（法学专业论文）论金融消费者权益的法律保护.pdf

摘要 金融消费者是消费者主体在金融领域的延伸，与一般消费者一样，金融消费 者在交易中处于弱势地位。当前金融领域的创新和改革不断深化，衍生金融产品 和服务在带来丰厚收益的同时，也放大了金融消费的风险性，削弱了金融体系的 稳定性。我国金融法律制度长期忽视对消费者权益的保护，随着近年来金融自由 化改革的深入，金融消费者问题凸显，金融消费者损害时有发生，得不到有效的 救济。全球性金融危机更暴露出我国金融立法在指导思想与民事保护规则方面的 滞后，从而使得金融消费者法律保护课题的研究具有极强的理论意义和现实意 义。金融业发达国家，一般都建立了较为成熟完善的法律体系和消费者保护机构。 相比之下，我国的金融消费者权益法律保护可谓“势单力薄 。为了有效地保护 金融消费者的权益，应借鉴一些金融服务业发达国家的成熟经验，通过健全完善 相关的立法、实现有效监管、设立专门的保护机构、建立受理投诉机制、加强行 业自律和消费者教育等一系列改革，构建一套适合我国国情和金融实际的金融消 费者保护体系，促进金融市场健康高速发展。全文共分为7 章： 第l 章为引言，简要介绍了金融消费者保护这一论题的背景和研究方法，论 述了研究的理论价值和现实意义。 第2 章从分析金融消费者的概念入手，对金融消费者予以法律界定，赋予其 法律涵义和限定其范围。并区分了金融消费者与一般消费者的异同，概括了金融 消费者权利的内容。 第3 章司法实践对金融消费者的救济不充分，介绍了消费者受损害的几种表 现，从金融消费与传统消费相比具有的特殊性的角度，剖析了金融消费者权益受 损害的原因。 第4 章介绍了美国、英国、欧盟、日本等国的金融消费者保护相关立法、特 殊机制及一些具体操作。 第5 章通过研究分析，在总结前文、借鉴发达会融市场国家金融消费者保护 机制的基础上，提出了完善我国金融消费者保护机制的若干意见。加快会融消费 者的立法保护；明确金融监管部门保护金融消费者中的职责；以设立金融服务局 为核心，完善金融消费者保护组织体系；合理平衡消费者与金融机构的责任分担。 第6 章为结束语，阐述了本文的作用意义及创新之处，提出对未来的展望。 关键词：金融消费者，消费者保护，金融监管 a b s t r a c t f i n a n c i a lc o l ：l s u l l l e ri se x t e n d e dt oc o n s u m e rs u b j e c ti nt h ef i n a n c i a ls e c t o r , w h i c h i si nv u l n e r a b l ep o s i t i o ni nt r a d i n ga st h ea v e r a g ec o n s u m e re x t e n s i o n s w i t ht h e d e e p e no fi n n o v a t i o na n dr e f o r mi nt h ec u r r e n tf i n a n c i a ls e c t o r , f i n a n c i a ld e r i v a t i v e t s a n ds e r v i c e sp r o d u c es t r o n ge a r n i n g s ，e n l a r g e t h er i s ko ff i n a n c i a lc o n s u m p t i o na n d w e a k e nt h es t a b i l i t yo ft h ef i n a n c i a ls y s t e m o u rf i n a n c i a l l e g a ls y s t e mf o rt h e l o n g - t e r mn e g l e c tt h ep r o t e c t i o no fc o n s u m e rr i g h t s w i t ht h ed e e p e n i n go ft h er e f o r m o ff i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o ni nr e c e n ty e a r s ，f i n a n c i a lc o n s u m e rp r o b l e mi sm o r ea n d m o r es e r i o u st h a tf i n a n c i a lc o n s u m e rd a m a g et oh a p p e nf r o mt i m et ot o m ew i t h o u t e f f e c t i v er e l i e f t h eg l o b a lf i n a n c i a lc r i s i s e x p o s e d t h eh y s t e r e s i si ng u i d i n g i d e o l o g ya n dc i v i lp r o t e c t i o nr u l e si nf i n a n c i a ll e