（法学理论专业论文）公司董事义务法律问题研究.pdf

果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文巾除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果。 思o 5 、其他同志对本研究所做的贡献均己在论文中作了声明并表示了谢 作者签名：刍壹堕叁 日 期：2 i 越磊l f 垃西日 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校 有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版 和纸质版：有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用 本规定。 作者签名：刍空噬压 日 期：3 j 4 琵l l 皿i 四 内容摘要 董事的义务取决于董事与公司之间的关系，系由董事的法律地位而确立，是董 事法律制度的重要组成部分。它对于完善公司治理结构以及公司股东权和债权的保 护具有重大理论价值和实践意义。在这一领域，由于法律文化、司法观念和其他原 因，世界各国对董事义务的法学理论和法律框架显现出多元化的特征。本文从法律 学、比较法学的角度，首先对董事的概念作出了界定，对董事的类型进行了划分， 在分析和研究两大法系对董事法律地位问题的立法和理论的基础上，提出了我国公 司法中关于董事的法律地位的立法取舍，从而为构建董事义务奠定了理论基础。然 后，本文详细研究了各国公司法关于董事义务的立法、判例与学说，认为两大法系 虽然对董事的法律地位有不同的理解，但它们都是以人身信赖作为建立董事与公司 关系的基点，由此推导出相应的董事义务，其义务内容主要是注意义务和忠实义务； 从董事义务相对应的权利主体层面上考察，现代公司法在强调董事对公司义务的同 时，也开始注重董事对股东和债权人的义务，并加强了责任追究制度。最后，针对 我国公司立法关于董事义务制度所存在的相应缺陷，提出应借鉴国外立法经验完善 我国公司法中这- 目b t l 度的范式设想，以充分实现这一法律制度的价值取向，适应现 代公司运营的法律实践，符合现代公司法的发展趋势。 关键词公司法董事注意义务忠实义务立法完善 a b s t r a c t t h ed u t i e s o fd i r e c t o r sw h i c hi sa ni m p o r t a n tp a r to f1 e g a ls y s t e mo f d j r e c t o r sjsb a s e do nt h er e l a t i o nb e t w e e nd i r e c t o r sa n dc o m p a n ya n dd e c i d e d b yt h e1 e g a ls t a t u so fd i r e c t o r i t i ss i g n a l i t yi nc o m p a n yo p e r a t i o na n d s h a r e h o l d e r sa n dd e b t o r s r i g h t sp r o t e c t i n g d i v e r s i t yi st h ec h a r a c t e ro f t h isf i e l df o rt h ed i f f e r e n tl e g a le u l t u r e i nt h et h e s i s ，w r i t e rd e f i n e s t h ed e f i n i t i o no ft h ed i r e c t o rc l a s s i l i e st h ed i r e c t o r sf i r s t l y ，s u m m a r i z e t h ev a l u ej u d g m e n to fc o m p a n yl a wo fc h i n ao nt h eb a s i so fr e s e a r c ho ft h e c o m m o nl a wa n ds t a t u sl a wa n db u i l dt h ef o u n d a t i o no fd u t i e so fd i r e c t o r s t h e nt h r o u g ht h ed e t a il e dr e s e a r c ho fc o m p a n y1 a w ，c a s e sa n dt h e o r i e so fo t h e r e o u n t r i e s ，w r i t e rf i g u r e so u tt h a tt h o u g ht h ec o m o n1 a wa n dt h es t a t u el a w h a s t h ed i f f e r e n to p i n i o n so nt h el e g a ls t a t u so fd i r e c t o r s ，t h e yb o t h e s t a b li s ht h er e l a t i o nb e t w e e nd i