（法学理论专业论文）法院经济功能的法理分析.pdf

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作者：曹保山 指导老师：胡玉鸿 a b s t r a c t j u r i s p r u d e n c ea n a l y s i so ne c o n o m i cf u n c t i o n so f t h ec o u r t j u r i s p r u d e n c ea n a l y s i so ne c o n o m i c f u n c t i o n so ft h ec o u r t a b s t r a c t a sf o rt h eu n d e r s t a n d i n go fe c o n o m i cf u n c t i o n so ft h ec o u r t , t h ep e o p l eh a v e e x p e r i e n c e dag r a d u a l l yt h o r o u g hp r o c e s s a tf as t , p e o p l eh a v en o tr e a l i z e de c o n o m i c f u n c t i o n so ft h ec o u r t w i t l lr e g a r dt ot h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，t h ec o u r ts o m e t i m e sc a l l o n l ys o l v et h ee c o n o m i cd i s p u t et h r o u g ht h et r i a l a l o n gw i t ht h ea p p e a r a n c eo fn e wl e g a l m e t h o d o l o g y , e s p e c i a l l yt h el e g a le c o n o m i c sd e v e l o p m e n t ，i tg i v e su sa b r a n d n e wa n g l eo f v i e wf o ro u rr e s e a r c h i ti n d i c a t e dt h a tt h r o u g ht h el e g a le c o n o m i ca n a l y s i st h ec o u r th a s t h er i g h tt od i s p o s et h ef u n c t i o n sa g a i n f i n a l l y , t h ec o u r th a sn o t h i n gt od ow i t ht h e e c o n o m yr i ol o n g e r , b u ti t i sa f f e c t i n gt h ee c o n o m i cm o v e m e n td i r e c t l yt h r o u g ht h e d e c i s i o n t h ef o r e w o r d ，e x p o u n d e dt h et h e o r ya n dr e a l i t yd i l e m m aw h i c he c o n o m i cf u n c t i o n s o ft h ec o u r tf a c e d i ta l s op r o p o s e st h ep o i mo fa p p l i c a t i o no ft h i sa r t i c l e t h ef i r s tc h a p t e rh a sa n a l y z e dt h ec o n c e p to fe c o n o m i cf u n c t i o n so ft h ec o u r t , t h e c h a r a c t e r i s t i ca sw e l la s t h en a t u r e i th a sc o m p a r e de c o n o m i cf u n c t i o n so fl a wa n d e c o n o m i cf u n c t i o n so ft h ec o u r t i ta l s oc o n c r e t i v e l ye x p o s i t st h ef o u rf a c t o r