3 8 6 条，对故意与 过失侵权，因第三人原因侵权以及物的侵权等作出了规定。该法典中确立的故意与过失 侵权制度成为现代过错侵权责任的基础，同样对其后共同侵权制度的发展产生了重要的 影响。虽然对共同侵权行为只字未提，但在实践中却认可共同侵权行为，并且在第三编 第四章第四节详细规定了连带的债，依此可作为共同侵权损害赔偿的请求基础。 1 2 德国民法 德国首先于1 9 0 0 年德国民法典中第8 3 0 条对一般共同侵权行为作了具体规定： “数人因共同侵权行为造成损害，各人均对此损害承担责任。在数人中不能确知谁为加 害人时，亦同。”“教唆人和帮助人视为共同行为人。同法第8 4 0 条规定：“数人共同对 2 第1 章共同侵权行为的比较法研究 曼皇曼! i i i i _ 一i i i i i , 一i i i i i ii。 i ii i ii 某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。 这一规定具有里程碑 的意义，确立了现代民法关于共同侵权行为的立法模式。德国民法典遵循“同一致 害原因、同一损害结果、同一法律后果”的逻辑，使共同侵权行为之债成为一个不可分 割的整体，体现了对受害人的保护的价值取向。由于近代德国民法典在世界范围内的巨 大影响，其他大陆法系国家对共同侵权大都效仿德国民法典的规定。对德国民法典 第8 3 0 条中所称的“共同”一语，王泽鉴先生认为系指主观共同“彼邦学说判例， 咸以有意思联络为必要，略无争论 嘲眠从分析比较的角度，我们不难发现，德国法十 分注重数个共同侵权行为人主观上的意思联系，从立法的哲学基础上，德国民法对共同 侵权的规定几乎同德国刑法典第2 5 条第二款对“共同正犯”的规定相同。二者均认为 不论是侵权还是犯罪，均是受人意志支配下的行为。不论是共同犯罪或是共同侵权，只 要依据共同的意思就足以共同引发，每个共同行为人对损害结果的参与程度如何并不重 要。因此，学理上一般认为早期德国法对共同侵权采用的是主观联系理论。近年来，德 国法从扩大责任范围，及时填补受害人的损失出发，也认为数人虽无意思联络，若各人 对损害所产生的部分无法确定者，负共同侵权的连带责任。德国民法第一草案第7 1 4 条 第2 项对此种情形原设有明文，规定：“多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人 对损害所生之部分，无法确定者，负连带赔偿责任”。v o nk u b e l 所提出之民法草案，亦 采同样观点，并有较详尽说明，谓：“数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结 果时，若各人之加害部分得予确定时，则各人应仅就其部分负责：若各人加害部分无法确 定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要，苟非如此，数人行为致生 损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害之范围，而难求偿，殊失事理之平。 今日德 国通说亦采同样观点。口m 德国1 9 6 0 年的一个判例中，两群孩子互掷石块相斗，其中一 个孩子受伤。他对自己这群孩子中的一个提起了诉讼，尽管这群孩子中没有人向本群人 掷石块。联邦最高法院认为，只要存在着被告方面的过错，以及在时间和地点上的吻合， 民法典第8 3 0 条就可以适用，除非能够证明该损害不可能由他造成。由此可以得出，在 德国法构成共同侵权的要素实际上是：第一，被告方面( 即这一群人) 的过失：第二，被告方 面的行为与损害之发生在时间和地点上的吻合。也就是说，只要数人在同时同地以同样 的过失行为造成损害，就可以按共同侵权行为使他们负连带责任。原联邦德国的另一个 案例中，原告在某一公共小道上滑倒，而小道的所有权，一部分属于当地村社，一部分 属于被告人。法院认为，道路的所有者们有义务使道路保持安全状态，若疏于此义务， 3 河北大学法学硕士学位论文 则他们应承担连带赔偿责任。旧 1 3 日本民法 日本民法在立法体系与立法技术均效仿德国民法典，对共同侵权行为的规定基 本同德国法相同，采用的亦是主观联系理论。