（法学理论专业论文）法律机制设计之经济分析.pdf

内容摘要 行为是法学与经济学研究中的核心概念。之于法律，行为是法律事 实的一种，可引起相应的法律效果。作为行为规范之法律，其中心功能 便是指引、型塑人类行为，而之所以需要确定一定之行为标准，其目的 便在于协调个人间之行为以促成合作，维护社会基本秩序，促进社会发 展。法律依赖于行为模式就像杠杆依赖于支点。法律杠杆找不到行为这 一支点便会形同具文，而找错支点则会事倍功半；同样，经济学则主要 研究人们面对选择时如何行为，并通过行为之外部性的内化机制来引导 人的行为。在经济学的语境下，立法主要关涉如何设计出恰切的法律规 范激励人们按立法者预期理想之行为模式行为，而外部性及其内化的二 元特性暗示了法律机制设计的对称需求。因此，法律的主要功用表现为 一种激励机制，而立法的核心则是此种法律激励机制的设计。本文以行 为模式这一法律杠杆支点为突破口，在探讨行为谱系特征，区分惩罚与 奖励调控模式适用的法律标准及优劣的基础上，对个体行为及法律机制 进行建模，力图以一种清晰明确的方式来澄清法律规则对人们行为的实 际影响。最后得出结论：最优之法律机制不仅应当使潜在违法者不违法， 并且按照社会最优行为模式去行为，以维护社会基本秩序，保持社会的 稳固度；同样，应当给予潜在授益人以激励使其遵行社会最优行为模式 去行为，以施惠他人及社会，提升社会的活跃度。立基于对法律机制设 计此种二元对称特性的理解，对法律政策的制定无疑颇具助益。 关键词：行为；法律机制；经济分析 a b s t r a c t b e h a v i o ri st h ec o r ec o n c e p tb o t hi nl e g a la n de c o n o m i cr e s e a r c h f o rl a w ， b e h a v i o ri sal e g a lf a c tw h i c hc a nc a u s ec o r r e s p o n d i n gl e g a lj u d g m e n t a s b e h a v i o r a ln o r m s ，t h ec e n t r a lf u n c t i o no fl a wi st o g u i d ea n ds h a p eh u m a n b e h a v i o r a n dt h er e a s o nw h yb e h a v i o r a ls t a n d a r d sa r en e e d e di st h a tt h e r ei sa n e e dt oc o o r d i n a t ea c t i o n sb e t w e e ni n d i v i d u a l st of a c i l i t a t e c o o p e r a t i o n ， m a i n t a i nt h eb a s i cs o c i a lo r d e ra n dp r o m o t es o c i a ld e v e l o p m e n t t h a tl a w d e p e n d so nt h eb e h a v i o ri sj u s tl i k el e v e rd e p e n d so nt h ef u l c r u m i fl e g a ll e v e r d o e sn o tf i n dt h ef u l c r u m ，t h e ni tw i l lb eam e r ef o r m a l i t y ，a n di fd e p e n d so nt h e w r o n gf u l c r u m ，t h e ni tw i l lb el e s se f f e c t i v e s i m i l a r l y ，e c o n o m i c si sm a i n l y a b o u th o w p e o p l eb e h a v ew h e nf a c i n gc h o i c e sa n dg u i d i n gt h eb e h a v i o rt h r o u g h t h ei n t e r n a l i z i n gm e c h a n i s m i nt h ec o n t e x to fe c o n o m i c s ，t h em a i nf u n c t i o no f l a wa c t sa sa ni n c e n t i v em e c h a n i s m ，a n dt h ec o r eo fl e g i s l a t i o ni sa b o u tt h e d e s i g no ft h i s i n c e n t i v em e c h a n i s m s a n dt h ed u a l i t yc h a r a c t e r i s t i co f e x t e r n a l i t ya n di n t e r n a l i z a t i o ni m p l i e st h es y m m e t r yo fl e g a lm e c h a n i s md e s i g n b a s e do np r o b i n gt h eb e h a v i o rp e d i g r e ea n dd i f f e r e n t i a t i n gt h em e