sw h i c ha f f e c t t h ee f f e c t i v ed i s p l a yf o rt h ec o u r te c o n o m i cf u n c t i o n s t h es e c o n dc h a p t e rc o m b e dt h eh i s t o r yo fa m e r i c a nc o u r t ，a n di n q u i r e dt h ep r o c e s s a b o u te c o n o m i cf u n c t i o n so ft h ec o u r tc h a n g e df r o mt h er a t i o n a lf r a n t i c a l l yt o t h e u n c o n s c i o u s n e s s i th a se s t a b l i s h e dt h ef o u n d a t i o no fe c o n o m i cf u n c t i o n so ft h ec o u r t t h e o r yf r o ml e g i t i m a t ea n dt h er e a s o n a b l ea n g l e s i ta l s oh a se x c a v a t e dt h ec o m p a r i s o n s u p e r i o r i t yo fe c o n o m i cf u n c t i o n so f t h ec o u r t t h et h i r dc h a p t e r , w h i c he l a b o r a t e dt h ec o u r te c o n o m i cf u n c t i o n se c o n o m i cf u n c t i o n s o ft h ec o u r tm a n i f e s t a t i o nf r o mt h em a c r o s c o p i ce c o n o m i ci n v e s t i g a t o r , t h em i c r o s c o p i c e c o n o m i ca d j u s t e r , a n dt h es y s t e me c o n o m ya u x i l i a r yb o o s t e r t h u si t p r o p o s e st h e p o s s i b i l i t yf o rt h er e a l i z a t i o no f t h ec o u r te c o n o m i cf u n c t i o n sp r a c t i c i n g t h ef o u r t hc h a p t e rp o i n t so u tt h el i m i t , t h eo p p o r t u n i t ya sw e l l 嬲t h ew a yf o rt h e j u d i c i a li n v o l v e m e n te c o n o m y t h ec o u r ts h o u l dt h r o u g h o u th o l d t h ep a s s i v ev i r t u e s ”，a n d j u r i s p r u d e n c ea n a l y s i so ne c o n o m i cf u n c t i o n so f t h ec o u r t a b s t r a c t 雒 t h em a t u r ec a s e ”，c h o o s e st h ea p p r o p r i a t ew a ya n di n v o l v e st h ee c o n o m ym o d e r a t e l y , w h i c hc a ng u a r a n t e e de c o n o m i cf u n c t i o n so ft h ec o u r td i s p l a y e dc o r r e c t l y t h ec o n c l u s i o ne m p h a s i z e do n c em o r et h ei m p o r t a n tp r a c t i c es i g n i f i c a n c ee c o n o m i c f u n c t i o n so ft h ec