r e c t o r sa n dc o m p a n i e so nt h eb a s i so f p e r s o n a lt r u s t ，t h e nr e g u l a t e t h ed u t i e so ft h ed i r e c t o r sm a i n l yt h e o b li g a t i o no fc a u t i o na n do b l i g a t i o no ff a i t h f r o mt h ec o r r e s p o n d i n gr i g h t s o ft h ed i r e c t o rd u t i e s ，m o d e r nc o m p a n yl a wp a y sm o r ea t t e n t i o nt od i r e c t o r s d u tje st ot h es h a r e h o l d e r sa n dd e b t o r s r i g h t sp r o t e c t i n g a n dh a v e s t r e n g th e n e dt h er e s p o n s i b i l i t i e s o fd i r e c t o r sw h i l e e m p h a s i z i n g t h e d i r e c t o r so b l i g a t i o nt oc o m p a n y l a s ta c c o r d i n gt ot h ed e f e c t so fe x i s t i n g l e g a ls y s t e mo fd i r e c t o rd u t i e sw r i t e rb e l ie v e st h a tc h i n as h a l ll e a r nf r o m t h eo t h e rc o u n t r i e sa n dr e a l i z et h ev a l u ej u d g m e n to ft h i ss y s t e mt of i tt h e t r e n do fm o d e r nc o m p a n yl a w k e y w o r d s ：c o m p a n yl a w d i r e c t o rd u t i e so fc a r e o b l i g a t i o no f f a i t h 1 e g i s l a t i o np e r f e c t i n g 2 前言 自2 0 世纪以来，公司机关的权力分配已由过去的股东大会中心主义转变为董事 会中心主义，董事会实际上已成为公司治理的中枢机构，公司董事( 以下称董事) 的地位越来越高、作用越来越大。董事权力的扩大必然伴随着义务和责任的强化， 否则就会造成权力的滥用，给股东、公司、债权人与社会公众的合法权益造成损害。 所以，为保障董事善意经营和尽心竭力，在赋予广泛权力的同时强化董事的义务和 责任已成为各国普遍关注的理论和实践问题。我国虽然尚未实现董事会中心主义， 但长期以来，我国对于董事及其他经营者在执行经营公司业务方面向公司、股东和 公司的债权入负有何种义务，违反这种义务承担何种法律责任一直存在着许多立法 空缺，加之我国尚有诸多如股东代表诉讼、监事会代表诉讼等制约董事的机制尚未 有效确立，董事及其他经营者利用其在事实上或法律上对公司控制权的掌握不顾公 司、股东和债权人的利益甚至通过损害公司、股东和债权人的利益从而使自己的利 益得到更多的体现的可能性正日趋增大并逐步成为现实，郑百文、银广厦、s t 猴王、 三九医药的财务欺诈、大股东占用资金及未披露重大事项等事件，虽不无大股东操 级，但无一不存在公司董事违反义务因素，董事难逃其究。在国有企业改制过程中。 “内部人控制”现象比较普遍。因此，从理论上探讨董事义务无疑是必要的，这对 f 进一步完善公司法人的治理结构、提高公司的经营管理水平、保护大众的投资利 益以及确保我国经济活动的有序运行都具有十分重要的理论价值和现实意义。本文 力图结合国内外的有关立法、学说和司法判例，通过法律学、比较法学等方法，以 董事的界定及分类和董事的法律地位为基础，从董事对谁承担义务，承担什么义务的 角度，就董事义务法律问题展开分析和探讨，指出我国现行公司法在董事义务规定 方面存在的不足和缺陷，进而借鉴外国先进立法经验和思想，结合我国公司运营实 践，提出相应的完善建议，以期使我国公司治理机构的制约机制和监督体制更能适 应现代公司法的发展趋势，为我国的现代企业制度的建立提供有力法律依据。 目前对于董事的义务在很多问题上是处于学理上的探讨，很多学者在其文章、 专著或教科书中比较多地借鉴了外国立法例和学说，并以此和我国的公司法相比较 对照提出相应的立法完善建议。在董事义务的理论基础董事的法律地位也就是 董事与公司间存在何种法律关系方面，理论界历来是众说纷纭，意见不一。概而言 3 之，有代理说、代理与信托兼有说、委任说、特殊关系说和法定说五学说，我国理 论界普遍倾向于委任说，少数学者主张法定说。笔者赞同委任说。在董事义务的具 体规定方面，由于在现代绝大多数国家公司法中董事会均处于中心地位，充实和完 善董事义务成为各国共同的需要，大陆法系国家大多借鉴英美法系国家公司法的规 定，引进了董事的忠实义务( 或称忠诚义务) ，填补了单纯的注意义务的不足。