r i t sb e t w e e n p u n i s h m e n ta n dr e w a r d ，t h i st e x tt r yt oc l a r i f yt h ea c t u a li m p a c to fl e g a lr u l e s o np e o p l e sb e h a v i o rp r e c i s e l y t h r o u g hm o d e l i n gl e g a lm e c h a n i s m sa n d i n d i v i d u a lb e h a v i o r ，a n dg e tt h ec o n c l u s i o n ：t h eo p t i m a ll e g a ls y s t e ms h o u l dn o t o n l yg i v ep o t e n t i a lo f f e n d e r st h er i g h ti n c e n t i v e st ob e h a v ei na c c o r d a n c ew i t h t h eb e s ts o c i a lb e h a v i o rm o d e l ；b u ta l s og i v er i g h ti n c e n t i v e st ot h ep o t e n t i a l b e n e f a c t o rt oc o m p l yw i t ht h eb e s tb e h a v i o rm o d e ls oa st op a t r o n i z i n go t h e r p e o p l ea n ds o c i e t y s u c hu n d e r s t a n d i n ga b o u tt h es y m m e t r i c a lc h a r a c t e ro f l e g a lm e c h a n i s md e s i g ni sn od o u b tu s e f u lt ol e g a lp o l i c em a k i n g k e yw o r d s ：b e h a v i o r ；l e g a lm e c h a n i s m ；e c o n o m i ca n a l y s i s 8 供给曲线 d 需求曲线 p 价格 q 数量 m p c 边际私人成本 m s c 边际社会成本 m p b 边际私人收益 m s b 边际社会收益 m e c 边际外部成本 m e b 边际外部收益 缩略语表 a b b r e v i a t i o n s ss u p p l yc u r v e dd e m a n dc u r v e pp r i c e qq u a n t i t y m p c m a r g i n a lp r i v a t ec o s t m s c m a r g i n a ls o c i a lc o s t m p bm a r g i n a lp r i v a t eb e n e f i t m s b m a r g i n a ls o c i a lb e n e f i t m e cm a r g i n a le x t e r n a lc o s t m e b m a r g i n a le x t e r n a lb e n e f i t c o n t e n t s p r e f a c e 1 c h a p t e r 1r e s t r i c t i o no ft h ep r o b l e md o m a i n 2 s u b c h a p t e r1 b e h a v i o ra n di t sc o n t r o l 2 s e c t i o n1 p e d i g r e ec h a r a c t e ro fb e h a v i o r 2 s e c t i o n2b e h a v i o ra sf u l c r u mo ft h el e g a ll e v e r a g e 。4 s e c t i o n3b a s i cm o d e lo fb e h a v i o r a lc o n t r o l 5 s u b c h a p t e r2c o m p a r i s o no fl e g a lc o n t r o lm o d e l 5 s e c t i o n 】【c o n t r o lo fh a r m f u lb e h a v i o r 6 s e c t i o n2c o n t r o lo fb e n e f i c i a lb e h a v i o r 7 s e c t i o n3s t r u c t u r eo fr e w a r d sa n dp u n i s h m e n t s 9 s u b c h a p t e r3c h o o s i n ga n a l y t i c a la p p r o a c h 1 0 c h a p t e r 2 m o d e l i n gl e g a lm e c h a n i s m 1 2 s u b c h a p t e r1 b e h a v i o ra n di t se x t e r n a l i t i e s 1 2 s u b c