o u r tr e g a r d e dt ot h ec u r r e n tc h i n a , w h i c hi no r d e rt ob r i n gt h ea t t e n t i o n t h a tt h es u c c e s s o rs t u d i e s k e yw o r d ：t h ec o u r t e c o n o m i cf u n c t i o n sj u d i c i a lr e v i e wr e s o u r c ea l l o c a t i o n i i i w r i t t e nb y ：c a ob a o s h a n s u p e r v i s e db y ：h uy u h o n g 目录 前言1 1月碍；署 第一章法院经济功能概述3 第一节法院经济功能释义3 一、法院经济功能的定义3 二、法院经济功能的性质4 第二节法律的经济功能和法院经济功能5 一、静态与动态：两类功能作用形式上的不同6 二、普遍正义与个案正义：两类功能价值追求上的差异7 第三节影响法院经济功能的因素8 一、司法成本9 二、司法效率l0 三、司法公正1 2 四、司法腐败13 第二章法院经济功能的法理基础一1 6 第一节 法院经济功能的历史考察一以美国法院为视角1 6 一、法院经济功能的无意识时期1 7 二、法院经济功能的狂热时期1 8 三、法院经济功能的开明化时期2 0 小结2 2 第二节法院经济功能的理论依据一2 3 一、法院经济功能的合法性论证p 2 3 二、法院经济功能的合理性论证2 6 第三节法院经济功能的比较优势3 l 一、公正性3 l 二、伦理性3 3 三、“后见之明”3 4 第三章法院经济功能的表现形式，3 6 第一节法院作为宏观经济的“审查者”3 6 一、保护经济自由3 6 二、审查政府调控3 8 三、纠正“政府失灵”4 2 第二节法院作为微观经济的“校正器”4 3 一、协调预期4 3 二、行为激励4 5 三、利益调整4 6 四、维护竞争4 8 第三节法院作为制度经济的“助推器”5 0 一、降低交易费用5 0 二、经济制度变迁的动力5 2 第四章法院经济功能的实现5 4 第一节司法介入经济的限度5 4 第二节司法介入经济的时机。5 7 第三节司法介入经济的方式5 9 一、司法审查5 9 二、法律适用6 1 三、司法决策6 3 结语6 5 参考文献6 6 攻读硕士期间公开发表的论文7 1 后记7 2 绕着提高经济绩效而展开的。人们希望通过经济的增长能够打开通向提高福利、减少 苦难与赤贫之门，也希冀着经济的发展能够使人们的生活更加充实、幸福。然而，经 济学家们对于何种经济体制能够有效地促进经济绩效的提高，却有着截然不同的认 识。自由放任主义者始终强调管得最少的政府就是最好的政府，限制政府对于经济的 干预；而凯恩斯主义者则强调管得最恰当的政府才是最好的政府，支持政府对于经济 活动的积极干预。可以说，整个西方经济的发展史就是一部市场自由与国家干预不断 斗争的历史。然而，综观人类社会现行的经济模式可以看出，纯粹的自由放任与纯粹 的国家干预在现实中都是不存在的。以自由市场为基础，辅以政府的适当干预才是经 济发展的可行模式。这一理论和制度上的变化，就对政府如何恰当地履行经济职能提 出了新的要求。 以权力分立为标志的现代政治体制将司法从传统的“行政兼司法”的政府运行 模式中独立出来，司法独立的法治要求更是将法院的地位提升到了一个前所未有的 高度，使得法院能够从幕后走向台前，直面社会生活的方方面面。在传统社会里， 法院以正义女神之利剑惩恶扬善，定分止争，其基本功能在于裁决纠纷，维持基本 的社会秩序。“作为法律学家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的 解决 ，因此，审判案件成为法院的基本职能。法院正是通过对刑事案件和民事案 件的审判，来平息社会矛盾和纠纷，维护和保障社会稳定。较之传统社会，虽然蒙 着眼睛的正义女神依然一手握利剑，一手提天平，巍然不动地屹立于法院大门之前， 但是，现代社会中其剑之所指、天平之所量已经发生了重大的变化。毕竟“我们生 活在一个不确定的并且不断变化的世界，这个世界不停地以全新的方式演变。”圆一 切新的社会问题都有可能转化为法律纠纷，最终走上法庭。所以，法院除了一如既 往地发挥原始功能之外，还要发挥诸多其他重要的功能。这之中最为重要的一个变 化就是法院经济功能的发挥。 【日】棚濑孝雄： 纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第l 页。 