（法学理论专业论文）论司法救济权.pdf

内容摘要 司法救济权是指任何人当其宪法和法律赋予的权利受到侵害时，均享有向独立而无 偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯做出公正裁判的权利。司法救济权是一项宪 法上的基本人权，已经被普遍的写入各国宪法，并也已经得到了世界人权宣言、公 民权利和政治权利国际公约等国际人权公约的确认和保障。然而，对于这样一项带有 普适性的基本人权，却没有得到我国宪法和法治实践应有的确认。这与建设法治国家、 构建社会主义和谐社会的目标极为不符。因此，我国应将司法救济权纳入公民的宪法权 利体系之内，并改革现行的普通诉讼制度，建构宪法诉讼制度。 关键词：司法救济权改革宪法诉讼 a b s t r a c t r e m e d i a lj u r i s d i c t i o nm e a n sw h e np e o p l ec o n s i d e rt h e i rc o n s t i t u t i o n a lr i g h t sa n dl e g a l r i g h t sb e i n gv i o l a t e d ，t 1 1 e yh a v er i g h tt ob r i n gl i t i g a t i o nt oi n d e p e n d e n ta n di m p a r t i a lc o u r ti n o r d e rt og a i nt h ef a i rc o g n i z a n c ea n dv e r d i c t a st h ep a r to ft h eb a s i ch u m a nr i g h t si n c o n s t i t u t i o n , r e m e d i a lj u r i s d i c t i o nh a sb e e nr c m e d i e di nal o to fw e s t e r nc o u n t r i e s m a n yo f t h ew o r dh u m a nr i g h t s p a c t s ，s u c ha s u n i v e r s a ld e c l a r a t i o no fh u m a nr i g h t sa n d i n t e r n a t i o n a lc o v e n a n to nc i v i la n dp o l i t i c a lr i g h t sh a v ea f f i r m e dr e m e d i a lj u r i s d i c t i o na sa b a s i ch u m a nr i g h t b u ti nc h i n a , c o n s t i t u t i o nh a sn o td i r e c tr e g u l a t i o nr e l a t i n gt or e m e d i a l j u r i s d i c t i o n i t sn o ta c c o r dw i t ht h et a r g e t so f c o n s t r u c t i n gac o u n t r yu n d e rt h er u l eo f l a wa n d h a r m o n i o u ss o c i e t y s oc h i n as h o u l dp u ti ti n t ot h es y s t e mo fc i t i z e n sc o n s t i t u t i o n a lr i g h t s ， a n dr e f o r mt h ec u r r e n tc o m m o nl i t i g a t i o ns y s t e mi nt e r m so fc o n s t r u c t i n gt h ec o n s t i t u t i o n a l l i t i g a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：r e m e d i a lj u r i s d i c t i o n ，r e f o r m a t i o n , c o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n i j 引言 一、选题依据 在当代中国的法治发展史上，一个本应该受到中国学者关注、却事实上已经 被忽视很久的现象是对公民司法救济权的确立与研究。遍观目前世界上法治发达 国家的司法实践，司法救济权已经被普遍的写入各国宪法并在实践中得到良好的 发展。司法救济权作为一项基本人权，也已经得到了世界人权宣言、公民权 利和政治权利国际公约等国际人权公约的确认和保障。然而，对于这样一项带 有普适性的基本人权，却没有得到我国宪法和法治实践应有的确认。这与建设法 治国家、构建社会主义和谐社会的目标极为不符。有鉴于此，探讨司法救济权的 有关理论并进而研究中国司法制度的改革路径就具有重要的理论价值和现实意 义。 二、研究现状 二次世界大战之后，随着社会关系的同趋复杂和多元化，国家必须提供更多、 更有效的排解纠纷的能力和手段，以回应社会现实的需要和加强对人权的保障。 