日本民法典第7 1 9 条规定：“( 一) 因数 人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人 为加害人时，亦同。( - - ) 教唆人及帮助人，视为共同行为人。 但是对该规定中共同侵 权行为的构成要件，起草委员会的说明却十分混乱，而法典调查委员会的实际讨论中却 只讨论了共谋的的事例。随着日本司法实践中判例对法学理论研究的影响，日本民法理 论界渐渐抛弃了共同侵权中主观联系的必要，开始逐渐向客观联系理论转变，日本学者 认为：用主观联系理论解释共同侵权同当今社会要求宽缓地、简易地认定共同侵权的判 例、学说动向相逆，不利于发挥侵权法在当今社会应有的效用，以客观联系作为成立共 同侵权的标准更能反映出共同侵权立法的实质。随着认识的深入，客观共同说在日本关 于共同侵权行为构成要件的学说中具有了通说的地位，判例对共同行为性不需要主观性 共同的见解同样是明确的。日本最高裁判所在其判决中明确：“共同侵权的成立，不必 要在侵权行为人间有意思的共通或有共同的认识，只要其在客观上共同实施了权利侵害 即满足该要件。”璐1 1 4 台湾地区 我国台湾地区现行民法典基本沿袭了德国与日本民法的模式，在其第1 8 5 条中 规定“数人共同侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者， 亦同。造意人及帮助人视为共同行为人。嘲嗍仅从该条规定的文意上，尚难以判断立 法究竟是采主观联系理论还是客观联系理论。对此，我国台湾学者对共同侵权理论素有 争执，以郑玉波先生、梅仲协先生等为代表的持主观说，主张共同侵权必然有主观意思 联络。而以史尚宽先生、胡长清先生等为代表的则持客观说，主张构成共同侵权无须各 行为人间的意思联络，只要数人的行为在客观上发生了同一的损害结果即可以构成。口 1 7 3 在台湾的司法实践中，受德国法影响，法院最初采纳的也是主观说。如1 9 3 1 年台上字 第1 9 6 0 号判例指出：“他人所有物而为数人个别所侵害者，若各加害人并无意思上之联 络，只能由加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任。 从2 0 世纪7 0 年代开始， 司法实践多采客观说。在1 9 7 8 年台上字第1 7 3 7 号判例中，法院称：“民事上之共同侵权 4 第1 苹共同侵权行为的比较法研究 行为与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联 络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为，均为其所生损害 共同原因，即所谓行为关联共同，即足成立共同侵权行为。 嘲之所以会出现由主观说向 客观说的转变，台湾学者黄立的解释较具代表性，即“客观说对受害人之保护较为周全， 这是一种务实的考量而非纯理论的结论。”叫嗍 1 5 英美法 在英美法，判例确认数人对同一当事人就同一损害负共同赔偿责任。一人以上指挥 或教唆他人为侵权行为，或三人以上共同经营不法事业，而其中一人实施侵权行为，行 为人及其他各人均负赔偿责任。二人以上独立为侵权行为而合并行为构成一个损害，则 各人对全部损害均负赔偿责任。关于共同行为的成立，原学说主张必须以加害人间的意 思联络为要件。嘲哪在美国，弗罗里达州1 9 2 7 年的“霍尔案 所开创“泛行业责任” ( i n d u s t r y w i d el i a b i l i t y ) 规定，个别企业按照泛行业安全标准生产的产品所造成的损 害，应由其整个行业承担责任。n 们嗍加利福利亚洲1 9 8 0 年的“辛德尔案”创立了“市 场份额责任”( m a r k e ts h a r el i a b i l i t y ) ，辛德尔是一个乳腺癌患者，患病的原因是她母 亲生产前服用了防止流产的乙烯雌粉，经研究该药有致癌作用。为此辛德尔提起损害赔 偿之诉，法院在不能确知谁为实际加害人的情况下，责令在某一期问生产销售过致损药 物的l o 家药品制造商按其市场份额对原告人承担连带赔偿责任。n 阳对于狭义的共同侵 权行为，英美法系国家认为，共同侵权行为的成立必须以加害人之间主观上有意思联络 ( c o m m o nd e s i g n ) 为构成要件；如果被害人的损害系由数个加害人单独个别的行为所致， 不得视为共同侵权行为。