g i s l a t i o ni nc h i n a , w h i c hm a k e st h e s t u d yo ft h et o p i cf i n a n c i a lc o n s u m e rl a wp r o t e c t i o n w i t l las t r o n gt h e o r e t i c a la n d r e a l i s t i c s i g n i f i c a n c e ac o m p a r a t i v e l ym a t u r ea n d c o m p l e t el e g a ls y s t e m a n d c o n s u m e rp r o t e c t i o na g e n c yi sg e n e r a l l ye s t a b l i s h e di nf i n a n c i a li n d u s t r yd e v e l o p e d c o u n t r i e s i nc o n t r a s t ，o u rl e g a lp r o t e c t i o no ff i n a n c i a lc o n s u m e rf i g h t si sm o r e p o o r i no r d e rt oe f f e c t i v e l yp r o t e c tt h er i g h t sa n di n t e r e s t so ff i n a n c i a lc o n s u m e r s ，w e s h o u l dl e a r nt h em a t u r e e x p e r i e n c e so fs o m ef i n a n c i a ls e r v i c e sd e v e l o p e dc o u n t r i e s as e to fs u i t a b l ef o rc h i n aa n df i n a n c i a la c t u a lf i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o ns y s t e m s h a l lb ec o n s t r u c t e dt h r o u g has e r i e so fr e f o r mo fp e r f e c t i n gr e l e v a n tl e g i s l a t i o n ， r e a l i z i n gt h e e f f e c t i v es u p e r v i s i o n ，e s t a b l i s h i n gs p e c i a lp r o t e c t i o na g e n c i e sa n da c o m p l a i n tm e c h a n i s m ，s t r e n g t h e n i n gs e l f - d i s c i p l i n ea n dc o n s u m e re d u c a t i o n ，w h i c h m a k et h ef i n a n c i a lm a r k e t sh e a l t h yg r o w t hq u i c k l y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o7c h a p t e r s ： c h a p t e r1b r i e f l yi n t r o d u c et h er e s e a r c hm e t h o d sa n dt h eb a c k g r o u n do ft h e t h e s i so ft h ef i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o na n dd i s c u s s et h er e s e a r c ht h e o r yv a l u ea n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e c h a p t e r2g i v el e g a ld e f i n i t i o n , t h l i m i t e dl e g a li m p l i c a t i o n sa n di t ss c o p eo f f i n a n c i a lc o n s u m e rf r o mt h ea n a l y s i so ft h ec o n c e p to ff i n a n c i a lc o n s u m e r so f f i n a n c i a lc o n s u m e r a n df i n dt h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ec o n s u m e r a n