同时，随着立宪化的第二次浪潮( 有学者讲其称为“现代立宪主义”) ， 基于保 障基本人权的理念，司法救济权的宪法化成为现代法治国家宪政发展的大趋势， 许多国家的宪法对公民的司法救济权都作了明确而具体的规定。许多国际人权公 约，如公民权利和政治权利国际公约，经济、社会和文化权利国际公约等 均规定了公民的司法救济权。司法救济权也逐渐丌始引起我国学者的关注。最早 在我国法学界适用司法救济权这一概念的学者是苗连营教授，他对于司法救济权 所下的定义是“任何人当其宪法和法律赋予的权利受到侵害时，均享有向独立而 无偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯做出公正裁判的权利”。 国内也有 一些学者分别从诉权、诉讼权等角度对司法救济权的部分内容进行了研究。但这 些概念要么不如司法救济权表达的确切，要么其内容已经被司法救济权的内含所 包括。 1 莞诺卡佩策蒂等著：当事人摹奉程序保障权0 未柬的民事诉讼，徐昕译，法i 辛, q l 版 2 0 0 0 年版，第1 3 页。 4 苗连营：公民- d 法救济权的入宪问题之研究，载中国法学，2 0 0 4 年第5 期。 1 三、研究目的及意义 司法救济权是公民应享有的一项基本人权，也是一项基本的宪法权利。我国 已经把“尊重和保障人权”写进了宪法，并提出了建设法治国家、构建和谐社会 的目标。但是由于我国目前还没有在宪法层面明确规定公民的司法救济权、普通 诉讼程序还存在着很多漏洞以及宪法诉讼制度在我国法治进程中不应有的缺失， 导致公民的一些权利在受到侵犯以后无法得到及时而有效的救济。因此，从理论 上梳理出司法救济权的合理性基础、探讨在宪法层面规定公民司法救济权的可行 性、对现行的普通诉讼制度提出完善意见并最终在我国建构起符合我国国情的宪 法诉讼制度，即成为本文的写作目的。同时，笔者希望通过这一研究，能对我国 的人权保障事业、法治社会的进程及构建社会主义和谐社会的目标起到一定的推 动作用。 一、司法救济权的法理分析 ( - - ) ，司法救济权的概念与特征 1 、司法救济权的概念 所谓司法救济权，是指任何人当其宪法和法律赋予的权利受到侵害时，均享 有向独立而无偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯做出公正裁判的权利 ”。从这一权利定义来看，司法救济权主要包含以下几个方面的含义：首先是接 近法院的权利。即公民、法人或其他组织在认为自己的权利受到不法侵害时，有 权向合格的法院提起诉讼并要求其予以保护。其次是接受法院的正当审讯权。当 一项争议被提交给法院后，当事人有权在法定的程序和时效限制内，得到法院公 正而无区别的审讯或裁判。最后，接受争议的法院主体应该适格。这要求法院应 该能够独立的行使专有司法管辖权，并排除一切外部势力对其独立审判权的干 涉。 2 、司法救济权的特征 ( 1 ) 司法救济权是公民应享有的一项基本人权 人权，是指人作为人所应该享有的权利。人权最根本的价值就在于通过现代 4 苗连营：公民i j 法救济权的入宪问题之研究，载中国法学，2 0 0 4 年第5 期。 2 法治社会制度上的设计，使其能得到彻底的实现。在自然法学者的眼中，人权是 “天赋”的，是不可剥夺的。这种人权观只是强调了其“应然性”的一面，却没 有指明“天赋”了哪些具体的明确的人权。如果不能在制度上具体的表明人权的 各项具体内容，这种人权便缺少实质的保护意义。通常，从逻辑上来看，所谓人 权的应然性主要来自两个方面，一是制度的确认；二是制度外价值的要求。制度 外价值的要求一般可以总称为道德性人权，这种人权不具有普遍的意义。道德性 人权的应然性从属于道德的特性。制度所确认的人权是通过制度的力量来创造 的，可以依靠制度手段加以保障。在制度效力所及的范围内，人权的应然性是可 靠的回。司法救济权就是这样一种在法律层面对人权进行救济的制度性权利。没 有这项权利，其他各项人权就只能是一种停留在“自然状态”中的道德性人权而 不可能获得实在的制度性力量的保护。公民在宪法上的各项权利的实现，除了需 要普通法律的具体化、行政行为的积极引导外，更有赖于司法救济权作为最后一 道屏障。从这个意义上说，司法救济权就是公民权利的最后一道防线。 ( 2 ) 司法救济权是一种保障性权利，更是一项宪法权利 从现代宪政理念出发，司法救济权是宪法和法律所保护的其他性质的人权的 保障性权利，更是一项宪法权利。因为，法律上的人权的实然性取决于政府对法 律上的人权的应然性的保障。也就是说，政府根据宪法所行使的国家权力与宪法 所保障的基本人权处于平等的地位。由于政府根据宪法规定所享有的国家权力很 容易疏忽对宪法所保障的人权的保护，因此，必须在宪法制度上建立一种救济性 的人权保障机制，使得政府根据宪法规定所享有的国家权力不能随意超越于宪法 的规定。要做到这一点，只有通过司法救济权的彻底性才能实现。即公民应当依 据宪法有权将政府行使国家权力侵犯宪法所规定的基本人权或者是未根据宪法 的规定有效地履行人权保护责任的行为通过宪法评价的方式予以纠正。所以，依 据宪法对宪法和法律所规定的人权做出保护应当是法律上的人权保护最有效地 手段。普通诉讼一般只能解决政府具体行为不符合宪法所规定的保障人权要求的 问题。但是，只有当政府的抽象行为也符合人权保护的要求时，才能真正的在法 律制度上使人权保护穷尽法律上的所有措旋。如果公民不能依据宪法来保障自己 的人权，这就意味着立法权或者是政府的其他权力在宪法面前相对于人权而言拥 芟纪宏：论人权的t 司法救济，载法商研究，2 0 0 0 年第5 期。 