所以， 两大法系公司法对董事义务的规定非常相似。、由于制定公司法时，我国的信 托法还未出台，在民法中也没有主要大陆法系国家均有的委任的规定，董事与公 司的关系在公司法中没有规定，董事的注意义务( 或称善管义务) 也无从谈起。 故学者在其论著中一致认为，我国公司法应增补规定董事的注意义务，在衡量 注意义务的标准方面，大多主张采用以客观标准为主的综合性标准，导入美国公司判 例法中“经营判断准则”的合理因素，在公司法已有规定的基础上对忠实义务作进一 步的完善。笔者认为，在思考我国公司法是否规定董事注意义务时，在我国民 法没有确立完备的委任制度之前，我们可以参照太陆法系引进忠实义务的立法思路， 在确立董事与公司委任关系的基础上，规定董事的注意义务，将其作为公司法 上的义务。由于英美国家的有关公司的判例法和制定法是现代公司法发展中最具生 命力的部分，董事的忠实义务应主要借鉴英美法系国家的公司法原则。从董事义务 法律制度的整体来说，董事的义务不仅包括董事对公司的义务、对股东的义务以及 对债权人的义务，还应包括相应的权利保护机制即董事的民事责任，在此方面，专 家、学者作全面论述的则寥寥无几。笔者认为，董事的义务体系应包括董事对公司 的义务、对股东的义务，以及对公司债权人的义务，其中董事对公司的义务是最基 本的义务，是构建整个董事义务体系的基础。传统公司法信守公司人格独立，董事 仅是公司的代理人、受任人或者受托人的理念，董事仅对公司负忠实义务和注意义 务，对公司以外的公司股东和债权人则不负担这种义务。现代公司法为制约董事的 权力，防止董事滥用职权，基于诚实信用和公司攘体利益的需要，已开始注重董事 对股东和债权人的义务，并在证券法、破产法等法律上作出了明确的规定。 鉴于我国公司法在董事注意义务上的立法空白及在董事忠实义务上的诸多缺 陷，笔者认为，我国的公司立法体系落后于现代企业制度的发展，落后于我国公司 和企业实践的要求，缺少操作性，这显然与我国社会经济的发展与现代化进程是不 相致的。实践证明，只有完善的公司治理体系才能吸引资本流入，增强企业的融 资能力，从而促进资源的有效配置和经济增长。入世以后，我们将面临更加严峻的 挑战。若要在全球化的竞争中立于不败之地，就需要重树公司法理念，对现有的公 司公司治理机构进行完善，在完善公司公司治理机构的过程中，董事会作为制衡经 营者的主要手段，无疑处于中心地位，提高董事会的质量乃是建立有效的公司治理 机构的核心任务。现代企业制度的成败在很大程度上取决于能否就经营权和所有权 分离所产生的问题找出一个完满妥善的解决办法。其中，强化董事义务是一个不可 忽视的议题。本文对我国公司法提出了一些完善的建议：增列关于董事注意义务的 规定：完善有关董事竞业禁止义务的规定；完善关于董事自我交易的规定：增列关 于董事篡夺公司机会的规定；增列离任义务的规定；不同类别的董事对公司的义务 应有区别；建立董事对股东和债权人义务制度；完善对董事责任的追究制度。这些 建议并非主张将他国法则简单地复制到中国法例当中，而是希望能够结合中国实际 情况，将我国董枣法律制度提升到一个更为合理和先进的水平。 第一章董事及董事义务的理论基础 第一节董事的界定和分类 一、董事的界定 董事一词基本上为各国公司法所使用。如英文d jr e c t o r ，法文a d m in js t r a t e v r ， 德文v o r t a n d s m i g l i e d ，日文是“取缔役”。牛津法律大辞典把董事定义为： 公一股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者；中国大百科全书法学把董 事界定为“对内执行义务，对外代表公司的常设机关”。有学者认为“董事是股东 大会任命的董事会成员”，而“董事会就重大公司事务形成决议表达董事会成员的 共同意志，为集体执行公司事务的机构”。也有学者认为董事为“有权出席董事会、 参与公司重大经营事务决策、可对外代表公司的负责人( 在我国目前只有董事长具 有对外代表权) ，诸如董事长( 董事局主席) 、副董事长、常务董事、执行董事、 董事、理事等。”。从立法上看，美国、法国、德国的及我国的公司法均未对董事明 徐卫东：商法基奉问题研究，法律出版社，2 0 0 2 年版，第1 2 1 页 江p ：新编公司法教程，法律出版社，1 9 9 4 年版，第2 0 5 页、第2 0 7 页 梅慎实：现代公司机关权力构造论，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第3 1 3 页。 确定义。在我国，依现行公司法，董事会作为一个组织，是公司的业务执行和经营 意思决定机关，董事不能单独执行业务和作出经营意思决定。而董事会内部存在着 董事长( 代表董事) 和一般董事之分，董事长首先必须具有董事的资格，但两者在 权利和义务上有着近乎质的区别。董事长作为公司的法定代表人享有广泛的权利， 依公司法第i 2 0 条规定：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会 闭会期问，行使董事会的部分职权。”这表明董事长在特定情况下可单独执行任务。 然而，授权是其关键，不被授权的董事长是不能单独行使董事会的职权的。