dt h ea v e r a g ec o n s u m e rf i n a n c i a l ，s u m m a r i z et h ec o n t e n to ff i n a n c i a lc o n s u m e r r i g h t s c h a p t e r3i n t r o d u c e st h em a n i f e s t a t i o no fc o n s u m e r s d a m a g e ，a n a l y z e st h e c a u s e so fd a m a g eo ff i n a n c i a lc o n s u m e rr i g h t sf r o mt h e p a r t i c u l a r i t yc o m p a r e d u f i n a n c i a lc o n s u m p t i o nw i t ht h et r a d i t i o n a lc o n s u m p t i o n c h a p t e r4i n t r o d u c e sl e g i s l a t i o n , s p e c i a lm e c h a n i s ma n ds o m es p e c i f i co p e r a t i o n o tt h e 扭n a n c i a lo o n s u m e r p r o t e c t i o ni nt h eu n i t e ds t a t e s ，b r i t a i n , t h ee u r o p e a nu n i o m j a p a n ，a u s t r a l i aa n do t h e rc o u n t r i e s c n a p t e r5p e r f e c to u rc o u 珊吵sf i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o nm e c h a n i s mb v s u m m a n z m ga b o v e ，l e a r nt h ee x p e r i e n c eo ff i n a n c i a lc o n s u m e r p r o t e c t i o nm e c h a n i s m o fd e v e l o p e df i n a n c i a lm a r k e tn a l i o m l t os p e e du pl e g i s l a t i o n p r o t e c t i o no ff i n a n c i a l c o n s u m e r ；c l e a rt h ed u t yo fp r o t e c tt h ef i n a n c i a lc o n s m e ro ff i n a n c i a lr e g u l a t o r ： e s t a b l i s ht h ef s aa st h ec o r e ，p e r f e c tt h es y s t e mo ff i n a n c i mc o n s u m e r p r o t e c t i o n o r g a n i z a t i o n ；b a l a n c ec o n s u m e r sa n df i n a n c i a li n s t i t u t i o n sf o r r e s p o n s i b i l i t y c h a p t e r6i s t h el a s t w o r d ，e x p o u n d s f o r w a r df o rt h ef u t u r e t h es i g n i f i c a n c ea n dt h e i n n o v a t i o n , p u t k e y w o r d s ：f i n a n c i a lc o n s u m e r s ，c o n s u m e r p r o t e c t i o n , f i n a n c i a ls u p e r v i s i o n 1 1 1 第1 章引言 “法与金融是当前金融理论的前沿问题，金融消费者保护是金融发展的重 要因素，但是中国法律传统中较少重视金融消费者的法律保护。近年来，越来越 多的人进入金融市场购买金融理财产品，同时随着我国金融产品日趋多样化、复 杂化，金融消费者的保护问题渐渐受到了社会的广泛关注。随着美国的次贷危机 演变为全球性的金融危机，中国也深受金融危机的影响，一直收益颇丰的银行领 域理财产品领域也不断爆发出零收益、负收益、展期和巨额亏损等负面消息。银 行为追求高额利润而忽视了规避高风险并利用自己的强势地位将风险全部转移 给了消费者，使消费者的利益受损。“k d o a 血洗大陆富豪 事件，许多购买了 香港银行推销的k o d a 产品的大陆富豪不仅雄厚的资产蒸发无影，还被银行起 诉追讨欠款。