4 苗连传：公民r d 法救济权的入宪问题之研究，载t 中国i 上学，2 0 0 4 年第5 期。 3 有特权。因此，缺少宪法诉讼制度的法律上的人权保护只能促使政府部分地履行 保障人权的责任，而不是全部。故在没有宪法诉讼制度存在的情况下，由于司法 救济权受到制度的限制，使得法律上的人权实然性产生严重瑕疵，人权的法律保 护也就失去有效性。既然人类在进入文明社会之后，摒弃了用武力解决纷争的丛 林法则，国家就应当设置独立而公正的合格法院，建构公正、理性的司法程序和 制度，保障每一个人都享有通过这样一套机制来解决纠纷、维护自己利益的权利。 这样，通过司法审判活动，来建立稳定的社会秩序，协调各利益主体之间的相互 关系，保障每一个集团和个人的合法权益，便成为近现代民主政府所提供的能为 全体公民所共同享有的一项重要的“公共物品”，也成为政府的一项重要职能， 甚至是首要职能。司法救济权也由此成为宪法上的一项基本人权，其行使与保障 首先需要由宪法做出安排。回 现代国家虽有纠纷解决的机制，却无主动解决纠纷的义务。当公民权利受到 侵犯后，就需要借助司法救济权对受到侵犯的权利进行救济。从法律制度上看， 相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性和穷尽性来保障法律上的人权的 实然性的只有司法救济权，也就是法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈 述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人权而言时基础性的，也 是绝对的。如果一种法律制度不能绝对地保障公民提出保障人权要求的权利，那 么，法律上所确认的人权也就不具有实然性的价值，法律上的人权应然性也就无 法得到实然性的支撑，法律在保障人权中的作用就不可能超越于道德对人权的保 护水平。所以说，诉权是现代法治社会中第一制度性的人权。罾因此，现代法治 国家应该在宪法层面对公民的司法救济权予以确认，以便当个人权利受到侵害 时，能通过这一途径寻求公正而有效的权利救济。由于这种救济渠道和手段本身 同样需要上升到法律甚至是宪法的层面加以确认和保障，从而，对受侵害的权利 进行救济的手段与被救济的权利本身一样具有了权利的外观。当然，于其他权利 相比，司法救济权从功能上看属于辅助性权利或恢复性权利，是一种保障性的人 权。囝 ( 3 ) 司法救济权的实现需要司法权予以保障 现代意义上的司法一词是指审判或裁判，这是基于三权分立的宪法理念而对 3 苗连营：公民司法救济权的入宪问题之研究，载中国法学。2 0 0 4 年第5 期。 4 典纪宏：论人权的| d 法救济，载法曲研究，2 0 0 0 年第5 期。 4 苗连营：公民u j 注救济权的入，先问题之研究，载中田法学，2 0 0 4 年第5 期。 4 权力所作的划分。这一划分是以权力行使与规范问的关系而做出的，是一种形式 上的划分，具有普遍意义。依据这一理念，创造规则的权力是立法权，执行规则 的权力是行政权，而依据规则做出裁决的权力则为司法权。在现代法治国家的人 权实现与救济中，司法权具有举足轻重的意义。任何社会的正常运作都离不开权 力的有效运作和权力滥用的防止，这两方面都离不开司法权的介入。司法权具有 独立性、被动性及终局性的特征。独立性是司法权不同于其他国家权力的最为显 著的特征，其最基本的含义是指司法机关及其工作人员在从事司法裁判活动过程 中，独立自主的认定案件事实和适用法律，不受来自司法机关内部和外部的影响 和干预。司法权独立能够保证司法机关做出的裁判结论最大限度的接近法律的意 志和精神，是法治实现的最高水平。司法权的独立性是由司法职能的特殊性所决 定的。司法机关的职能和地位，决定了必须实行司法独立。因为法院是裁判各种 法律纠纷的场所，也是法律实施过程中最后一道防线，如果司法权不能独立，法 院就有可能偏离法律的原则和精神，动摇整个国家的基础。作为一项具有广泛性 的共识，司法权独立是现代司法不可或缺的要素，也是法治国家普遍承认和确立 的基本司法准则。作为一项法治原则，它调整着法治国家中司法机关与立法机关 及行政机关等其他职能部门相互之间的关系，构成了现代法治社会的基石。没有 司法权的独立就没有现代司法制度。现代社会司法权独立程度的高低，已经成为 衡量一个国家民主与法制水平的重要指标。司法独立不仅是权力分立的主要架 构，而且是法治精神的重要指标。同时，司法权还是一种被动性的权力。司法权 只有在存在着纠纷并且该纠纷提交到司法机关后，才能启动和运行。司法权只能 对当事人提出的诉讼请求和理由进行裁判，而不能在当事人的主张和请求之外主 动的行使。司法权的被动性主要表现在以下几个方面：第一，整个司法程序非因 当事人的请求不得启动；第二，司法程序必须围绕着当事人的请求事项来进行， 法院或法官不得在当事人请求之外行使司法权：第三，司法程序一旦启动必须依 照法定程序推进，法院或法官既不能随意加快程序、省减程序，也不得随意拖延 程序、中断程序。司法权的被动性主要体现在程序和实体两个方面。从程序方面 来看，司法权的启动只能由当事人进行，法院未经当事人的请求不能主动的展开 司法程序。其基本要求是，司法机关的所有司法活动只能在有人提出申请以后才 能开始。没有当事人的起诉、上诉和申诉，法院不能主动发动一个诉讼程序来审 查案件。正如西方法谚云：“无诉讼既无裁判，无诉求既无法官。”从实体方面来 s 看，法院旦受理当事人的起诉或控告，其裁判的范围也只能局限于起诉书上所 载明的被告人和被控告的事实，而绝不能超越起诉的范围而主动去调查审理未经 指控的人或事实。