【美】道格拉斯诺思：理解经济变迁过程( 前言) ，钟正生等译，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第2 页。 l 前言法院经济功能的法理分析 然而，法院的经济功能并不是龙门一跃而映入人们眼帘的。对于法院经济功能的 认识，人们经历了一个逐步深化的过程。起初，人们并没有意识到法院经济功能的存 在。一般的法学理论都认为，立法机关制定法律，决定法律权利的配置；司法机关仅 仅是适用法律，居中裁判，按照立法机关制定的法律作出判决，将法律赋予的权利确 认给相关当事人。对于经济发展，法院所能做的最多就是通过审判来解决经济纠纷。 然而，随着新的法学方法论的出现，尤其是法律经济学的发展，为我们的研究呈现了 一个全新的视角。通过法律经济学的分析表明，法院是具有权利再配置功能的。按照 科斯的解释，“当市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利配置时， 情况就完全不同了。此时，法院直接影响着经济行为。刀正因如此，“法院应该了解其 判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确 定性就行 。可见，法院不再与经济活动无关，而是通过判决直接影响着经济的运行。 随着经济全球化进程的不断加剧，周期性的经济危机和突发性的金融危机成为世 界各国必须共同面对的难题。以2 0 0 8 年9 月1 5 日美国雷曼公司申请破产保护为标志 的金融危机对世界经济产生了广泛而深刻的影响，各国政府纷纷出台多项举措应对此 次金融危机。同样在我国，司法机关也为司法诉讼中的“涉企”案件采取了一系列“暖 企”措施。2 0 0 8 年1 2 月3 日，最高人民法院正式印发了关于为维护国家金融安全 和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见，标志着法院对经 济活动的积极介入。暂不论这些措施的合法性与合理性问题，至少这类措施是法院具 备重要经济功能的最好例证。 然而即便如此，在经济发展中，法院经济功能还只是一个被肯定但尚未被说明的 问题。本文以功能主义作为研究的进路，借鉴法律经济学的最新成果，对法院的经济 功能进行法理的分析，试图厘清其理论基础、表现形式和作用机制，最终为法院能够 在经济发展中正确并恰当地发挥其经济功能提供论证。 【美】r h 科斯：社会成本问题，载科斯等编：财产权利与制度变迁产权学派与新制度经济学派译文集) ， 刘守英等译，上海三联书店1 9 9 4 年版，第2 4 页。 2 法院经济功能的法理分析第一章法院经济功能概述 第一章法院经济功能概述 第一节法院经济功能释义 一、法院经济功能的定义 “功能 ，按照日本社会学家富永健一的理解，“就是将系统的要素和多个作为要 素集合体的子系统，或者说整个系统所负担的活动、作用、职能( 当担负者是个体行 动者时，活动、作用、职能等在事实上与行动概念一致) 解释为与系统实现目标和系 统适应环境所必须满足的必要性条件相关时，对这些活动、作用等所赋予的意义。 回 简单地讲，功能是一个表示事物之间关系的范畴，代表着子系统的事物对整体所发生 的影响和作用。对法院进行功能分析，就是认识和评价法院的行动后果在社会中所发 挥的作用。 从这个意义上看，法院经济功能，是指法院作为现代国家权力体系的一个独立组 成部分，通过个案审理或者开展与审判相关的活动，对经济发展的宏观或微观方面产 生一定客观后果，从而满足经济平衡发展需求的功用和效能。 笔者认为，可以从以下几个方面理解法院经济功能： ( 一) 法院经济功能依存于法院的审判过程。法院首先是作为国家司法机关介入 到社会经济事务之中，法院不是以赢利为目的的企业法人组织。法院不可能像法人一 样直接投资经济活动，创造经济价值。因此，不能将法院的经济功能误认为是法院直 接参与生产经营活动从而产生经济效益的功能。其次，法院也不能等同于一般的社会 性法律服务组织。社会性的法律服务组织通过提供法律咨询等服务来促进经济发展。 实践中，法院通过一些法律服务的措施似乎是在有效地发挥其经济功能，如我国当前 “暖企”措施中出现的“百名法官进百企 活动， 江苏省无锡市中级人民法院要求 由两级法院派出1 0 0 名以上的法官，对全市1 0 0 余家不同性质的企业有针对性地开展 走访调研和法律服务活动，开展法律宣传咨询、深入高科技企业走访调研、积极开展 【日揎永健一：社会学原理，严立贤译，社会科学文献出版社1 9 9 3 年版，第1 6 2 页 参见无锡百名法官进百企主动服务企业，载人民网： h t t p s u p e o p l e t o m c r d g b c h a n n e l 2 3 3 2 5 3 2 0 0 9 0 3 0 3 2 3 2 2 i h t m l ，最后访问时间：2 0 1 0 年2 月8 日 3 第一章法院经济功能概述 法院经济功能的法理分析 “防范对外贸易法律风险 讲座等系列活动。