如汤姆森一案，原告地基的陷落是由于被告甲开掘土地及乙( 自 来水公司) 未能将水管禁闭所致，法院判决认为，甲乙之行为各自独立，没有意思联络， 不视为共同侵权行为，也不得并为一诉，各加害人应分别而非连带负损害赔偿责任。n 妇陌 综观上述立法及判例学说，对共同侵权行为的成立基本上经历了从强调数各侵权行 为人主观意思联络到考察侵权行为的内在联系的发展过程，而宽泛地认定共同侵权行为 的成立是当今各国判例、学说的动向。 由于我国侵权行为法理论与整个民法理论一样，全盘接受了苏联的民法体系，而且 在很大程度上受到刑法理论中共同犯罪概念的影响，所以在建国后数十年一直把共同侵 权行为的要件界定为共同故意和共同行为客观地说，这种狭义的界定与当时高度集中的 5 河北大学法学硕士学位论文 经济体制和相对落后的法治观念是相适应的，在实践操作中也没有遇到大的问题但是随 着经济的发展，社会关系日趋复杂，权利观念深入人心，实践中涌现出的一些侵权案件 把法官推上两难的境地例如，交通事故中侵权人存在共同过失的情况，在这种情况下， 根据原来对共同侵权的理解来处理就显然有失公平。学术界对此进行了较为深入的探 讨，有相当的学者主张把主观要件由共同故意扩张到共同过失，教科书也通常把共同侵 权界定到共同过失，同时也不乏坚持把共同侵权行为严格界定为共同故意和共同行为的 观点【1 2 1 6 第2 章共同侵权行为的本质与价值分析 曼蔓曼曼曼曼曼曼! 曼鼍i ii i i i i ；i i i 曼曼曼曼曼! 曼! 皇曼蔓曼曼曼鼍曼! 曼皇曼! 曼! 曼! 曼! 皇! 曼! ! ! 皇! 曼! 曼曼 第2 章共同侵权行为的本质与价值分析 就侵权行为法的发展历史来看，不断强化行为人的注意义务，加重责任人的责任， 最大限度地保护受害人的利益，使受害人的损害能够得到及时、充分地补偿，是侵权法 的发展趋势就一般侵权的归责原则而言，从加害责任原则到过错责任原则，从单一的过 错责任原则到过错推定原则、无过错责任原则、公平责任原则，无一例外都反映出侵权 法的补偿功能日益突出 1 3 p 2 4 就共同侵权行为而言，由强调共谋( 共同故意) 到允许共同过 失的存在，也反映了这样一个趋势。从本质上讲，共同侵权制度的立法价值取向在于以 下几个方面： 2 1 加强对权利保护 现代民法，以权利为本位，整个民法所要保护的就是民事主体的民事权利以及其他 法益。整个侵权法的立法基点，就是以损害赔偿为主要手段保护民事主体权益，救济受 到损害的民事权益，从更广阔的范围来讲，就是消除社会危险因素，保障民事主体权益 不受侵害。数人共同侵害他人权利，无论是从加害人数量上还是侵权行为的危害上，社 会危险因素显然超过一般的侵权行为，给受害人的损害更为严重。在多数共同侵权的情 况下，各个加害人所实施侵权行为的内容，在侵权行为中所起的作用以及自身的责任能 力不尽相同。如果按照单个主体侵权行为的规定，原告往往很难得到充分的赔偿，因为 他必须证明每一个被告的行为均构成侵权。为了平衡这两种力量，法律确定所有参加共 同侵权行为之人无论是实行行为人还是教唆人、帮助人，均需对受害人承担连带责任， 因而使受害人处于一个十分优越的地位，其损害赔偿请求权无论在何种情况下，只要能 够证明致害人是共同侵权，找到一个共同加害人，或者还有一个共同加害人有赔偿能力， 就能保障实现，避免了加害人各负其责，当若干共同加害人无力赔偿时，受害人的赔偿 请求权不能完全实现的弊病。 2 2 减少社会风险，体现补偿功能 在社会化大生产的今天，随着社会分上的精细化，人们之间相互协作的机会越来越 多，因此，也会产生越来越多的共同行为，这些行为致人损害的风险的量和度，也单独 损害要大。而在共同侵权行为中，如果某个人无力赔偿，则其他共同侵权行为人负有全 部赔偿的义务，这样，以使得受害人的救济有充分的保障，而加害人也不至于因赔偿不 7 河北大学法学硕七学位论文 能而立即陷入破产或其他困难的境地，从而在很大程度上减少了社会风险。并且，在共 同侵权行为中，让共同加害人承担连带责任，对外部而言，此为完整的责任，无论某一 个共同加害人的行为与结果发生多大的原因力，都不能只承担自己应承担的那一份责 任，而是要承担全部责任；加害人也不仅仅只能向全体加害人要求赔偿，也可以向任何 一个共同加害人要求赔偿，那么这个人或这些人也就应当承担全部的责任。