司法权的终局性是指法院对双方当事人之间的争议做出生效裁 判之后，除非依照法律的特别规定，不得对该项争议进行重新审理和裁决：当事 人也不得就同一争议要求法院再次处理。法院一旦对有关的社会纠纷以生效裁决 的方式加以解决后，法院做出的裁决就具有终局的效力，不得将同一纠纷再次纳 入司法程序的范围之内。在正常的法治状态下，权利存在与否的最终裁判权以及 权利纠纷的最终解释权都应当有代表国家行使审判权的法院排它性地所独占。法 院对某一案件做出的裁判生效之后，也就意味着纠纷得到了最终的解决。对不执 行裁判的当事人，国家可以通过强制力来保障判决内容的实现，任何力量都不得 动摇或否定司法裁判的权威与效力。其他任何公权利机构的决定都有可能受到另 一个公权利机构的挑战、质疑乃至否定，而司法机关的终审判决在一般情况下， 却不再接受审查而具有终局性的权威 。正所谓“经过司法裁判所认定的事实关 系和法律关系，都被一一帖上封条，成为无可动摇的真正的过去。”圆从这个意义 上讲，权利是由判决创造出来的，“获得法院的判决，也就可以说获得了权利在 观念上的实现。”。人们通常所说的“司法最终裁判原则”，其实就指明了司法裁 判对于个人权利的最终救济和终局保障作用。函司法裁判是国家向每一个公民个 体所提供的唯一具有平等性、终局性的主张权利的法律救济制度，是公民个人直 接主动参与其间的法律活动。在此意义上，甚至可以说，司法权是直接实现公民 权利的权力，司法制度及司法程序是为公民而设置的，而不是国家特权的反映； 这也意味着司法权在权利的实现与保障方面应当发挥最终的决定性作用。 ( 二) 司法救济权的逻辑起点与价值取向 1 、司法救济权的逻辑起点 在人类社会早期，国家还未曾产生，人类生活在自然状态之中。自然状态是 相对于国家或政治社会而言的。洛克认为，人类的自然状态是一种自由的状态和 平等的状态。他说，自然状态是一种完备无缺的自由状态，是一种平等的状态。 4 苗连营：公民司法救济权的入宪问题之研究，载中国法学，2 0 0 4 年第5 期。 。季j ! 东：法治秩序的建构，中囝政法人学i j 版社1 9 9 9 年版，第1 9 贝。 4 【f i 】谷口安平：程序的正义与诉讼，f 弧新、刘荣军详，中国政法人学出版社1 9 9 6 年版，第6 6 页。 4 陈瑞华：叫法权的性质以刑事d 法为范例的分析，载法学研究2 0 0 0 年第5 期。 6 极为明显地是，同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有 利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系。 在自然状态下，人们普遍的享有自然权利，这种权利是与生俱来的，即所谓的“天 赋人权”。在洛克看来，这些权利是造物主给予的，是与生俱来的，是任何人在 任何情况下都不可侵犯的，即使进入政治社会以后，人们仍然保留的权利。但是 这种自然状态并不是一种完美的状态，它本身也是有缺陷的。具体而言，自然状 态有如下的缺陷：第一，在自然状态中，缺少一种明文规定的、众所周知的法律， 即缺少为共同的同意所接受下来的是非标准及裁判他们之间的尺度；第二，在自 然状态中，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的开明的和公正的裁判 者；第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执 行。o 由于这些问题的存在，人们在发生纷争时，对问题的解决有时可能不公正， 往往只能采取最原始的同态复仇和私力救济。随着私有制的出现，人们之间的纠 纷频率逐渐增高，这种原始的同态复仇及私力救济手段越来越无法保障人们所享 有的权利，人们经常处于不安和危险的状态之中。也就是说，在自然状态中，人 们的人身和财产的安全是缺乏保障的，人们在理性的指示下，不得不脱离自然状 态而建立政治社会，国家也因此而产生。人们相互之间缔结契约，组成政治共同 体国家，并使其具有公共裁决的权力和立法权威，“以谋他们彼此之间的舒 适、安全和和平的生活，以便安稳的享受他们的财产并且有更大的保障来防止共 同体以外的任何人的侵犯”。 在洛克看来，国家是人们订立契约的产物，国家作 为政治实体是人们让渡自己全部或部分的权利而组成的，国家权力正是来源于人 们转让的自然权利，也就是说，公共权力的真正源头只能是人们转让的自然权利。 由此，国家开始干预社会成员的纠纷，以第三者的身份解决纠纷，用国家力量取 代私力救济。这样，国家就有了进行公力救济以解决争端的职责。与此相应，公 民也就产生了要求国家裁判的权利及对其参与裁判权进行保障之权利。对此，近 现代思想家关于国家作用的论述可以印证，例如，德国近代著名的思想家威 廉冯洪堡认为，国家最优先的义务之一就是强调和裁决公民权利的争端，在 社会里，公民安全主要赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务 转让给国家。但对于国家来说，从这种转让中产生了义务，因此，如果公民 。【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳，嚣菊农译。北京：商务印书馆1 9 9 3 年敝，第5 页。 。i 英l 洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳，罂菊农译。北京：商务印书馆1 9 9 3 年皈，第7 7 - - 7 8 贞。 。