然而，正是因为我国对金融消费者尚缺少完备的保护措施，使得金 融消费者的知悉真情权、公平交易权、投资收益权受损，并且得不到有效的救济。 我国金融领域各个部分的立法以对本领域内监管对象的监管作为主要任 务，区域性、条块性特征突出，使各个监管机构制定的规章制度冲突加剧，严重 损害法律权威性和执行力。由于没有明确的保护金融消费者目标，在面临金融创 新带来的变化时，难以在第一时间作出反应，给规避法律的金融服务者提供了获 取巨额利润的机会而导致金融消费者的权益受损。 自上世纪6 0 年代开始，美国、英国、日本等几大金融市场都开始制定相 关法规并逐步完善金融消费者保护措施。这些国家在立法和实践中的经验，我们 应当借鉴和学习。当前，我国市场经济正不断朝着市场化、法制化方向努力，金 融创新与金融监管应当以保护消费者的利益为目标。如何加强金融消费者的法律 保护来促进我国金融发展和社会稳定，具有重要的现实意义。 为此，本文拟通过理论与实践相结合，探讨我国金融消费者保护的法律内涵， 重点对金融消费者保护中存在的问题及司法现状进行研究分析，借鉴发达金融市 场国家金融消费者机制，结合我国的立法现状和目前金融市场的实际情况，从制 定统一的金融服务法和成立专门金融服务局的角度提出完善金融消费者保护机 制的建议。 第2 章金融消费者保护概述 2 1 金融消费者的法律涵义 “消费者一这一概念，各国法律的确认标准有所不同，有些国家以“行为主 体 来认定，如美国的布莱克法律词典对“消费者 的定义1 ；有些国家以 “行为目的”为确认标准，如澳大利亚对“消费者”的界定2 。我国也采用这一 标准，消费者权益保护法( 以下简称消法) 第二条以“行为目的 为标准 来界定“消费者 这一概念，但是只定义了生活消费行为而没有明确界定消费者 的范围。可见“消费者 其实是一个非常宽泛的法律术语。以此类推，在金融消 费领域中，那些与经营者对应的消费者就可称为金融消费者。很多金融服务业发 达的国家早在上世纪末，就对“金融消费者 进行了法律界定，而“金融消费者 在我国还不是一个法律概念，不仅没有法定内涵，范围也尚不确切。由于此次金 融危机的波及，金融机构与消费者的矛盾日益突出，我国的银监会、保监会、证 监会等金融监管部门以及法学界，越来越重视金融消费者权益保护的问题。 根据消法第二条我们可将消费者定义为“为满足个人或家庭的生活需要 而购买、使用商品或者接受服务的自然人。可知构成消费者的三个基本特征是： 主体是自然人；为了生活需要的目的：行为是购买使用商品或接受服务。在金融 领域，金融消费者是消费者概念的延展。因此，我国学界通说对“金融消费者 界定大都适用消法第二条中有关“消费者”的规定。援引消费者的定义，可 以将金融消费者界定为“为了满足个人或家庭的生活需要而购买使用金融产品或 接受金融服务的个人 。 首先，金融消费者的主体仅限定为自然人，不包括法人和其他社会组织。如 梁慧星认为“消费者应该界定为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服 务的自然人 。3 当然法人和其他社会组织也会购买金融产品或接受金融服务，但 这种金融消费多是双方之间交易地位相差不大的一种公对公的交易，因此不在 消法的适用范围内。随着消费需求结构不断升级，个人对金融产品和服务的 需求日益增加，慢慢地金融需求如同衣食住行一样成为个人消费的重要组成部 分。 其次，个人金融消费者为了个人或家庭的生活需要的目的而购买金融产品。 自然人购买金融产品，不可否认有为了使自身财产得到保值增值得目的，但更多 的是为了满足基本生活的需要提高生活质量。如个人理财是以提高个人生活质 量、规避风险，保障终身的生活为目标；个人理财的内容包括储蓄策划、投资( 教 育投资) 策划、保险策划、税务策划、退休保障策划、遗产策划等。因此，从个 1 美国的布莱克法律词典认为，“消费者是那些购买、使用、持有、处理产品或服务的个人”。 2 在澳人利弧，“消费者”指的是为了个人使用或家庭使用的目的而购买特定货物或接受服务的人。 3 梁慧星：中国的消费者政策和消费者盘法，载法学2 0 0 0 年第5 期。 2 人理财的目标和内容上都体现了为个人或家庭的生活需要的目的。 最后，个人与金融机构之间交易的实质是购买金融产品或接受金融服务的行 为过程。金融产品指的是各种具有经济价值，可进行公开交易或兑现的非实 物资产，如汇票、股票、期货、债券、保单等。我们不仅可购买的股票、基 金、理财产品、债券、国库券、期权、期货等这些金融产品，也可享有存贷款服 务、信托托管费、支付保险费等金融服务。 2 2 金融消费者与一般消费者的异同 金融消费者与一般消费者一样，金融消费者购买、使用金融商品或接受金融 服务。与传统消费者不同的是：第一，金融消费者其购买、使用的金融商品或接 受的金融服务大多是无形的。不具备专业金融知识的消费者对以现代化的电子信 息为载体的金融产品和日益复杂、花样繁多的金融服务的真实性、全面性更难做 出准确的价值判断；相反传统消费中的交易客体大多是有形的，可以通过直观感 受做出正确的判断。第二，无形的金融产品或服务，一般不会对消费者的人身造 成损害，金融消费者更需要的是对其财产权利的保护；而传统消费者购买、使用 商品或接受服务不仅可能在财产方面遭受损失，而且更可能受到人身伤害。