共同侵权行 为的这些规则，均为加重共同侵权人的责任，不仅仅起到保护受害人的一般全力保障的 目的，而且更从一般预防的角度，惩戒民事违法行为，起到警戒的作用，最大限度地减 少和预防了社会危险因素。 2 3 加重行为人责任，体现遏制功能 “对自己的懈怠致他人损害，应负赔偿之责”这是自己责任的基本观点。但在共同 侵权的规定中，由于共同侵权行为所造成的损害是一个不可分割的整体，每一个致害主 体对损害后果的影响可能又不尽相同，为此，法律特别加重了每一个侵权主体相对所负 的责任，即规定每个致害人要为全部后果承担责任，显然这是对自己责任的突破，使行 为与后果不对称，而正是这种不对称，加重了致害人的赔偿责任，并有可能因为共同侵 权人责任财产不足而追偿不到的风险。此举不仅可以保障对损害的补偿，也可以此体现 对侵权者的惩戒，达到预防侵权的目的。 在我国立法中，对于共同侵权的规定最初仅体现于民事责任部分。中华人民共和 国民法通则中第1 3 0 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。 我国最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称问题意见) 第1 4 8 条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵 权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权 人，应承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权 人，应当承担主要民事责任。由于当时我国经济刚刚起步，人们对于侵权的概念还不 甚了解，侵权现象类型极为有限，相应的，法律中对共同侵权行为的规定也很是简略， 对于共同侵权的具体构成要件也未做明确的界定。我国于2 0 0 3 年1 2 月2 6 日公布的最 高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第3 条规定：“二人以 上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接 结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第1 3 0 条的规定承担连带 8 第2 章共同侵权行为的本质与价值分析 i i lii i 责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同 一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任。”第4 条：“二 人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人 的，应当依照民法通则第1 3 0 规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不 是由其行为造成的，不承担赔偿责任。可见，由于近年来越来越多的数人侵权形态的 出现，使得我国己开始重视对共同侵权行为构成的界定。但该法条的规定仍然受文字或 法条格式等原因的限制而有所局限，并未全部涵盖现今存在的数人侵权的情况。所以， 寻找一种能够更好地解释共同侵权行为的方法仍然是理论界义不容辞的责任。 在对共同侵权行为做理论分析之前，有必要先对共同侵权行为的性质做一确定，即 要确定在整个侵权行为法体系中，共同侵权行为究竟属于一般侵权行为还是特殊侵权行 为。无论是从侵权行为法的内部逻辑上考虑，还是从法规的适用便利上考虑，这一确定 都是必要的。有学者认为共同侵权行为属于一般侵权行为，且我国于2 0 0 2 年1 2 月1 7 日制定的中华人民共和国民法( 草案) 也是将共同侵权行为作为一般侵权行为放在了 第八编侵权责任法编的一般规定中。然而，一般与特殊的划分本身即是一种主观的， 存在争论的问题。如认为公务员侵权、动物占有人侵权等侵权形态为特殊侵权，即此特 殊仅指主体的性质特殊而非数量特殊，则此时共同侵权行为中的主体为数人即不能成为 与前几者主体特殊相并列的概念。而且此情况下的每一种特殊侵权行为都可能存在侵权 行为人为数人的情况。