【英】洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳罂菊农译。北京：向务印书馆1 9 9 3 年版，第5 9 贞。 7 之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决，并且在占有权利上要保护拥有权利 的一方。国需要注意的是国家的公力救济在前期具有很大的任意性，国家注重强 力裁判和社会稳定地维护，并不特别关注冲突主体的权益保护。只是到了近现代 社会，随着启蒙思想、法制思想的发展和弘扬，国家的公力救济才有了维护冲突 主体权益、保障公民要求司法救济权利的根本性质。因此，公民使用司法制度、 维护权益的要求是一种权利，与之对应，国家的裁判是一种义务，而不是国家赐 予公民的恩惠。公民这样的一种权利就是司法救济权。它的出现也被视为“人类 社会结合合理化的主要标志与力量”。当人们不得不自己捍卫自己的主观权 利的时候，严格意义上的人类社会是不存在的，那里通行的还是弱肉强食的丛林 规则。只有当人们具备了正当的行为乞求：向社会权威或向公众“诉苦”、要求 给予救济，并且这一行动能够引起社会权威或公众的裁决行动的时候，纠纷的解 决才由暴力方式走向“说理”的方式，人类才存在较为稳定的、建立在理性之上 的模式化的联系，这才有了真正意义上的人类社会。圆人类社会区别于非社会的 人群的一个标志是人的行为的可预测性，人们可以相互预测行为的结果，从而形 成一定的社会结构。人的行为的可预测性建立在产生一种新的取代个人强力的 “社会力”，这个社会力的作用即在于取代强力而通过一定的程序、依据社会公 认的道理来解决纠纷。这个社会力启动的力量既是司法救济权。最初司法救济权 的义务主体就是社会本身，它的保障依赖哈贝马斯所说的“元社会担保”。到社 会规模扩大与社会结构复杂化以后，公权力的保障就替代了元社会担保。诚如康 德所证明的，在国家垄断了强制力以后，随着从自然法向实证法的过渡，“这种 对使用强制力的授权变成为对提起诉权的授权。” 由此可见，司法救济权是一种 早于公权力的、在任何人类社会中都存在的一项起码的权利，是一项道德的权利。 它的逻辑起点在于人作为社会共同体一员的资格，社会共同体的任何一员都具有 这项权利。在民主社会里，政治权力的任务是保障公民的权利，正是司法救济权 使公民诉权外的权利得以实现。同时，在民主社会里，司法救济权的对象不仅仅 是个人或私权主体，更为重要的是公权力主体，特别是立法者。因此，立法者在 法律上规定司法救济权是理所应当的，但它并没有创造任何权利，只是实现了权 4 【德l 威廉冯洪堡：论国家的作用，中国社会科学出版手 1 9 9 8 年版，第1 3 7 页。 4 周水坤：诉枞法理研究论纠，载中国法学，2 0 0 4 年第5 期。 。【德】哈贝马斯：红事实与规范之问关十法律和民主往治周的商谈理论，摩世骏译，生活读书新 知三联书店2 0 0 3 年版第3 3 - - 3 4 页。 8 利形态的改变而已。 2 、司法救济权是人权理论的必然要求 人权，是人作为人所应该享有的权利。它是以人为本，尊重人、保护人的理 念及国家哲学的具体要求。现代意义上的人权观念，是由启蒙思想家们提出的， 是近代欧洲1 4 1 5 世纪文艺复兴运动和1 7 1 8 世纪启蒙运动的产物。人权首先 是一种建立在理性基础之上的以人为本的理念，进而成为一种国家哲学。中外不 少学者认为人权是一种最低限度的道德标准，它要求不仅要避免公民的权利受到 侵犯，而且要在权利被侵犯后给予及时、有效、公正地救济。如果公民之间的纠 纷不能得到公正、迅速的解决，公民的权利损害不能获得救济，则所谓尊重和保 护公民的人权就成为泡影，公民的权利就会任由侵害，立法的规定就任由践踏。 所以规定并依赖于公民司法救济权的行使，公民的权利方可能得到周全保护与救 济。从人类社会的发展历史来看，社会成员的权利遭受侵犯后不能得到恢复，往 往肇始于诉讼权受限、无法接近法院、进入司法程序，其次才是由于审判不公正、 公民诉讼权被弱化和剥夺。回这方面的典型例证莫如英国的令状体制。自1 2 世纪 亨利一世在位后长达几世纪的英国，如果社会成员的权利被侵害，欲自王室法院 获得救济，完全要看他能否获得一纸加盖君主名衔的令状。因此，“在令状体制 下，若欲求得法院之救济，则原告有义务选择适当之诉讼方式。否则，王室法院 将不能给予任何救济，如诉讼方式选择不当，则无救济而言。甚至不许再行起诉”。 “在这种情况下之权利存在，取决于法院救济之存在；而法院救济之存在，又取 决于此一令状之存在”。圆美国在南北战争之前也曾长期对黑人的司法救济权进行 限制。美国联邦最高法院首席大法官泰纳在1 8 5 7 年的一个判决中声称：1 7 8 7 年 宪法所讲的公民并不包括黑人，黑人无权在联邦法院中起诉。这一判决做出后4 年左右便爆发了南北战争。 在中国古代法制史上，不得越级上诉制度、限制老 幼残疾的起诉权制度、“亲亲相隐”制度、严格的状纸制度以及明清时期关于起 诉必须在“放告”日的规定等等，也都限制着民众诉权的行使。西而司法救济权 的直接意义就在于给每一个公民提供了一条实实在在的在合法的制度空间内主 张和实现自己权利的有效途径，从而使其成为维护脆弱人权的最强有力手段和确 。左i ! 民： 公民诉讼权：宪法与司法保障研究，载法学，2 0 0 1 年第4 期。 4 杨桢：英荚契约法论，北京人学j l ；版社1 9 9 7 年版。第3 6 0 - 3 6 1 贞。 4 沈宗灵：比较宪法，北京人学出版社2 0 0 2 年版，第3 1 8 贞。 