第三， 由于金融消费具有的特殊性，金融消费者还有实现收益最大化、交易安全可靠、 多元化的个性服务等要求。第四，由于金融行业的专业性极强，信息不对称、权 利义务不对等情况更加严重。对于普遍缺乏金融知识和专业法律知识的金融消费 者来说，金融消费者权益的维护则更显艰难。 2 3 金融消费者权利的内容 我国在消法第二章明确规定了消费者享有结社权、自主选择权、知悉真 情权、监督批评权、安全保障权、获得相关知识权、获取赔偿权、受尊重权和公 平交易权九项权利。由于在金融消费或金融服务中，金融机构不可置疑的拥有天 然的信息优势，组织机构庞大、经济实力雄厚，更重要的是金融机构依靠其垄断 地位，拥有金融、法律、会计等各类专业人才，制定免责条款、格式条款弱化自 己的风险和责任，侵犯金融消费者的合法权益；而金融消费者在专业知识、经济 水平、精力等多方面的限制，必然处于弱势地位，因此有必要对金融消费者进行 倾斜性保。 本文依据消法的相关规定，概括了与金融消费密切相关的七项权利： 第一，金融资产安全权。即金融消费者在购买、使用金融产品或接受服务时 所享有的人身和财产不受损害的权利，有权要求会融机构提供的金融产品和 服务，符合保障人身、财产安全的要求。与一般消费者要求不同，金融消费 者侧重于金融机构提供的财产安全的保护。 第二，金融信息知情权。即金融消费者依法享有全面了解其消费的金融产品 3 或接受的金融服务的各项信息的权利。金融机构应明确告知金融消费者具有的权 利义务，以及相关的风险信息和可能影响预期收益的信息，减少消费者因信息不 对称造成决策失误。金融机构在披露产品和服务信息时，必须做到全面、准确、 充分、及时。金融机构不得依靠自己的强势地位不履行或不全面如实告知的义务， 对金融消费者进行不实陈述，甚至欺诈消费者。 第三，金融消费选择权。即金融消费者在不违反法律规定的前提下，可以根 据其意愿自主选择金融经营者，自主选择金融产品或服务，金融机构不得强制交 易，不得在交易过程中代售、搭售其他金融产品或者服务。包括自主选择金融产 品和服务的权利；自主选择交易对象的权利；自主对金融产品或服务进行比较、 鉴别、挑选的权利。 第四，金融交易公平权。即金融消费者在于金融机构进行的交易活动中所享 有的获得公平交易条件和公平交易结果的权利。金融消费者有权获得与金融机构 描述相符，对价对等的产品和服务；有权获得与其他消费者等同的消费权利；有 权拒绝金融机构的强制交易行为。 第五，金融消费者隐私权。隐私权是自然人享有的与公共利益无关的个人信 息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。我国消法规定消费者的人 格尊严、民族风俗习惯受到尊重的权利，可引申为金融消费者的隐私权。要求金 融机构有对金融消费者的隐私保密的义务；金融消费者对于自己的个人信息尤其 是隐私有支配和利用的权利；当金融消费者的隐私权被不当泄漏或糟不法侵害 时，有权寻求司法救济。 第六，金融消费求偿求助权。金融消费者在金融消费过程中，因金融机构的 原因而遭受人身、财产损害时，有权提出赔偿请求，金融机构应依合同规定予以 赔偿。也可以行使请求监管部门、消费者保护机构等主体的帮助，监管部门、消 费者保护机构都有义务帮助金融消费者维护其合法权益。 第七，金融消费获得教育权。即金融消费者有获得有关消费知识和消费者权 益保护知识的权利。金融机构有义务提供消费者金融知识培训，培养j 下确的消费 观。告知消费者不能只关注预期的高收益，还要了解和认识其中存在的风险，不 断提高金融消费者消费理念和依法维护自身合法权益的能力。 2 4 金融消费者保护的意义 2 4 1 对于金融消费者的重要意义 金融消费者保护的具有重要的理论价值和现实意义，消费者和经营者两个阶 层是商品经济发展的结果，自产生之日起经营者就掌握着各种丰富的商品信息， 消费者要想获得信息与商品只能依赖经营者，现代商品和服务的专业性和技术性 含量越来越高，消费者也越来越难了解产品真实信息。随着经济发展和居民收入 4 水平不断提高，个人对金融产品的需求越来越强烈，金融领域的个人消费者群体 正在迅速壮大。与此同时，在金融创新与跨领域合作机制的推动下，各种类型的 金融产品层出不穷，信托型理财产品、嵌入衍生交易放入投资品种、递延交割式 黄金现货交易等复杂的金融产品在金融消费者提供多样化选择的同时，也增加了 金融消费者的风险。2 0 0 8 年内地富豪在香港金融市场上因购买”k o d a 产品而损 失惨重，金融消费者保护问题再次受到广泛的关注。 2 4 2 对金融行业的重要意义 金融创新使得金融产品和服务的种类得到了极大的丰富，结构复杂、花样繁 多的新型金融产品充斥在各种传媒广告中，资产证券化，期权期货产品等复杂的 金融衍生品也层出不穷，由于信息披露不充分等多种原因，消费者与金融机构之 间的纠纷中金融消费者利益时常受到侵害，又得不到有效的法律保护，必然对整 个金融市场失望。一旦金融消费者退出金融市场，必然造成金融市场的崩溃，从 而造成整个社会的动荡。金融产品具有高度专业化与复杂化的特点，由此导致金 融机构与消费者之间形成信息不对称，严重时将导致两者之间风险与收益的严重 错配，引发系统性风险，这也是此次全球金融危机爆发的原因之一。新加坡金融 管理局与香港金融管理局对雷曼迷你债券事件的处理实践中，可看出金融消费者 教育与权益保护对维护金融体系稳定的重要性。