一般董 事的权利就其法律基本功能讲无非是公司法赋予董事的用以实现董事会职权的合法 手段。由此可见，国内外的学说与立法对董事的定义并未形成共识。笔者认为，在 汉语里，“董”即为“监督、督察”的意思，这相当于英文中的“m o n i f o r i n g ”， 这一字用于公司立法中，董事意指受人之托亲自监督公司的运行和财务状况的董事 会成员。由于公司并无实际的形态，因此必须由某一具有实际行为能力、品质良好 和权威的人代表公司进行管理，这些人被称为“董事”。故本文所述董事指凡是由 股东会选举产生，有权管理和督察公司事务的董事会的组成成员，包括董事长、常 务董事、董事等。现代公司的董事既具有机关性的一面，又具有个人性的一面，这 是确定董事与公司之间以及董事的义务、责任的基础。 二、董事的分类 董事分类是在总结董事法律实践经验的基础上，进行的理性归纳和逻辑划分，是 明确董事义务和责任的基础和前提。依据董事在掌握公司业务方面扮演的的角色不 同，董事可作以下分类： ( 一) 按照是否依公司法及公司章程委任而履行董事职责，可以把董事分为事 实董事、法定董事和傀儡董事 事实董事是指不符合公司法或公司章程的规定，不具有蕾事的法定身份，但对 内享有董事权利，对外以公司名义进行活动的人。法定董事是指符合公司法或公司 章程的规定，具备董事的法定身份，对内享有董事权利，对外以公司董事名义进行 梅慎实： 现代公二j 机关权力构造论，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版第3 1 7 页 6 活动的人。傀儡董事又称名誉董事，是指名义上具有董事的身份和法律地位，但已 经公司同意，不参与公司事务处理的董事。 事实董事和傀儡董事是各国公司实践中普遍存在的客观现象，英美国家法例大 抵都承认事实董事存在的事实，并将其纳入法律调整的范围，规定了相应的责任。 ( 二) 除一般董事外，按照是否符合法律规定以及董事之间依从关系，可以把 董事分为影子董事和代名董事 影子董事指不具有合法的董事身份，不以董事名义进行活动，但能够实际控制 公司，并使自己的意志和指示通过公司董事履行职责的活动得以实现的人。影子董 事与事实董事有相似之处，但都不是法定董事，但两者也有很大差别。事实董事是 以公司董事的名义进行活动，而影子董事对外从来不以公司董事的名义进行活动； 事实董事以董事会成员身份参加董事会，行使董事的权利，而影子董事不参加董事 会。 代名董事指虽具有公司董事的身份，但不行使自己身为董事的酌情权，遵从影 子董事指示而行事的董事。代名董事可以是合法委任的董事，也可以是事实董事。 各国法例一般认为，应当允许代名董事的存在，这是为了照顾和委派他的影子董事 的利益，但是在影子董事与公司利益有冲突的时候，代名董事必须以公司的利益为 先。 ( 三) 按照是否具体负责公司事务管理，可以把董事分为全职董事和兼职董事 这是英国学者对董事的分类。全职董事也称“执行董事”、“内部董事”，通常是 指与公司订立聘用合同，将自己的整个工作时间投入所在公司，参加公司管理和执 行公司业务的董事。这种董事主要是公司的专职高级管理人员，公司对这种董事提 供的全职服务，主要以工资的方式加以补偿。 兼职董事指从公司组织以外选择的，不具体负责公司日常管理事务，但参加公 司董事会，并就有关问题向董事会提供咨询意见的董事。兼职董事在美国公司法中 也称外部董事。兼职董事或外部董事在英美国家中有重要的意义，他们往往是投资 银行家、律师或其他有所专长的人，与具体执行公司业务的董事相比，他们更加高 瞻远瞩，能够对董事会、委员会提供专业性意见。一般而言，兼职董事通常取得公 司所支付的酬金。 赵旭东：上f “公司董事责任与处罚，中国法制出版社，2 0 0 4 年1 月第1 版，第6 6 页。 ( 四) 按照董事独立性的不同，可以把董事分为独立董事和非独立董事。这是 美国学者和法例对董事的分类。独立董事指与公司管理层没有个人的和经济上利益 联系，能独立地监督公司管理层行为的董事。与外部董事不同的是，独立董事不能 从公司股东中选任。也不能与公司股东有经济和法律上的联系，更不能在股东单位 中担任职务。我国目前在上市公司已经普遍建立了这一制度。 非独立董事指或多或少地与公司管理层有某种个人和经济利益联系的董事。 ( 五) 按董事是否对外代表公司，可以把董事分为代表董事和一般董事。 代表董事指作为公司的代表机关，对外以公司的名义进行活动，法律后果由公 司承担的董事。 一般董事指代表董事以外的，对外不能以公司名义进行活动，但享有法定权利、 承担法定义务的董事。 ( 六) 按照董事是否有法人资格，可以将董事分为自然人董事和法人董事。 这是世界各国对董事的通行分类。德国、瑞士、丹麦、瑞典等国家规定，法人 不能担任董事。英国、法国( 单一委员会制公司) 、比利时、荷兰及我国台湾地区 规定：法人可以担任董事，但必须指定1 名有行为能力人作其常任代表。我国公司 立法目前还不承认法人董事。 ( 七) 按照董事是否有资格股，可以将董事分为股东董事和非股东董事。 关于股东董事，有两种立法体例。一是董事必须是股东。如英国、法国、比利 时、瑞士的公司法的规定。二足股东可以是股东，也可以不是。如法国公司 法规定，在双层委员会体制下，董事会成员不必拥有资格股。我国公司法没 有关于董事资格的规定，上市公司章程指引第7 7 条规定：“董事无须持有资格 股份。” 