4 张晋藩宅编：中田民事诉讼制度史，巴蜀书钍1 9 9 9 年版，第3 l ，6 3 、8 6 、1 8 9 贞；滋贺秀 三等：明 清时期得民问审判0 民间契约，法律j j ；版社1 9 9 8 年版，第3 9 2 - 3 9 8 页。 9 保宪法所确定的基本权利得到保护与尊重的基础性权利。国 3 、司法救济权是法治国家的必然要求 司法救济权的产生还与法治国家的要求和法治精神有关。在法治国家，国家 权力是分立制约的，这是法治国和宪政国的基础。在近代资产阶级思想家中，洛 克是第一个提出分权学说的人。他说：“在一切情况和条件下，对于滥用职权的 强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。”圆洛克论著道，人们加入了政治社 会，成为了国家的成员。他因此放弃了他为执行他的私人判决和违犯自然法的行 为的权力。由于他已经把他能够向官长申诉的一切案件的犯罪判决交给立法机 关，他也就给了国家一种权力，即在国家对他有此需要时，使用他的力量去执行 国家的判决。这些其实就是他自己的判决，是由他自己或他的代表所做的判断， 这就是公民社会的立法权和执行权的起源。孟德斯鸠在洛克的基础上，进一步完 善了分权理论。他说，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但 是，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们 使用权力一直到遇有界限的地方才休止。“从事物的性质来说，要防止滥用权力， 就必须以权力约束权力”。 孟德斯鸠的理想是，有一种政制，它既不强迫任何人 去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事。他认为，每 一个国家有三种权力：立法权力，有关国际法事项的行政权力，有关民政法规事 项的行政权力。依据第一种权力，国王或执政官制定l 临时的或永久的法律，并修 正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们婕和或宣战，派遣或接受使节， 维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。后 者称之为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。 孟德斯鸠认为， 这三种权力应该分别由不同的国家机关行使。立法权由两院制的议会行使；行政 权由国王或政府行使；司法权由法院行使。如果立法权和行政权集中在同一个人 或同一机关之手的时候，自由便不复存在了。因为国王或议会制定暴虐的法律， 并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在 了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力， 因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力 4 苗连营：公民日法救济权的入宪问题之研究，载中国法学，2 0 0 4 年第5 期。 4 【英1 洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳，罂菊农详。北京：商务印书馆1 9 9 3 年版，第1 4 2 页。 4 【法】盂德斯鸠：论法的精神，南务印书馆2 0 0 4 年版，第1 8 4 贞。 4 【法】盂德斯鸠：论法的精神，商务印书馆2 0 0 4 年版，第1 8 5 贞。 1 0 量。同时，基于立法权代表民意的有限性和行政权膨胀之事实，司法权最重要的 功能之一便是保障公民的权利和自由不受违宪行为、违法和不当之行政行为的侵 害。在此意义上，我们甚至可以说，司法权是公民的权力，司法制度及司法程序 是为了公民而设置，而不是为国家以及法官设置的。因此，在法治社会里，为了 实现用司法权抑制立法机关和行政机关对公民权利侵害之目的，赋予其司法救济 权、使其能够使用司法制度，就成为贯彻法治的基础条件。不仅如此，在法治社 会，一切社会关系以及权力的设置与运作都应受法的支配，而“国民是形成法的 主体，是促进法前进的原动力，而不仅仅是被统治的客体”。 为了保证公民法的 主体地位，理应赋予公民司法救济权，开放司法制度，使公民平等、充分地接近 法院，参与法的运作。缺少了司法救济权，公民法的主体地位将难以充分体现， 也必将在权力的肆意横行和压迫下淡化和削弱。 ( 三) 司法救济权与其他相关概念的区别与联系 1 、司法救济权与诉权 诉权的概念通常认为起源于罗马法中的a c t i o 。但在罗马时代，它只不过是 根据不同性质的案件采取不同的诉讼形式，只有开始诉讼的机能的含义，并没有 实质上赋予权利人以任何地位。圆1 9 世纪，德国诉讼法学者萨维尼在建构诉讼法 体系时，将诉权与实体法上的请求权视为一体，提出了私法诉权说。这种学说认 为，诉权是私法上权利的延伸或变形。由此之后，由于自由主义国家观的产生和 法治思想的发展，又产生了公法诉权说。 对于法治社会来说，诉权是主要的权 利。没有诉权，法律就无法正常运作，因而更谈不上法治。实现现代法治社会的 首要条件就是作为权利的诉权的存在与保障。唯有诉权能将公民维护法治的努力 与法官的行为相连接，也唯有诉权的行使，法官推进法治的行为才得以启动并取 得正当性。诉权是一项特殊的请求救济权利，它本身并不具有利益属性，只有通 过与其他权利的连接才能产生利益。