金融消费者是金融体系重要的组 成部分之一，如果不具备健全、充分的金融知识和谨慎的风险意识，金融消费者 费风险也会发展成为金融领域的系统风险，因此，普及与推进金融消费者教育、 切实维护金融消费者权益，有利于保持金融市场有效性和稳定性。 5 第3 章金融消费者权益受损害的表现及原因 近年来，越来越多的人进入金融市场使用信用卡、购买金融理财产品和保险 产品，金融消费者的权益受损时有发生，金融消费者保护问题受到社会各界广泛 关注。金融创新与金融监管应以保护消费者利益为目标。笔者从我国金融消费者 得不到救济的司法实践入手，分析金融消费者权益受损害的表现及原因。 3 1 “储户告银行全额罚息案”中金融消费者保护问题 3 1 1 案情简介 2 0 0 8 年1 1 月，艾先生使用民生银行信用卡透支消费1 8 6 1 7 6 元。因为对银 行信用卡需要注意的事项比较生疏，忘记了具体透支金额，在还款期内，只还了 1 8 0 0 元，少还了6 1 7 6 元。银行对账单显示，1 1 月的逾期罚息达到3 4 7 2 元。 艾先生咨询银行后得知，该笔罚息不是按照他少还的6 1 7 6 元，而是按全部应还 款额1 8 6 1 7 6 元计算得来。 艾先生认为本来已还了大部分，却还以全部的透支金额计算出来的罚息，显 失公平，起诉要求返还罚息3 4 7 2 元，同时要求以实际的逾期欠款6 1 7 6 元为基 数重新计算罚息。 民生银行答辩称，双方在平等、自愿的前提下签订了合约，“信用卡领用合 约 中有“全额罚息 的条款，该条款规定，若发生逾期欠款，就按照全部透支 金额来计算罚息，且合约中关于逾期罚息的条款，符合法律法规和人民银行、银 监会等监管部门的要求，双方应当按照合同履约。另称“全额罚息”为国际惯例， 是银行业防范信用卡风险，减少和遏制恶意透支和套现的一种手段。 北京市西城区审理认为，民生银行制定的还款及利息计算方式的条款，并 未超出法律法规的许可范围，作为银行业的一种风险防范手段，全额罚息条款也 并无免除银行责任或加重客户责任的内容，不属于法定无效的条款，没有支持艾 先生的请求。艾先生上诉，北京市一中院，认为全额罚息符合行业惯例，最终驳 回了艾先生的诉讼请求。4 3 1 2 该案中的消费者保护问题 中国建设银行发布的信用卡消费信贷市场分析报告显示：2 0 1 0 年，全 国信用卡累计发卡量达2 3 亿张；全年实现透支消费2 7 万亿元，同比增长4 2 。 随着信用卡的普及，全额罚息在信用卡也成为消费者投诉的热点。2 0 0 9 年中国 工商银行率先取消了信用卡透支全额罚息的规定，按照未清偿部分收取利息。由 于金融消费者保护法律法规的欠缺，其他银行凭借自己的金融垄断地位，实行信 用卡透支的全额罚息，侵犯消费者的权益。目前国内的信用卡都有一个免息期， 是指从银行记账同起至到期还款日中间的期限。不过，免息期仅仅针对在到期日 4 赵新菊：信用卡透支“伞额罚息”显失公平的霸t 条款， h t t p ：w w w h a f x w c n a r t i c l e x h l t s f p x 2 0 0 9 0 3 7 0 8 6 3 h t m l ，2 0 0 9 年3 月2 5f j 访问。 6 全额还款的持卡人，如果在到期还款日未能全额还清欠款，则不能享受免息期， 并且将被全额计息。全额计息是指在还款最后期限超过之后，无论当月信用卡是 否产生了部分还款，发卡行都会对持卡人按总消费计息。 依据合同法、消法和银行卡业务管理办法，笔者认为全额罚息 为显失公平霸王条款，因违反法律法规为无效条款。首先，信用卡透支的全额罚 息不是在双方自愿、公平的基础上订立的合同，是具有金融垄断地位的银行强加 于消费者的，消费者没有拒绝的权利。全额罚息是让已经还钱的用户还按总消费 计息，银行与消费者之间存在权利和义务不平等的情况，当然单方面加重了消费 者的责任。 其次，信用卡透支的全额罚息也违反法律法规，根据银行卡业务管理办法 第二十一条规定：“贷记卡持卡人选择最低还款额方式或超过发卡银行批准的信 用额度用卡时，不再享受免息还款期待遇，应当支付未偿还部分白银行记账日起， 按规定利率计算的透支利息。 该办法明确规定了支付未偿还部分的罚息。依据 合同法第四十条、第五十二条有关规定，该信用卡透支的全额罚息格式合同 对信用卡透支的规定违反了法律、法规的规定，且不是在双方平等、自愿的前提 下签订的应当认定为无效合同。 最后，信用卡领用合约规定“发生逾期欠款，就按照全部透支金额来计算罚 息 ，对于普通的金融消费者来说，全额罚息条款规定含义不明：全部透支金额 究仅是未偿还的透支款项，还是包括已偿还的和未偿还在内的所有透支款项。金 融机构的信息披露应当全面、准确、不能引人误解。当对格式条款的理解发生争 议时，依据合同法第四十一条第二款规定，应当作出不利于提供格式条款一 方的解释。因此，应认定为未偿还的透支款项。 虽然民生银行辩称全额罚息是国际惯例，有银行业防范信用卡风险，减少和 遏制恶意透支和套现的作用。但是结合我国的实际情况，信用卡的普及仅仅近几 年才发生的事，我国的金融消费者在信贷消费的基本理念，信用卡的使用方式， 计算机的普及程度，不比美国等这样成熟信贷市场国家的金融消费者。因此，银 行应当承担更多的社会责任。