笔者以为，这实则是对法院经济功能的 误解，不仅浪费了有限的司法资源，而且会导致法院经济功能无法正常地得以发挥。 ( - - ) 法院经济功能的作用方式不同于立法和行政部门。虽然立法部门和行政部 门也在不同程度上发挥着经济功能，但是法院经济功能的作用方式与两者皆不相同。 立法机关基于立法权通过制定法律的形式发挥经济功能，行政机关则基于行政权通过 经济政策、行政管理等多种方式影响着经济的运行。而司法机关则是基于司法权通过 审判活动对经济发展产生影响。但是，法院的经济功能的发挥并非与立法和行政机关 无关，法院通过适用法律，通过司法审查将三者有机地联系起来，共同影响微观经济 和宏观经济的运行。 ( 三) 法院经济功能有着既定的目标。法院经济功能是要满足经济平衡发展的需 要，经济的高速发展并不是法院追求的唯一甚至是主要目标。因为“在国家的层次上， 真正追求发展必须从以下三个方面开始：探索可接受的政治组织的形式；将经济理念 和实践予以确认和固化；使国家的经济目标对国家有长远的意义、可持续、有利于整 个国家，认识到人民健康和环境保护的至高无上。三者相互联系，不可分割”。前两 个方面可以通过立法的形式加以固定，但是，多样的经济行为( 如垄断、不正当竞争 等) 使得其对人们基本权利的侵害千姿百态，这就需要法院结合具体案件来维护人们 的基本权利，并不断将失范的经济行为拉回到预定的经济目标上来。 二、法院经济功能的性质 就法院经济功能的性质而言，笔者从三组不同的功能划分标准上来予以界定。 ( 一) 基本功能和派生功能。基本功能是一个组织机构承担的最基本的职责，派 生功能则是在基本功能的基础上衍生出来的功能。派生功能必须以基本功能为基础， 没有基本功能也就无所谓派生功能。法院的基本功能在于解决纠纷，“争议的解决是 司法体系的首要功能。法院是由政府提供的一个论坛，争议的各方当事人通过它可以 提出和主张证据。法院的经济功能和政治功能等是法院在履行基本功能时派生出来 的。所以说，法院经济功能是一种派生功能。 ( 二) 显性功能与隐性功能。这一划分标准最早由默顿提出，目的在于区分动机 美 p 艾伯邦茨辛普森：概论：面对依法发展的困境，载 美 p 艾伯邦茨辛普森主编：第三世界 的法律与发展，洪范翻译小组译，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 页。 英 彼得g 伦斯特洛姆；美国法律辞典，贺卫方等译，中国政法学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 页。 4 法院经济功能的法理分析第一章法院经济功能概述 与功能。他认为，“显性功能是有助于系统的调节或适应的那些客观结果，这些调节 或适用结构是系统参与者所希求并知道的；相应地，隐性功能则是既未被希求也未被 认识到的结果。 法院的经济功能明显地超出了人们对于法院的原初认识。尤其是在 司法的最初阶段，人们根本无法认识到法院的经济功能。但是随着对隐性功能追求的 不断深入，人们可能有意识地限制或扩大发挥其作用的余地，法院的经济功能就能彰 显出来。法院经济功能显然属于隐性功能的一部分。 ( 三) 正功能、反功能和非功能。这三种功能的划分同样由默顿首次提出。“正 功能即有助于一体系之顺应或适应，而为我们所观察到的后果。反功能即削弱一体系 之顺应或适应，而为我们所观察到的后果。在经验上也可能有非功能之后果，即与我 们所考察之体系无关的后果 。 实践中，法院的判决可能有助于明晰产权、提供人们 的行为预期从而有利于经济发展，也有可能因为过度介入经济而阻碍经济的发展，更 多情况下则可能是案件的裁判结果与经济毫无关系。所以，法院经济功能在这一划分 上的归属并不能一概而论，需要结合个案进行研究。 综上所述，笔者认为，法院的经济功能在性质上属于派生功能和隐性功能，与此 同时，我们应当深入研究法院经济功能的基本原理，从而保障法院经济功能上正功能 的有效发挥。 第二节法律的经济功能和法院经济功能 现代法律制度，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法， 都有或应有其内在的经济逻辑，即以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义 务的规定保障资源的有效配置。这里，最为关键的是促进人类合作的和保证合作者利 益的合理分配。 可以说法律与经济具有天生的亲和性。事实上，马克斯韦伯早已 预见性地指出了法律制度在经济领域中的重要作用。但是，我们应看到在法律领域有 两个基本活动：制定法律和适用法律。