因此，共同侵权行为需作为侵权行为的一般规定，使主体为多个 行为人时可以依照此一般规定来处理。但若将一般侵权行为界定为侵权行为人只有一人 时，共同侵权中的“共同 则是针对侵权行为中此种一般情况而界定的，其主体为数人， 不同且复杂于一人侵权的情况，此时则需将其划为特殊侵权行为之中，才能更好的理解 其在认定与责任承担方面的特殊之处，有利于实际问题的处理。而当其他特殊侵权行为 如公务员侵权或动物占有人侵权等出现行为人为数人时则可以准用关于共同侵权行为 的规定 笔者认为，将共同侵权行为作为特殊侵权行为的一种似乎更合理，不仅仅因为共同 侵权行为自身所具有的特点使然，还因为将其作特殊的侵权行为种类将会更加有利于我 们认定一种行为是否属于共同侵权行为。一般侵权行为中，责任构成要件是统一的。也 就是说，只要是一般侵权行为责任，都要适用共同的责任构成要件。而在共同侵权行为 中，几乎是没有共同的责任构成要件的。而且对于共同侵权行为的设置的主要想通过损 9 河北大学法学硕士学位论文 皇曼曼! ! ! ! 蔓曼鼍曼曼曼曼! i ； _ i 皇曼皇曼鼍皇曼曼! 皇璺曼! 曼曼! ! 曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼 害补偿实现对受害人的保护，哪怕以牺牲行为人的真实权利为代价。特殊侵权行为恰恰 能够更充分的实现对受害人的损害的补偿。n 帕n “ 1 0 第3 章共同侵权行为的类型化分析 鼍 i ii i i 曼蔓! 皇曼曼曼曼曼曼曼鼍寰曼曼曼曼曼墨舅曼 第3 章共同侵权行为的类型化分析 在我国学术界，学者对共同侵权行为的类型问题存在不同的认识，主要有以下几种 观点： 第一种主张认为，共同侵权行为分为共同加害行为，也称共同过错；共同危险行为； 无意思联络的数人侵权；教唆与帮助行为应当纳入到共同的加害行为当中，而非独立的 共同侵权行为类型。n 3 姗4 第二种主张认为，共同侵权行为包括典型的共同侵权行为，即共同加害行为，所谓 加害人包括实行行为人、教唆行为与帮助行为人；共同危险行为人；合伙致人损害，此 种情形本不属于共同侵权，但其致害是因为合伙人执行合伙事务，且又必须承担连带责 任，因此作为共同侵权行为。n 钉吲1 第三种主张认为，共同侵权行为只包括共同侵权行为与共同危险行为两种。前者是 指，加害人为二人或二人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的 侵权行为。后者是指，二人或二人以上共同实旖有侵害他人民事权益的危险行为，对造 成损害结果不能判明谁是加害人的情况。共同侵权行为又包括三种：共同正犯；教唆帮 助他人实行的侵权行为；团伙成员实行的侵权行为。n 们 第四种主张认为，共同侵权行为包括共同加害行为，即狭义的共同侵权行为；共同 危险行为；视为共同侵权行为，即帮助或教唆他人实施侵权行为的人，应与该行为人一 同视为共同侵权行为人。n 力嗍 在我国现行法中，有关共同侵权行为的规则在民法通则等中均有体现。我国民 法通则第1 3 0 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最 高人民法院关于执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见( 试行) 第1 4 8 条规定： “教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、 帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第3 条规定：“二 人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为 直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应依照民法通则第一百三十条规定承担 连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发 生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。 此 河北大学法学硕士学位论文 为迄今为止，我国关于侵权制度的主要法律渊源。