在为消费者丌通信用卡时，就应当将全额罚息，取 现收费等重要条款当面告知消费者，并且解释清楚条款的具体含义极其法律后 果。在还款期间还应以手机短信，电子邮件，对账单等多种方式通知消费者及时 还款。银行切实的履行告知义务是履行避免金融纠纷的重要手段，也是保护金融 消费者、增强消费者信任的重要手段。可见，在面对这样具有垄断地位的金融机 构时，金融消费者权利极易受到损害，在司法实践中权利又得不到有效地维护， 针对金融消费者获取相关金融产品和服务信息的极端不对称，基于民法的公平原 7 则，在消费者明显难以依其自身举证的情况下，适用举证责任倒置，可以促进消 费者积极主动的维权。 3 2 金融消费者权益受损害的表现 3 2 1 知情权受损害 金融消费者的知情权难以的到有效地维护的重要原因之一是金融机构与消 费者之间因在交易中信息不对称。大多数理财侵权就是因为金融机构没有客观全 面的向消费者提供理财产品潜在的风险，导致金融消费者不能充分认识理财产品 及其风险，从而做出失误错误的判断，使交易中的消费者的各种权利得不到有效 地维护。特别是金融衍生品具有“杠杆效应 ，往往能带来大量的资金流入，但 也不可避免的带来不可估量的巨大风险。由于金融机构不履行对消费者的资金去 向、市场风险、收益情况等方面的信息及时通知的义务，也严重损害了消费者的 知情权。在金融机构的附随义务上，有的金融机构没有以适当的方式履行告知义 务，采用网络公告、电子邮件等方式通知，不能真正传递给消费者，使交易中的 消费者的各种权利得不到有效地维护，特别是消费者的知情权。5 如银行对银行 卡的收费标准没有全面履行告知义务，在消费者不知情的情况下，直接扣费，事 后也不通知消费者，直接损害了消费者的财产权益。在银行业务日益电子化的背 景下，银行不宜简单地通过电子交易机制在发生有关事由后，立即终止合同履行， 而应该以合理的方式告知当事人。 3 2 2 公平交易权受损害 公平交易要求消费者能获得公正、平等的对待。金融机构利用自己的交易中 的强势向消费者提供不公平的交易条件，并利用格式条款，免除自己的责任，加 重交易对方的责任。“理财消费者进行理财交易时，必须签订由理财服务者制定 的格式合同，由于个人理财消费者始终处于附从地位，对理财服务者的合约只能 被动接受。同时对合同的内容只能予以完全接受或拒绝，不能修改、变更合同内 容，亦不能与理财服务者协商 。6 一方面，由于消费者不具备专业的金融知识， 精力能力有限，不像金融机构有相同的认知能力获得交易信息从而导致其公平交 易权利受损。另一方面，消费者由于交易信息非常不对称，无法准确、全面判断 合同中是否有不公平或欺诈条款，风险与收益是否对等，如很多银行的法律文件 都规定“合同的最终解释权属银行”等不公平的合同条款，使金融消费者的公平 交易权难以实现。根据消费者协会网站上2 0 1 0 年公布的数据上来看，在金融和 保险领域的的投诉问题，排在第一位及时是营销合同，3 0 多都是营销合同方面 的投诉，因为金融和保险机构都是在提供金融服务，金融服务合同约定更为重要， 由于金融机构的强势地位，合同的约定常常对自身有利，对消费者不利。如在不 5 李金泽：银行提前收回贷款纠纷案，载银行家2 0 0 9 年第9 期。 6 王利明主编：合1 4 法，中国人民大学出版社2 0 0 6 版，第1 0 2 一1 0 4 页。 8 断壮大的银保市场，销售误导问题非常突出，有些销售人员夸大或变相夸大保险 合同的收益，承诺固定分红收益，隐瞒风险和费用扣除误导消费者。甚至在销售 中使用“银行推出 、“银行理财新业务”等不当用语，套用“本金一、“利 息一、“存入 等概念，将保险产品的利益与银行存款收益进行片面类比，故意 混淆保险产品与存款，模糊其法律性质，误导消费，使消费者的存款变为保险。 3 2 3 资产安全权受损害 有些金融机构在向消费者推销金融产品时，出于对自身收益的考虑，往往会 采用诱导、不实陈述的形式夸大金融产品的预期收益，而忽视相关风险。实际上 不同的理财组合，收益和风险有着不确定性，由于金融市场的风险影响而导致个 人理财消费者收益的出现“零收益 、“负收益修的情况。7 如“k d o a 血洗大陆 富豪 事件，许多购买了香港银行推销的k o d a 产品的大陆富豪不仅雄厚的资 产蒸发无影，还被银行起诉追讨欠款。一时间，k o d a 合约俨然成为“金融毒 品”的代名词。又如华夏银行的“创盈7 号于2 0 0 8 年出现巨大亏损，严重侵 犯了购买此产品的消费者的收益权。主要原因是发行机构对投资对象的走势判断 失准、反应速度太慢且资产配置不合理，对风险较高的证券投资类基金的配置过 高，而对稳健型现金类资产的配置过低，使投资银行理财产品的风险与直接投资 基金无异，最终导致该产品巨幅亏损。可见，金融消费者的投资收益权受金融消 费者自身之外的多种因素的影响，消费者的投资收益受损，资产安全权得不到应 有的保护。 3 2 4 消费者得不到有效的救济 当金融消费者的知情权、公平交易权、投资收益权等权益受到损害之时，大 多数的消费者会采取直接向金融机构投诉的这一方便快捷的方式，经双方协商， 与金融机构达成和解协议，使纠纷得以解决。协商和解是解决消费者纠纷最常见 的形式之一，正因如此，金融机构本来应当积极向消费者提供营业场所中的客户 投诉部门、客户服务电话热线这些便捷的投诉处理的渠道来积极化解和金融消费 者之间的矛盾。