诉权在权利体系中处于基础性的地位，其他 权利只有通过诉权的行使才能得以保障，才成为一项可以预期的利益；没有诉权， 其他的权利就只是一项主观的利益，而不是客观的、可以预期的利益。一般认为， 4 邱联恭：叫法现代化j 律师之任务，中国台湾五南幽书公司1 9 9 3 年版，第2 5 5 页。 4 【 | 】谷u 安平：程序的正义，诉讼，r 耵新、刘荣车译，中固政法人学出版 t1 9 9 6 年版，第6 9 页。 8j + 锡三：民事诉讼法研究，重庆人学m 版社1 9 9 0 年版，第1 3 7 1 3 8 负。 诉权的划分标准有两类，即实质意义上诉权和形式意义上的诉权。形式标准的依 据是实质标准。实质标准就是诉权所要解决的纠纷的性质，或诉权所要保护的权 利的性质。形式标准是指诉权在法律中的存在形态。在实质意义上，人类社会的 主要纠纷可以分为私权纠纷和公权纠纷，相应的诉权可以分为私权诉权和公权诉 权。私权诉权是以平等的主体为诉权对象的诉权，这里的平等主体是指法律上的 而不是实质上的。公权诉权是以公权力为对象的诉权，即专门针对行政权的行政 诉讼和针对行政权、立法权的宪法诉权。形式意义上的诉权分为民事诉权、行政 诉权、宪法诉权和刑事自诉权。诉权的内容主要包括起诉权、上诉权、反诉权、 申请再审权等。在诉讼过程中，诉讼双方法律地位平等并享有相同的或相对应的 诉讼权利。 司法救济权与诉权有着密切地联系，但是也有着严格的分别。从制度发展史 的角度看，宪法上的司法救济权是从诉讼法上的诉权演变而来的。诉权在近代之 前就已出现，近代以后，宪法成为人权的保障书，诉权升格为个体的元生需要， 从而也成为宪法上的一项基本人权。在绝对主义时代，当事人诉权的享有与 行使全凭当权者个人的任性与施舍。即使形成一些司法方面的常例，君主们也可 以随时打破，诉讼过程只是统治者个别意志法律化的过程，是统治者用以实现其 政治经济利益的工具和手段。只是到了近代民主政治制度确立之后，司法权的行 使发生了前所未有的变化，司法机关、司法程序及整个司法制度在人类历史上开 始有了相对独立的政治意义，伴随着这个过程的发展，诉讼活动中的政治神秘主 义和专断色彩开始削弱，民主化因素逐渐增强，司法救济作为一项基本人权开始 受到政治学、法学的青睐和价值哲学的关注与审视，并成为公民在宪法上的一项 基本权利。由此可见，司法救济权与诉权在制度化的发展轨迹上有着明显的不同， 司法救济权的入宪，决不意味着是对诉权的简单重复。司法救济权演绎的是 公民与国家之间的关系，是公民向代表国家行使审判权的法院所主张的权利，是 公民所享有的对司法制度这一公共物品的使用权，其直接目的在于请求法院做出 有利于己的裁判，并且只有国家及其司法机关才能满足这一权利主张。对于公民 的司法救济权，法院必须积极地履行自己的职能而使其得以实现，任何人包括法 院自己都不得放弃或让渡这一职能。缺失司法救济权，公民便难以走向法院、接 近萨义、获得救济，各项具体诉讼权的行使也将无从谈起。因此，司法救济权是 1 2 超越于起诉权、应诉权等具体诉讼之外的一项独立的权利，属于与自由权、平等 权相并列的宪法上的基本权利，体现着“公法之设目的在于保护私权”的宪政理 念。宪法所确立的司法救济制度应当成为普通法律建构具体的诉讼法律关系的模 型和公民能够享有各种具体诉讼权利的前提与基础；诉讼法上的各项具体诉讼权 利是宪法所确立的司法救济权的延伸和具体化，并必须体现宪政精神而不得削弱 或侵蚀该项宪法权利。如果没有为宪法所确认的司法救济权，也就不可能有现代 法治意义上的完整的诉权。既然宪法上的司法救济权与诉讼法领域的诉权有重大 区别，诉讼法对诉权的保障就不能替代宪法对司法救济权的保障，宪法做出保障 公民司法救济权的规定有着自己独特的价值内涵。 2 、司法救济权与诉讼权 诉讼权是我国学者左卫民教授提出的一个概念。所谓诉讼权，是指公民认为 自己的合法权益受到侵犯时，享有的提起诉讼要求国家司法机关予以保护和救济 的权利，即司法保护请求权。具体而言，公民诉讼权表现为各种类型诉讼中的起 诉权、应诉权、反诉权、上诉权，再审请求权等等。总而言之，凡属要求启动或 参加司法救济程序进行裁判之权利，均属公民诉讼权。 他认为，公民在各种诉 讼过程中享有的程序权利如意见陈述权、辩论权、辩护权、提出证据权、诉讼进 展知情权均不在其诉讼权的范畴内。他所强调的诉讼权重在公民启动或参加司法 程序，公民在诉讼中的程序权利则不具有此一特征。由此可见，诉讼权的内容与 司法救济权的含义的第一层面相当，其内容已经被司法救济权所包容。 二、司法救济权在国外宪法层面的确认 ( 一) ，外国宪法对司法救济权的确认 司法救济权的宪法确认，是指司法救济权为一国宪法所确认，成为一国公民 所享有的基本权利。既然司法救济权属于公法上的权利，必然要在宪法上寻找其 生存空间，这样把司法救济权作为一项基本人权加以确认，便成为各国宪政制度 中的一个普遍现象。从国外司法救济权的立法和实践来看，无论是英美法系国家， 4 苗连传：公民r d 法救济权的入宪问题之研究，载中固法学，2 0 0 4 年第s 期。 4 左l j 民：公民诉讼权：宪法 jt d 注保障研究，载法学，2 0 0 1 年第4 期。 1 3 还是大陆法系国家，成文宪法国家还是不成文宪法国家，大都把司法救济权作为 本国公民应享有的一项基本权利来对待。 对司法救济权的宪法性规定，最早可追溯到1 2 1 5 年英国的自由大宪章 ( m a g n ac h a r t a ) 。正如人们所普遍认为的那样，整个英国宪政的发展史在某种 意义上即为大宪章的发展史，近现代宪法上的许多重要规定和制度，都可以溯源 到大宪章。