那么，究竟是法院的经济功能的发挥，还是法 律固对于经济的积极作用，确保了法律规则和法律适用程序上的可预见性和确定性， s e er o b e r tk m e r t o n , “m a n i f e s ta n dl a t e n tf u n c t i o n ”i ns o c i a lt h e o r ya n ds o c i a ls t r u c t u r e n y ：f r e ep r e s s , 1 9 6 8 ， p 7 4 9 1 黄瑞琪编译： 现代社会学结构功能论选读，台湾巨流出版公司1 9 8 4 年版，第6 7 页。 高德步： 产权与增长：论法律制度的效率，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第4 4 页 对法律做不同的定义会得出不同的认识，因此，笔者在此将法律界定为具体的法律规范。 第一章法院经济功能概述 法院经济功能的法理分析 为经济活动，尤其是资本主义市场交易活动提供了安全保障呢? 在此，区分法院经济 功能和法律的经济功能，有助于更直观地理解文章的中心议题。 一、静态与动态：两类功能作用形式上的不同 “法律制度所作的一般工作，就是塑造选择时的程序、描述和语境。因此，法 律通过帮助建立标准化的交易模式和行为模式来促进交易。标准化节省了交易谋划过 程中人们的努力。当各方当事人还未确定出特定的细节时，它就通过提供可预测交易 事项的方式建立交易者的自信心，这为那些还不存在密切、长久接触的当事人扩展了 交易的范围。圆然而，在西方社会，无论法律的经济意义有多大，作为一整套制度和 专门活动，它的最显著特征可能就是它明显的“隔离”状态。 因为，法律一经制定 便被立法者的意志所固定，人们的行为被看作是自由权、正义和法律的理想概念的机 械展开。这种“隔离 下的法律似乎独立于生活的其他方面，以一种静态的方式影响 着人们的行为和市场的运作。由此形成了一个集中了大堆深奥知识的神秘天地。法律 的繁杂和高深莫测，使得普通人望而却步。 可是，这种静态的方式在现代社会中发挥的功能越来越小，“人们已经不再直接 参考、依仗正式法律规范指导自己的行动。这已经成为现代经济活动的最显著要素。 那种仅仅从纯粹的法律文本来对法律功能的研究，已经越来越难以对复杂的现实问 题进行精细的定义和描述。笔者认为，尽管在某些时候，立法者和法律工作者们趋向 于将法律之制度性限制强加于现实，但法律更多是紧随而非引导着现实。因为“法律 拥有一个重要的实践维度。 它要求法院必须动态地应对经济和社会发展的需要，把 法律作为满足社会需要的工具。这也就意味着法律“除了被当作抽象逻辑以外，更重 要的是一种社会体验。只有在法学书本里，法律规则才有自己的生命力。除此之外， 这些规则只有通过对实际社会现象和社会关系的运用，才会体现出其内含和意义。 笔者以为，有两种力量促使着法律经济功能的动态发展：其一是社会规范。在市 美 凯斯r 桑斯坦编：行为法律经济学( 导论) ，涂永前等译，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 页。 参见 美 詹姆斯威拉德赫斯特： ，郑达轩译， 法律h 版社2 0 0 6 年版，第3 4 3 5 页。 英 罗杰科特威尔：法律社会学导论，潘大松等译，华夏出版社1 9 8 9 年版，第1 8 页。 美 阿维纳什迪克西特：法律缺失与经济学：可供选择的经济治理方式，郑江淮等译，中国人民大学出 版社2 0 0 7 年版，第6 页。 美 乌戈马太：比较法律经济学，沈宗灵译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 l 页。 英 罗杰科特威尔：法律社会学导论( 序) ，潘大松等译，华夏出版社1 9 8 9 年版，第l 页。 6 法院经济功能的法理分析第一章法院经济功能概述 场上，相比于法律规定的标准化模式，人们享有相当广泛的自治领域，可以“自下而 上”地制定行为规范，并逐步发展为社会规划。实际上，“为了减少不确定性，降低 风险成本和交易成本，市场经济本身就会创造出许多行为规则。 这种“自下而上 地获得社会规范的过程增进了效率作为行为规则，它们便利了社会相互交往，社 会规范本来就是人类相互交往中法律形式的主要的实质性源泉。其二是法院的判例 制度，尤其是在普通法系中，先例是保持法律可持续性、稳定性的因素，法院通过遵 循先例及法令原则的严格适用而延续先例，而同时又依据当下的各种倾向对它们作出 推演和调整。因此，法院并不是先例的奴隶，司法过程是诸种状态和事物的融合并从 而造就一系列的无限交互作用的意义和价值的更新及创造的动态过程。法院可以被看 成是价值和意义在社会交换过程中做不断扩展的平台，为社会交换的方法、过程和结 果提供了各种动态的、指称性的符号系统。