然而金融机构常常把自己的声誉或利益放在首位，不明确回答消 费者的投诉、拖延处理。现今，购买会融产品或接受服务的会融消费者还不在消 费者权益保护法的规定之内，因此也不能请求消费者协会帮助调解，而金融行 业自律组织也没有明确的保护金融消费者的具体职责，因而金融消费者在金融机 构协商不成的情况下，只能通过诉讼解决。“上海市第一中级人民法院副院长宋 学东介绍说在银行理财产品纠纷中，原告为投资者时，诉讼请求多以银行存在欺 诈或误导为由要求撤销理财合同。这部分诉讼请求占到了全部理财产品诉讼的 6 0 左右。但往往因为证据不足而得不到法院支持。一8 在我国，消费者诉讼机制 7 王纪旺、时j j f ：银行理财纠纷的法律规制j 心对，载中国城乡金融报2 0 0 9 年2 月6 日。 。高改芳：理财产品夸大收益埋隐患法院提，j 投资者勿轻信， 9 的仍不完善，消费者面临着普通诉讼成本高、时间长的尴尬境地，同时依靠“谁 主张，谁举证 的民事诉讼规则，消费者不注意搜集证据，有些有效证据又难以 收集，而金融机构具有专门处理此类争议的法律部门，具有专业的法律知识和丰 富的经验，消费者常常难以维护自身的合法权益。 3 3 金融消费者权益受损害的原因 3 3 1 金融产品的特殊性 金融产品从广义上是指“具有记载金钱交易内容或本身具有金钱价值 的商品，涵盖了股票、债券、投资基金、银行存款、财产保险及人身保险、 信托、集合投资计划以及各种金融衍生商品等 。对于金融产品而言，其价值 而非使用价值才是第一位的，在揭示金融商品的品质时，已无法采用物质性标准， 而只能采用法律和财务等指标。这种情况下，不仅强化了金融产品的专业性，而 且加剧了普通商品与金融商品的分离，甚至让金融商品成为金融机构的专属物。 金融产品的特征包括：一是金融产品的无形性。金融产品体现为信息的组合，金 融产品销售的实质是信息形态的流动，因而是无形的。二是金融产品的信用性， “金融市场交易以信用为基础，而金融产品产生于信用活动当中，其功能从证明 金融交易的金额、期限及价格而发展到转移风险、提高资信度，尤其是期权期货 等商品的出现更加体现其强大的信用功能 。9 金融产品产生于信用，金融机构在 服务中发挥着信用中介的作用。三是金融产品具有复杂性和专业性。由于金融商 品极具特殊的品质，从而使金融商品交易的信息不对称更加严重，金融消费者在 交易过程中天然的弱势地位和被动的交易方式，常常不能全面了解其购买的产品 或接受的服务。四是金融产品收益的不确定性。与一般的消费品有偿性相比，金 融产品的收益实现具有不确定性。如保险产品中，保险消费者者购买的是对风险 的补偿，保险合同的射幸性决定了提供服务者的保险人提供的是给予补偿的承 诺。若未出现保险合同约定的事由，保险人就无需履行赔偿损失和给付保险金的 义务。又如众所周知的“股市有风险，入市需慎重”，股票的收益是极不确定的， 可能一夜暴富，也可能一贫如洗。金融产品的上述特性，是金融消费者在交易中 处于极端的不利地位，其合法权益也常受到损害。很多金融消费者却不了解会融 产品的的确切含义和其存在的收益和风险的不确定性，同时又在金融机构的劝诱 与广告的攻势下，无法对种类繁多、构造复杂的金融产品做出精准的区分，消费 者更加理想化的认定自己的金融消费必然会带来极大的回报，往往忽视了存在的 金融风险。 3 3 2 金融机构与消费者的交易地位不对等 首先，金融机构与一般的商品和服务的提供者相比，具有金融领域的特许性， h t t p ：f i n a n c e e a s t d a y c o m m o n e y m 4 2 0 1 0 1 2 3 0 u l a 5 6 4 0 0 0 9 h t m l # ，2 0 1 0 年1 2 月3 0 日访问。 9 郭丹：金融服务法研究：金融消费者保护的视角 ，法律出版社2 0 1 0 年版，第2 3 页。 l o 既有作为公司追求利润一面，同时也承担金融服务职能。在金融机构的人员配置 上，只有具有相关执业资格的金融专业人士才能从事金融服务行业。金融机构在 向消费者提供金融产品时，根据其自身财务状况和风险承受能力及消费者的需要 设计相应的服务方案，也就是说所谓的定价权在金融机构，消费者只能接受或拒 绝，而不能修改或变更合同内容。 其次，金融消费者的正确消费依赖经营者，对信息源的垄断，使金融机构与 消费者的交易中处于优势地位。对于金融商品、服务有关的信息，金融机构不会 自愿传递，特别是那些对其不利的信息，金融机构不仅不会主动地传递给消费者， 甚至还可能采取一定的保密措施防止信息的传递，在虚假的信息可能给其带来更 多的利益时，金融机构可能采用虚假的金融广告、夸大宣传和虚假陈述等形式制 造虚假信息，来欺骗消费者，最终损害金融消费者的利益。权利义务的不对等使 经营者阶层与消费者阶层的利益冲突日益加剧，随之而来的是经营者对消费者合 法利益的侵犯时有发生。 最后，金融消费者作为一般的消费者，自身不具备金融投资知识体系和专业 知识水平上，对金融产品和金融服务的收益和风险不能全面认识。金融服务的损 失接受和风险处理能力往往被金融机构所忽视。社会公众出于通胀预期考虑、保 值增值，不顾投资理念、金融知识方面的不足，盲目购买理财产品，购买了与自 己资金、风险