笔者认为对全职董事、内部董事、执行董事、普通董事，以及非执行董事、外 部董事、兼职董事加以区分是必要的，有助于科学的明晰概念，正确的界定董事的 权利和义务。 一、董事义务的概念 第二节董事义务的概念和分类 何谓董事的义务，理论上有不同的看法。一为广义说，认为董事的义务指董事 基于职务对公司及其股东和债权人必须为一定行为或不为一定行为：二为狭义说， 认为董事的义务仅指董事基于职务对公司必须为一定行为或不为一定行为。本文采 用广义说。 二、董事义务的分类 董事的义务，根本而言决定于董事在公司中的地位，即董事与公司的法律关系。 各国公司法和特别法都是以人身信赖作为建立董事与公司关系的基点，在诚信、服 务本位的基础上，大多采取列举形式规定董事应承担的具体义务。从理论上，我们 可以依据不同的标准对董事义务作以下划分： ( 一) 从行为方式而言，董事义务可以分为作为义务和不作为的义务。作为义 务要求董事在处理公司事务时，董事必须履行适当的注意义务。在这罩，注意义务 包括在作出经营决策前需要了解所有相关可以合理得到的信息；合理地了解不同的 决策方案。不作为义务要求董事在处理公司事务时必须避免利益冲突，以尽其忠诚 义务。在这里，忠诚义务包括积极地保护公司利益的义务和避免从事对公司有害行 为或夺取公司的利益，在特定的情况下还包括披露义务。 ( 二) 从时间维度而言，董事义务可分为在任义务和离任义务。在任义务是指 董事在公司任职期间应承担的义务。时间跨度从股东会任命到罢免。离任义务是指 董事从公司去职以后所应承担的义务。现代公司法在离任董事滥用权力的压力下， 已经逐步树立公司利益整体保护和持续保护原则，开始对离任董事不受拘束的经济 自由权进行干预。典型的成文立法如欧盟第5 号公司法指令草案修改稿第l o a 条、第2 1 q 条的规定：无论是在双层制还是在单层制中，“经营机关和监督机关的所 有成员应当在充分考虑股东和职工利益的基础上，按照最有利于公司利益的原则履 行自己的职责。他们应当对具有保密性质的公司信息保持应有的判断力。即使在其 职务终结后，该义务仍继续履行。” ( 三) 从义务的法律传统角度而言，英美法系基于董事与公司的信托和代理关 系，把董事义务分为注意义务和忠诚义务。大陆法系法学理论上，通常基于董事与 公司的委任关系，把董事的义务分为善管义务和忠诚义务。大陆法系的善管义务相 似于注意义务。注意义务与忠诚义务的基本含义在后文中详细论述。 9 ( 四)董事的义务依其法律表现形式观之，可分为公司法上的义务和特别法 上的义务( 如证券法、破产法等) ，公司法和特别法的侧重点不同，前者强调公司和 股东利益的保护，后者则强调保护社会公众和善意第三人的利益。现代公司法已由 传统公司法强调董事对公司的义务，转向开始注重董事对公司股东和债权人的义务。 第三节董事的法律地位 一、两大法系关于董事的法律地位的学说 董事法律地位是董事权利和义务在法律上的体现。尽管董事的权利和义务涉及 包括公司、股东以及一般债权人在内的较为宽泛的范畴，但从根本上讲，董事权利、 义务的产生是基于董事与公司的关系。对于这一点，两大法系的学者有不同的主张， 主要有以下五种观点： ( ) 英美法系国家立法与学说为代表的代理与信托兼有说 这种观点主要以英美等大多数普通法系国家及我国香港地区的立法和学者学说 为代表。英国、美国为代表的普通法系国家，以比较发达的商法理论为基础，认为 董事与公司之间属于一种信托和代理关系，董事本身对公司具有双重身份，即受托 入和代理人。信托制度是普通法系国家的一项重要财产制度，是指信托入将财产( 动 产或不动产) 及其所有权交给受托人，受托人为他人的利益，按信托人的委托，对 该项财产进行管理、处分的一种法律关系。现代公司制度中董事与公司的关系至少 在以下几点上不同于信托关系：首先，受托人通常要求一致行动，而董事会往往只 要求简单多数即可通过决议。其次，受托人在管理信托财产时应绝对避免任何风险， 而对董事则要求其表现出企业家的能力和判断，勇于承受风险以为股东赚取满意的 利润。第三，受托人是信托财产的法律上的所有者，而董事不拥有公司的任何财产， 即使其被授予了处置公司财产的权力，公司的财产依然属于公司。正是从以上意义 上说，董事与公司的关系不是信托关系，然而在英美判例法上依然不时把公司董事 称为公司的受托人或“准受托人”，这主要是强调董事对公司负有类似于受托人对 受益人的义务，但现在已经没有人从严格意义上认为董事和公司的关系是信托关系 了。 将董事视为公司的代理人则更多地强调董事在公司经营过程中的身份。所谓代 理，是当事人一方依照他方授权，以他方的名义，向相对人实施意思表示，而该意 思表示的效果归属于该他方的民事法律行为。根据代理的一般原则，作为代理人的 董事在职权范围内进行的代理行为，由被代理人一公司承担民事责任。据此，可以 从两个方面理解董事与公司的关系：首先，关于代理的一般规则适用于董事代表公 司订立的任何合同或进行的任何交易；其次，董事对其在职权范围内的单纯作为公 司代理人进行的活动，除非越权，不承担任何责任。英国学者认为，法官在不同的 场合，认为董事是“代理人”、受托人”或“经理合伙人”。g o w e r 教授认为，公 司与董事会之间是种与代理相近似的关系。“另有学者认为，“董事借助传统的信 托观念为股东利益管理公司财产，董事是公司的受托人”。“香港的公司条例是 参照英国公司法制定的，故其对董事地位最好的概括是其与公司之间的受信托 关系。