它为市场交换设立了各种动态的指示灯， 以便各种意义和价值在彼此之间进行不断的作用和反作用。由此可见，法院虽无法创 设市场机制，但却维持着市场的正常运行。 二、普遍正义与个案正义：两类功能价值追求上的差异 一项法律手段或交易的真正特征包括了其自我描述之外的很多内容。一直以来， 由立法机关制定的法律被视作是利益集团之间相互斗争和妥协的产物。它以“中人” 为标准，创设出种种标准化的行为模式，但其缺陷在于无法包含人类经济生活的所有 情形。在某种意义上说，法律就是按照“最多数人的最大幸福 原则所书写的，追求 一种能够为大多数人所接受的普遍正义。这就导致法律与法律的实施之间存在巨大的 张力。如果仅仅依照抽象规则行事，以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵 循法律科学阐述的“原理 和只有在法学家想象的天地里才有的“公理 ，那种由法 律所包含的经济和功利意义确定的当事人的期望往往落空。然而，从法律逻辑来看， 这种意义是“非理性的。 笔者以为，这种普遍正义导致制定法并不能自动得到履行， 换言之，那种完全经济和功利的法律功能并不能充分落到实处，充其量出只是为强者 提供施展机会的舞台。 毛寿龙：中国政府功能的经济分析，中国广播电视出版社1 9 9 6 年版，第2 5 页。 美 埃德加多巴斯卡哥利亚、威廉赖特利夫：发展中国家的法与经济学，赵世勇、罗德明译，法律出 版社2 0 0 6 年版，第l l 页。 德 马克斯韦伯：论经济与社会中的法律，张乃根译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第3 0 8 页。 7 第一章法院经济功能概述 法院经济功能的法理分析 因此，“法律是经济增长的必要而非充分条件，抑或既非严格的必要或充分条件， 而只是一个积极因素 。其他因素无疑也影响着经济的增长。这也是为什么大陆法系 国家的法官在审理案件的过程中，面对抽象规则和具体案件之间的距离，以及现实生 活的迅速变化和法律规定的相对稳定之间的矛盾等问题时，“在表面上受限于先存法 律规定的外衣下，却经常超脱现实规则的局限以保证个案处理的公正。 回由此看来， 法院的经济功能要求法院在司法过程中，在法律和先例的约束下，综合考虑影响经济 发展的各种法治变量，把公正的观念融合于具体的规范，将法律适用到立法者也不能 详尽预测他们所制定之法律能够适用的所有不同情形，以实现个案正义。因此，法院 判决使得进入法院的一般人尤其是商人能够在司法过程中知道法律规则所 要表达的全部详细内容，进而指导生活在社会之中人的行为准则，使他们的法律期望 与其公正观念相符，特别是在社会出现新情况或异常情况时。也就是说，法院的判决 使得规则的含义更加明确，更有利于稳定市场预期，从而促进经济增长。由此可见， 法律的经济功能必须在法院的辅助下才能全面落实，而法院在这从普遍、抽象正义向 个别、具体正义的跨越中实现自己了的经济功能。 第三节影响法院经济功能的因素 区分清楚法律的经济功能和法院经济功能之后，笔者所要考虑的一个问题是，究 竟哪些因素在影响着法院经济功能的正常发挥? 一般认为，“一个有效率的司法制度 理应包括如下几个关键要素：法院内相对可预见的结果；公众对法院的易于接近性： 案件处置的合理时间以及能够提供充足的补救措施。 进言之，我们需要这样一个法 院系统：“判决要公正，审判过程中资源充足，事实认定过程公平、充分，审判时间 不拖延过长，不给当事方造成不必要的经济负担或其他困难。 从上述论述中，可 以抽象出四大因素，它们实际地影响着法院经济功能的有效实现。 张千帆：宪政、法治与经济发展，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第4 5 页 美 马丁- 夏皮罗：法院：比较法上和政治学上的分析( 译前序) ，张生、李彤译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第3 页。 参见 美 埃德加多巴斯卡哥利亚、威廉赖特利夫：发展中国家的法与经济学 ，赵世勇、罗德明译，法 律出版社2 0 0 6 年版，第5 l 一5 2 页。 美 弗莱彻：公平与效率，熊丽霞译，载宋冰编：程序、正义与现代化外国法学家在华演讲录，中 国政法学出版社1 9 9 8 年版，第4 3 9 页。 8 法院经济功能的法理分析第一章法院经济功能概述 一、司法成本 实际上，传统的经济理论并没有低估法院对于经济发展的重要性，但其缺陷在于 原有的前提预设与社会事实严重不符，即事先假设存在一套完善的正式法律制度，国 家使用强制力的垄断权，并且按照社会福利最大化的目标来解释和执行法律。