由关于审理人身损害赔偿案件适用 法律若干问题的解释的规定可知，其对共同侵权的构成要件采取了客观说，不以当事 人有意思联络为必要，只要数人实施的加害行为相互直接结合发生同一损害后果，其行 为具有关联共同性，即构成共同侵权，承担连带责任。此解释第三条的这一规定在民 法通则第1 3 0 条的框架内合理扩张和变更了侵权行为法理论关于共同侵权须以行为人 具有共同的主观过错为成立要件的观点。在不否定主观说的基础上，将无意思联络的数 人侵权中侵害行为直接结合产生同一损害后果的情形剥离出来规定为共同侵权。笔者认 为，我国现行立法将共同侵权行为分为以下几种类型： 其一，共同加害行为，即狭义的共同侵权行为。民法通则第1 3 0 条对共同加害 行为即狭义的共同侵权行为做了明确规定：二人以上共同侵权造成他人损害的应当承担 连带责任。最高院人身损害赔偿解释第3 条第1 款对共同加害行为又作出了更为明 确具体的规定，该款规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故 意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照 民法通则第一百三十条规定承担连带责任。 其二，共同危险行为，即准共同侵权行为。民法通则对于共同危险行为没有做 出规定，但是最高院人身损害赔偿解释第4 条对此类共同侵权行为作出了规定：二 人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损失，不能确定实际侵害行为人的，应 当依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任，共同危险行为人能够证明损害后果 不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。 其三，准共同侵权行为，即教唆、帮助行为。民法通则对此类共同侵权行为也 没有规定，最高院民法通则意见对此做出了规定。该意见第1 4 8 条第1 款规定：教 唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。第3 款规定：教 唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要民 事责任。 笔者试将共同侵权行为的分为三种类型即共同加害行为、共同危险行为和教唆、帮 助侵权行为进行理论分析着手，评析国内外各种学说及理论争论的关键问题，试图揭示 这三种共同侵权行为的本质区别和其责任承担形态的目的，分别论述这三种共同侵权行 为类型的构成要件和责任承担形态，在理论上对共同加害行为、共同危险行为和教唆、 帮助侵权行为予以区分，提出其各自的本质特点。 1 2 第4 章共同加害行为 i ! , ,n , n_ m 1 n n ! 曼曼! 曼曼曼! 曼曼曼! 曼皇曼! 皇皇皇曼鼍曼皇皇曼曼曼! 曼曼皂皇皇曼曼! ! 曼皇曼曼量曼皇曼曼 第4 章共同加害行为 4 1 共同加害行为的概念界定 共同侵权行为这一概念，在我国侵权法理论上，又称为共同过错、共同致人损害、 共同侵权责任。这几种称谓究竟哪种更为准确、科学，尚无定论。在民法通则制定 以后的侵权法发展过程中，将共同侵权行为称之为共同致人损害、共同侵权责任的，较 为鲜见。相形之下，共同过错的称谓虽然也有使用，但其使用频率低许多。从侵权行为 的形态上分析，称共同侵权行为，更能够体现次以侵权行为的完整的内涵和外延，是更 为准确、科学的称谓。 对于共同侵权概念的界定，不存在原则的分歧，但在具体表述上不尽相同。王利明 教授认为：“共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害，它是指两个或两个以上的行 为人，基于共同的故意和过失致他人损害。 n 3 1 嗍张新宝教授认为：“共同侵权行为是指二 人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。川1 8 艄 杨立新教授认为：“共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者 过失，侵害他人合法民事权益，应当承担连带责任的侵权行为。”