3 但董事在不同情况下，身份会有所不同，在判例上，法院常常把董事视为公 司的“代理人”或“准受托人”。”可见，在英美法系中，董事对公司具有双重身份 既是公司代理人，又是公司的受托人。 ( 二) 德国立法为代表的代理说 代理说主要建立在法人拟制说的基础之上。这种观点认为公司是一个拟制的主 体，无行为能力而言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立关系，从而取 得权利承担义务。德国民法典第2 6 条第2 款规定：“1 董事会在诉讼及非 诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份。2 董事会代表权的范围是以章程加 以限制，其限制得对抗第三人。”德国联邦股份公司法将“董事会作为公司代 理人”的规定进步明确化，第7 6 条赋予董事会“领导公司的权力”。第7 8 条 规定：“董事会在法院内外代表公司全体董事会有权集体代表公司董事会 成员可被授权单独或者与另一代理人共同代表公司，被授权作为集体代表的董事会 成员也可以授权他们中的单个人从事某些业务或某种业务。”第82 条进一步规定 g o w e r , g o w e r sp f i n c i p l so f m o d e mc o m p a n yl a w , 1 9 9 7 。 t o m h a d d c n c o m p a n yl a wa n dc 删t a l i s m ，w i l l m e rb r o n h c r sl i m i t e d , 1 9 7 2 ，p7 6 。 李泽沛：香港法律 哞_ ，法律出版社，1 9 9 2 年版，第2 5 7 。 张汉槎编著：香港公司法原理与实务，科普出版社，1 9 9 4 年版，第1 2 4 页。 “董事会的代表权限不受限制，在董事会成员与公司的关系中，他们有义务在有关 股份公司的规定范围内遵守由章程、监事会、股东大会以及董事会和监事会的业务 规章所确定的对于业务执行权限的限制。”换句话说，董事与公司之间的关系完全 适用法律关于代理关系的调整规范，代理人在公司委托权限范围内开展公司业务的 管理活动，公司对董事会成员所进行的管理公司业务活动的后果负责，公司不得以 所谓的“董事任命或资格瑕疵”、“公司内部管理瑕疵”为借口而否定董事会成员 对外行为的有效性。 ( 三) 日本及我国台湾立法为代表的委任说 日本商法第2 5 4 条第3 项规定，“公司和董事之间的关系，依照关于委任 的规定”。日本的学者也认为，董事和公司的关系是一种委任关系，董事负有具备 善良管理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务。9 依日本民法第6 4 8 条规定，委 任是在高度依赖结合在一起的当事人之问进行的，所以只要委任没有特别合同，将 是无偿的。为此日本商法第2 6 9 条规定“董事应得的报酬，未在章程中规定其 数额时，依股东大会的决议规定。”而我国台湾公司法也规定：“公司与董事 之间的关系除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”所谓委任，即当事人约 定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。委托处理事务的一方称为委任人， 而处理事务的一方称为受任人。委托处理的事务称为委任事务，亦称作委任标的。 就公司和董事的委任关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财 产的管理和经营。这种委任关系，与其他委任契约不同，它仅依股东会的选任决议 和董事答应任职而成立。根据委任的法理，董事可因其委任而取得对公司事务的经 营决策和业务执行权，董事可以其委任处理公司事务。另外，委任的法理还应包括： 首先，委任是当事人信赖的基础，而受任人和委任人都应对这种信赖关系的建立和 存续负有义务；其次，董事的善良管理之注意义务，应是对公司经营( 包括事务处 理) 尽其客观的注意义务；再次，受任者一董事对于委任者一公司，应该诚心诚意， 忠实于委任者。 ( 四) 法定说 此说为我国学术界少数学者所主张。该说认为，在理论上，现代公司的董事与 卞耀武：当代外国公司法，法律h 版社，1 9 9 5 年版，第1 4 0 1 4 i 页。 铃木竹雄：会计法弘壹平成元年版，第t 8 3 页，转引自刘俊海：股东权法律保护概论，人民法院出 版社，1 9 9 5 年版。 1 2 公司之间是一种十分复杂的关系，任何“代理”说、“委任”说以及“代理与信托 兼有”说都不足以十分清楚地阐释董事的法律地位。换言之，把董事的法律地位说 成是公司的代理人、受任人或兼有代理人与受托人等都不是十分恰当的，尤其是在 弱化股东大会权力，强化董事会权力并事实上董事会成员自我任命、自我维持其董 事地位的现代公司里。现代公司董事的权力、义务、利益和责任直接来自法律规定， 尽管董事与公司之间的基础关系是信赖关系，但因其权力直接来自法律赋予丽非股 东大会授权，故将其与公司的关系界定为“法定”更为妥当，即就内部关系而言， 董事与公司已成为一法定的“有机统一体”：就公司外部关系而言，董事亦为公司 的法定个别机关。”表彰公司董事地位的权力是“直接来自法律的有关规定，儿 属专属权限范围内的业务事宜，董事会享有全权作出决定，不受股东大会的干预。 