国大宪章第3 9 条规定：“任何自由民，如未经采地贵族之合法判决， 或未经国家法律之判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流 放、或加以任何其他损害。”第4 0 条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延 搁其应享之权利与公正裁判。”这可视为是正当法律程序和司法救济的肇端。1 7 世纪英国著名大法官科克( l o r dc o k e ) 对该条款所做的解释是：“对本王国臣民 在物质和人身所遭受的任何伤害，皆可经由法律正当程序而获得其补救；且他对 伤害所获得的正义与权利，必须无偿而不经出卖、完全而不经剥夺、及时而不经 延续。”圆1 6 2 8 年的权利请愿书规定：“任何人初经法律正当程序之审判，不 论其身份与环境如何，均不得将其驱逐出国或强追其所居住待遇，亦不得予以逮 捕、拘禁或取消其继承权，或剥夺其生存的权利；不得对任何人臆断处死或残其 肢体；不得任意扣押人和强迫人招供；无论何罪不得免受通行程序之审讯。”1 6 7 9 年的人身保护法( h a b e a s c o r p u s a c t ) 又以成文法的形式建立了人身保护令状制 度。即凡因犯罪嫌疑而被国家机关逮捕拘禁者，其本人或他人得以人身保护令状 之特权，要求有适当管辖权的法院颁发命令，使监禁者将被监禁人移送至法院审 问。若法院认为无需监禁，得释放之；否则由法院依法审问。该项制度的目的在 于保护公民的人身自由不被滥遭侵犯。1 6 8 9 年的权利法案规定：“审判应由 正式选任和宣布的陪审员参加，在定罪前，不得罚以罚金和没收财产” 美国是世界上最早制定成文宪法的国家，但是1 7 8 9 年生效的宪法并没有关 于权利与自由的规定。这首先是因为美国宪法之父麦迪逊坚信宪法的权力制衡机 制已经为自由提供了保护，再加权利法案显得“多余或毫无意义”。 其次，由于 4 林纪东：比较宪法，( 台) 五南图书：钣公日1 9 8 1 年印行，第7 1 页。 4 转i 自张t 帆：两方，宪政体系( i 册) ，中固政法人学：f ：版幸十2 0 0 0 年版，第4 91 页。 8 i 荚】埃单克方纳：荚国自由的故事，l ：希译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第5 3 贞。 1 4 制宪会议的多数代表认为各州的宪法已有关于公民权利的规定，联邦宪法没有必 要再做规定，并且担心规定公民权利会对联邦政府构成更多限制。再次，多数派 还认为公民权利和自由不可能在宪法中列举无遗，没有列举的权利和自由有可能 被解释为故意删掉而予保护。这种做法遭到以杰斐逊为代表的民主派和各州议 会的强烈不满，有的州因此拒绝批准联邦宪法，有的州虽然同意批准联邦宪法， 但以联邦国会在宪法中增补有关权利和自由的规定为条件。佛罗罩达州宪法第1 章第2 1 节规定：“法院应对所有人公开，并纠正任何伤害。法院不得出卖、剥夺 或延误正义的施行。”在“事故诉讼下限案”中，佛州最高法院的多数意见认为， 州议会把诉讼限额定在5 5 0 美元，不仅侵犯了州宪的补救保障，而且违反了平等 的保护原则，法院不能允许议会任意摧毁长期存在的传统诉因。圆迫于压力，美 国于1 7 9 1 年通过了l o 条宪法修正案( 即人权法案) ，后来又通过了1 7 条宪法修 正案。正是在相关的宪法修正案中，美国公民享有的司法救济权得到了较好的确 认。第5 条修正案规定：无论任何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书不受死 刑或其他重罪的审判，但发生在陆海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的 民兵中的案件除外，任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害； 不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自 由和财产第1 4 条修正案规定：凡在合众国出生或入籍而受其管辖的人，均 为合众国及其居住州的公民。各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与特免 的法律。也不得未经正当的法律手续，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并 在其辖境内，也不得否认任何人应享法律上的同等保护。这两条修正案关于正当 法律程序的规定，意味着任何人在其生命、自由和财产受到侵犯时，都有权获得 法院符合正当法律程序的审判，即公正的审判。“司法平等在美国是或者应当是 一种不可辩驳的权利。” “在一个人所得到的审判方式取决于他拥有的金钱的数 量时，就没有平等的司法审判可言。” 由峥：外国法制史，北京大学i i 版社2 0 0 2 年版，第3 5 9 页。 4 k l u g e r , w h i t e t2 8 1s o 2 dl 。 4 【戈】约翰逊：走向- d 法卜等载宫晓冰土编：备囝法律援助理论研究，中国方正j f j 版t = 1 9 9 9 年版， 第1 8 7 贞。 4 【荚】杰罗姆巴伦，托马斯迪恩斯：荚国宪法概论，刘瑞祥译，中国 会科学h 版社1 9 9 5 年版第1 7 9 页。 1 5 总的来看，在英美法系的程序本位主义观念中，程序被视为是法律的生命， 有效的法律是建立在程序规则的基础之上的。而司法救济权实