n 钔n 惦学者潘同龙认为： “共同过错是指二个或二个以上的侵权人在致人损害时，主观上具有共同的故意或共同 的过失。”附以上诸种表述分别从不同角度对共同侵权进行了界定，笔者认为，所谓 共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，或者虽无共 同故意或过失，行为直接结合而导致侵害他人合法权益，应当承担连带责任的侵权行为。 值得提出的是，教唆、帮助行为在广义上也属于共同加害行为，但是行为特征上有别于 一般的共同加害行为，因此笔者将在第5 章专门进行论述。 4 2 共同加害行为构成要件分析 共同加害行为，是指加害人为二人或者人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人 应当承担连带责任的侵权行为。共同加害行为作为一种特殊的侵权行为，其构成首先符 合某一特定侵权行为的要件，即需要有加害行为、损害、因果关系和过错这四个要件。 此外，共同加害行为还具各一些特别要件，才能构成共同侵权行为，加害人也才因此而 承担连带责任。笔者认为，在共同加害行为的构成要件中，对于“需有数个加害人”、“共 同行为人都必须具备侵权行为的要件”等没有太大争议，争议最大也是最为激烈的就是 1 3 河北大学法学硕士学位论文 ! i；i ! 曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼蔓曼曼曼! 蔓! 曼曼曼曼! ! 鼍! ! ! 曼曼曼曼曼鼍曼曼! 曼曼! 曼! 曼曼曼曼曼曼曼 对“共同性”的定义，是否需要具备意思联络。当前主要有主观说、客观说、折衷说三 种观点。 4 2 1 主观说 主观说主张共同侵权行为的成立，不仅加害人之间有共同行为，而目必须有通谋的 意思，或即使没有共同的通谋的意思，也至少对损害有共同的认识。具体说来，分为两 种观点：一种观点主张各行为人之间应有共同通谋，或日共同故意，方构成共同加害。 关于“共同”的理解，早期德国学说和判例一直认为是指主观上的共同，即数共同加害 人之间有共同的意思联络。大陆法系国家创设的共同侵权行为制度都是以有意思联络的 数人侵权行为为基础的。据王泽鉴先生介绍，“彼邦( 即德国) 学说判例，咸以意思联络为 必要，略无争议。 b 弱日本民法典规定共同侵权行为后，明治4 0 年6 月2 2 日大审 院判示：“共同侵权行为中的共同系指必要的共谋，即指互相通谋。呦艄蚴因“由于有意 思联络之故，数人既同- f l , 协力，损害必较单一的行为为重，列船各国所以法律上对各致 害人课以更严重的连带责任，如此既能周全保护受害人又能对致害人起到惩戒作用，可 谓一举两得。但是近9 0 年以来，德国的司法实践逐渐从扩大责任范围、及时填补受害 人的损失出发，认为数人虽然没有意思联络，若对共同所生的损害部分无法确定的情况 下，各人负共同侵权的连带责任。乜羽嘲另一种观点主张数人之间不必要求有意思联络， 但要求必须有共同认识，方可认定为共同加害行为。陷1 嗍所谓共同认识，是指“各加害 人之间虽然毋预先通谋，但彼此对于共同加害须经过认识目互相利用。”3 英美法国 家采用此学说。 4 2 2 客观说 客观说主张共同是指行为人之间客观行为的共同，也分为两种观点：一种观点主张 各行为人不法行为共同产生同一损害后果的，纵使行为人相互间没有意思联络或共同认 识，只要有共同过失亦可构成共同加害行为。口 1 髓“民事上之共同侵权行为与刑事上之 共同正犯不同，其构成要件大不相同，共同侵权行为间不以有意思联络为必要，数人因 过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓 行为关联共同，亦足以成立共同侵权行为。 1 嗍另一种观点主张各行为人只要在事实 上有同一损害后果发生，毋需任何故意或过失亦构成共同加害行为。凹h 数个加害人以 自己的行动侵犯同一客体，即每一个加害人都亲自参加了侵犯权利的行为，就称共同侵 1 4 第4 章共同加害行为 曼曼曼氅曼粤曼量曼曼舅曼苎! 曼曼曼皇皇曼曼曼i i 一i i m 一m i i 一i i 曼 权行为。” 日、法等国坚持客观说，旧中国及台湾省的司法实务中原来一直采取主观说，但自 1 9 7 8 年以来台湾司法院认为，“共同侵权人间，不以有意思联络为必要，数人因过失不 法侵害他