公司章程或股东大会对董事会的权限所施加的限制，不得用以对抗第三入”。 ( 五) 特殊关系说 此学说认为董事与公司的关系是特殊的关系，这是当代英美公司法学比较具有 代表性的观点。该说认为虽然董事与公司的关系类似代理，但普通法上的代理原则 并不完全适用。因为董事的权力是法定的权力，而且股东会对其权力的控制事实上 愈来愈表现在选举或罢免董事上。而非对其进行像一般代理关系中的本人那样对其 代理入实施持续的控制；董事会管理权可以部分下放给其下属的各委员会或经理而 无须经股东会同意，在这方面也与代理权的下放规则明显不同，不仅如此，公司作 为一个组织体，公司权力在股东会和董事会之间的分配上尚有共享的职责。如特定 交易事项须由股东会批准或追认，修改公司章程等。公司董事的权力也伴随着责任。 董事对公司，对股东都负有信义义务和制定法上的义务，这些义务的性质也非一般 代理人义务所能包容的。实际上该学说的引申含义是，现代公司的董事与公司的关 系无法用单一类型的普通法或衡平法原则来概括。 三、我国董事法律地位性质的认定 迄今为止，我国法律对董事的法律地位尚无明确的规定，学者们各抒己见。 观点并不统一。有的学者主张“委任说”，认为公司与董事之间是委任关系， 刘俊海：股份有限公司股东权的保护， 梅慎实：前揭书，第3 2 5 页。 上保村：股份有限公司的董事和董事会， 法律出版社，1 9 9 7 年9 月第l 版，第1 3 6 页。 外国法译评1 9 9 4 年第1 期。 委任与代理加以区别，代理及代理权规定在总则，另在债编规定委任契约。“在设有 独立的代理制度的国家和地区中，委任与代理是有区别的。委任具有如下三方面特 征：首先，委任关系存在于委任人与受任人之间，属于对内关系，不具有对外关系 的特征，代理是代理人在代理权限内以本人的名义对外进行活动，属于对外( 第三人) 之关系，故不对外则无所谓代理。其次，委任是以委任契约的存在为前提，委任合 同的成立应有受任人的承诺，而代理权的授予是一种单方行为，无需取得代理人的 同意。第三，委任合同就其分属合同类别而言，以供给服务的行为作为合同的标的， 属于供给服务合同。在罗马法中，委任契约以无偿为原则。丽随着委任制度的发展， 这一原则也突破。由于董事与公司的关系是公司内部关系。董事资格之授予需经董 事承诺，董事也多有报酬，现代公司董事的产生更多地注重其管理能力和诚信品格， 其功能在于为公司的经营提供服务。从这个角度讲，董事与公司的关系理解为委任 关系更有合理之处。综上所述，笔者认为我国应当以采用委任说为宜，当然作为董 事义务的理论基础还需将来立法的支持。一方面，在将来的民法典中规定委任 制度，以适应调整各种委任关系的需要；另一方面，在公司法中明确规定，董事与 公司的关系除公司法、证券法有特别规定外适用民法关于委任的规定。相信如此， 将有助与界定公司与董事的关系，从而有助于规范我国公司董事的义务。 第二章董事的义务 第一节董事对公司的义务 一、董事的注意义务 ( 一) 注意义务的基本含义 注意义务又称董事的善管义务，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”， 2 在英美法系被称为“勤勉、注意和技能义务”( d u t yo fd i l j g e n e e 、c a r ea n ds k i l l ) ； 或“注意和技能义务”( d u t yo fc a r ea n ds k i l l ) 。固其基本含义是：董事有义 务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理 梁慧星：民法总论，法律出版社，1 9 9 6 年版，第2 1 7 页。 日本商法典第2 5 4 条之一第3 项，日奉民法典第6 4 4 条。 l ，cbg o w e r sp r i n c p l e so fm o d e r nc o m p a n yi a t 。4 t hg ds t e v e n t s1 9 7 9 ，p 6 0 2 转引自刘俊海股 份有限公司股东权的保护，法律出版社，1 9 9 7 年9 月第l 版，第2 2 2 页。 地相信为公司的最佳利益并尽普通谨慎人( c o m m o np r u d e n t l f l a n ) 在相似的情况下 ( 1 na1 j k ep o s i t i o n ) 所应有的合理注意。 ( 二) 董事注意义务的衡量标准 董事在管理公司事务时，应对公司事务的管理适用何种程度的技能、勤勉和注 意的程度，两大法系公司法的标准可谓各不相同。 在英国，传统判例法对董事注意义务要求的标准一直比较低。1 9 2 5 年英国高等 法院大法官罗默( r o m e rj ) 在审理“城市公众火灾保险公司上诉案( r ec i t y e q u i t a b lei n s u r a n c ec o l t d ) 中阐明董事履行注意义务的三条要求：( 1 ) 在履行 注意义务时，董事无须承担比人们从与该董事知识、经验相当的人身上所能合理预 料履行的技能运用程度更高的义务履行要求：( 2 ) 董事对公司事务无持续注意之义 务，他们对公司事务承担的注意义务的履行仅在定期的董事会会议上：( 3 ) 董事有 权信赖其他公司高级职员正确地履行了他们自己的职责。