不仅如 此，即使认识到信息不对称以及交易成本存在的普遍性，学界仍然隐含地假设法律在 零成本的状态下运行。 然而，司法是有成本的。司法成本包括两个方面：一是维持现有法律制度的精确 性所消耗的社会资源；二是为解决法律纠纷所花费的私人或诉讼主体的成本。法律 制度来自人们对制度精确性的要求，“精确性问题同所有的法律程序都有关系，涉及 法律程序的规则包括预备书面证词、证据开示、审判行为以及上诉等，这些程序规则 都会影响到法律制度在支付了合理成本之后产生正确结果的能力。圆所以说，制度越 是精确，个人遵守法律规则的程度也就越高。然而，更为精确的法律程序存在着其根 本缺陷：“它们通常会增加法律制度的成本，这样就会使当事人的福利减少。因此， 法律制度的精确性和司法成本之间的关系极其微妙。 当事人的成本主要包括为其行为支付的成本( 如预防成本、履约成本等) 以及这 些行为对他人造成的影响( 如损害程度、所承诺的货物是否已经交付等) 。在诉讼中， 当事人的成本来自以下几个方面：首先，法院得出和执行一项判决需要花费很长的时 间。不仅如此，当事人为遮掩诉讼存在的事实，也客观上会增加诉讼的复杂程度，这 正象学者所指出的那样，“有时诉讼各方避免让公众知道他们卷入了官司，因为未来 的潜在交易伙伴会认为他们在应对环境变化时缺少灵活性，不愿意重新谈判协商。 鲫 其次，在计算损失时，法院很可能会保守估计，甚至有意识地遗漏某些内容，比如投 机性利润损失，这部分利润往往被原告估计过高。再次，法官必须预计到可能出现的 所有情况，即使他们缺少只有内部人才能了解的有关特定行业的专业知识。为获取这 方面的信息，法院必须支付额外的成本。最后，法院可能要求当事人公开披露商业机 会、成本和收益等相关信息，而纠纷的一方或双方却不愿意公开，由此增加了案件审 高德步：产权与增长：论法律制度的效率，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第4 6 页。 美 路易斯卡普洛、斯蒂文- 沙维尔：公平与福利，冯玉军、涂永前译，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 4 1 页。 参见 美 路易斯卡普洛、斯蒂文沙维尔：公平与福利，冯玉军、涂永前译，法律 版社2 0 0 7 年版，第2 7 4 页。 美 阿维纳什迪克西特：法律缺失与经济学：可供选择的经济治理方式，郑江淮等译，中国人民大学出 版社2 0 0 7 年版，第2 8 页。 9 第一章法院经济功能概述法院经济功能的法理分析 理的难度。 从制度成本上看，司法成本虽然是由国家来承担，但国家承担的最终结果依然是 通过税收的方式转移到个人身上，总体说来，司法成本的增加会使公民的福利减少， 这种福利的减少会达到需要通过向公民征税为法庭成本提供经费支持的地步。换言 之，在一定程度上，司法成本的攀高，使得“利用公共服务的交易费用越高，对一国 经济的负面影响就越大。从诉讼当事人的角度看，诉讼成本严重影响到人们对于诉 讼程序的使用，因为在过高的诉讼成本之下，当事人一般会远离诉讼程序而另寻他途。 “在美国，商人避开法院，是因为诉讼需要高额的费用( 时间和金钱) 。没有一个美 国商人会不进行法律咨询就考虑提起诉讼，采取该行动，他会使自己处于非常痛苦的 要求告知程序中。他同样也受到担心诉诸法院可能会影响与客户之间关系的阻碍。 圆这也可算是由于司法成本增加而引起的边锁反应。 二、司法效率 英国有句法谚：迟来的正义不是正义。这句古谚形象地说明了司法效率低下的代 价是多么的昂贵。笔者以为，司法效率过低，将造成对法院结果预期的不确定性，使 得司法的经济功能大打折扣。这种不确定性妨碍了许多潜在的互利交易的开展这 些交易要在彼此不熟悉的团体或新兴企业间进行。于是，那些互利的交易只能依赖于 原有的信誉，交易也只能在当事人彼此了解的情况下进行，导致社会交易机会的大大 减少。所以说，司法效率对于经济的影响是巨大的。 司法效率低下的一个重要表现就是案件积压。有资料显示，“尽管中国的法院每 年大约处理3 5 0 万宗民事和经济案件( l u b m a n ，1 9 9 7 ) ，但根据中国最高人民法院1 9 9 8 年年末的报告，中国的法院积压了近1 0 0 万宗案件，有些甚至要追溯至1 9 4 9 年( h e s h e n g ，1 9 9 8 ) 。 虽然这是十多年前的数据，但是足以反映出国内案件积压的严重 程度。据统计，2 0 0 8 年全国各级法院受理案件1 0 7 11 2 7 5 件，审结、执结9 8 3 9 3 5 8 件， 同比分别上升1 0 9 1 和1 1 1 7 。虽集中清理，但2 0 0 9 年7 月底全国法院仍有未结 美 埃德加多巴斯卡哥利亚、威廉赖特利夫：发展中国家的法与经济学，赵世勇、罗德明译，法律出