罗默的上述原则实际上涉 及到董事注意义务的三个方面：即董事适用技能所要求达到的标准( r e l a t i v e s t a n d a r do fs k i l l ) ，所要求达到的勤勉的程度( d e g r e eo fd i l i g e n c er e q u i r e d ) 以及董事权力的委托( d e l e g a t i o no ff u n c t i o n s ) 。这三个方面的标准对现代英 美公司法产生了广泛而深刻的影响，它已构成英国现代公司法关于董事注意义务的 基础，英国几乎所有公司法著作论及董事的义务，均是以这三条命题为中心。自从 前述由罗默法官在判例中对董事注意义务所确立的三原则采用主观性标准之后，英 困众多衡平法判例在判定董事是否尽注意义务时采用三类标准：( 1 ) 对于不具有某 种专业资格和经验的非执行董事来说，运用主观标准，即只有在该董事尽了自已最 大努力时，才被视为履行了合理的注意。从这一主观标准可知，只有当事人涉及的 事务与其专业知识与经验有关时，才谈得上他承担应该注意的程度，因此，不具有 所涉及事务的专业知识和经验的董事没有必要保持对该事务的持续注意。( 2 ) 对于 具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事来说，应运用客观性标准，即只有该 董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽 到合理的注意。( 3 ) 对于执行董事来说，应运用更严格的推定知悉原则，均适用客 观性标准，不论他实际上是否具有此种专业知识和技能，只有在其履行了专业人员 张民安：现代英美董事法律地位研究，法律i l j 版社，2 0 0 0 年7 月第1 版，第1 7 1 页。 固张开平：英美公司董事法律制度研究，法律 f i 版社，1 9 9 8 年1 月第1 版，第1 8 2 页。 应该履行的技能和注意程度，才被视为合理履行了技能和注意。”此外，英国还有以 制定法形式对董事注意义务的规制兼采客观性标准和主观性标准的，如英国1 9 8 0 年 破产法( i n s o l v e n c ya c t ) 第2 1 4 条第4 项对于董事注意义务即同时采取了客观性 标准和主观性标准，规定对董事采取的行为所得出的结论，由具备与该董事职能相 同的人被合理期待拥有的知识、技能与经验，并具备该董事所拥有的总体知识、技 能与经验的相当勤勉之人作标准予以衡量。 在美国，董事注意义务判断标准是比较一致的，基本上采用客观判断标准，当 代美国几乎所有州均规定了有关董事义务的一般条款，最具代表性的应是美国1 9 9 1 年修正标准商事公司法，该法第8 3 0 ( a ) 节规定董事的注意义务应包括如下三个 方面的内容：( 1 ) 以善为之：( 2 ) 以处于相似地位的普通谨慎人在相似的情况下 所应尽到的注意为之；( 3 ) 属于以其合理相信的为了公司的最佳利益的方式为之。 尽管各州公司法规定了董事注意的一般条款，但在具体司法实践中，法官们仍然把 经营判断准则作为一项决定董事是否承担法律责任的标准。经营判断原则( 亦称商 事判断规则 ( b u s i n e s sj u d g e m e n tr u l e ) 是由美国法院在长期司法实践中逐步发 展起来的的一项关于董事的注意义务的判例法规则。它是关于董事免于就合理性的 经营失误承担责任的法律原则。美国法学研究所起草的公司管理项目( t h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c ep r o j e c to ft h ea m e r i c a nl a wi n s i t i t u t e ) 第4 0 1 ( c ) 项就经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或职员符合下 述3 项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：( 1 ) 他与该项交易无利害关系；( 2 ) 他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；( 3 ) 他有 理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。作为保护和促进董事被授予的管理权 充分、自由行使而存在的经营判断准则既是一种在诉讼上的举证责任分配机制( a b u r d e n - - a l l o c a t i n gm e c h a n i s i n ) ，也是一项实体法规则。就前者而言，主张董事 行为违反注意义务的原告必须提供证据证明，董事的行为属于重大过失或并非诚实 地为了促进公司的最佳利益而为；就后者而言，这一准则的适用前提是经营判断的 作出必须以充分熟悉情况为基础。在著名的“史密斯诉凡高康姆案”( s m i t hvv a n g o r k m 4 8 8 a2 d 8 5 8 ，d e l 1 9 8 5 ) 中。，就董事的经营判断是否基于充分熟悉情况的 董安生等编译： 英国商法，法律出版社，1 9 9 1 年版，第2 6 9 页 张开平：前揭书，第1 9 9 2 h 页。 问题上，确立了“重大过失”标准，强调董事履行注意义务应遵守“正当程序”原 则和“充