h a p t e r2l e g a lc o n t r o lo fh a r m f u l b e h a v i o r 1 4 s e c t i o n1 n e g a t i v ee x t e r n a l i t ya n di t si n e f f i c i e n c y 一1 4 s e c t i o n2 l e g a lm e c h a n i s md e s i g nf o rn e g a t i v ee x t e r n a l i t y 1 5 s u b c h a p t e r3l e g a lc o n t r o lo fb e n e f i c i a lb e h a v i o r 1 5 s e c t i o n1p o s i t i v ee x t e r n a l i t ya n di t si n e f f i c i e n c y 1 5 s e c t i o n2 l e g a lm e c h a n i s md e s i g nf o rp o s i t i v ee x t e r n a l i t y 1 6 8 u b c h a p t e r4s y m m e t r i c a ld e s i g no fl e g a lm e c h a n i s m 1 7 c h a p t e r3v e r i f y i n go p t i m a ll e g a lm e c h a n i s mm o d e l z 0 s u b c h a p t e rit h e o r y o fb e h a v i o r a le q u i l i b r i u m 2 0 s e c t i o n1 c o n c e p to fa c t i v i t yl e v e l 7 0 s e c t i o n2 n o n c o n v e x i t yo fa c t i v i t yl e v e l 2 2 s e c t i o n3b a s i cs t a n d a r d o fb e h a v i o r a le q u i l i b r i u m 2 3 s u b c h a p t e r2e m p i r i c a la n a l y s i so fo p t i m a ll e g a lm e c h a n i s mm o d e l 2 5 s e c t i o n1 l e g a lm e c h a n i s md e s i g nf o ra p p r o p r i a t eb e h a v i o r 2 5 s e c t i o n2 l e g a lm e c h a n i s md e s i g nf o re x c e s s i v eb e h a v i o r 31 s e c t i o n3 l e g a lm e c h a n i s md e s i g nf o ri n a d e q u a t eb e h a v i o r 3 6 s u b c h a p t e r3 ab r i e fs u m m a r y 4 2 c o n c l u s i o n 4 4 b i b l i o g r a p h y 4 5 p o s t s c r i p t 5 1 引言 引言 作为行为规范之一种，法律的中心功能便是引导和型塑人类行为，以 期维护社会秩序、促进社会发展。法律规则的直接作用是通过课予惩罚或 授予奖励来扩大或缩小机会范围以使其满足人们的偏好，这样法律便可以 提供可期待行为的激励。 由此可见，法律对行为之调控有两种进路：一为 惩罚，即对违反法律义务之行为之消极评价；二为奖励，即对满足特定法 律要求之行为之积极评价。申言之，法律主要关涉惩罚或反对有害社会之 行为，奖励或提倡有利社会之行为，而其中最优行为模式之确立便是法律 机制设计的核心要义。传统法学侧重作为消极评价方式之惩罚的应用，从 而导致法律规范设计的强制化。而一个法律制度之实效的首要保障必须是 它能为社会所接受，强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。一个 合理的和令人满意的法律制度之所以得到社会大多数成员的遵守，乃是因 为它服务于他们的利益、为他们所尊重、或至少不会在他们心中激起敌视 或仇恨的情感。强制只能用来针对少数不合作的人，因为在任何正常并运 行有效的国家中，须用惩罚手段加以对待的违法者人数远远少于遵纪守法 的公民。 并且，现实世界中很多被社会所期待之行为通过惩罚方式并不能 得到有效引导，奖励模式反而是一种更好的替代路径。在经济学的语境下， 立法主要关涉如何设计出恰切的法律规范激励人们按立法者预期理想之行 为模式行为。换言之，法律的主要功用表现为一种针对行为的激励机制， 而立法的核心则是此种法律激励机制的设计。因此，法律机制设计应立基于行 为模式这一杠杆支点，区分惩罚与奖励的两种基本行为引导途径的适用条件及 优劣，把握法律机制设计的二元对称特性，进而设计出最优法律的机制。 ，e n n i f e r 。a d e n & e r i c 。t a l l e y e x p e r i m e n t a ll a wa n de c o n o m i c s e b o l h 鲢p l i 墨；墅曼i l q 。q g f 目y u 呈盥驻21 垒2 ，2 0 1 0 1 0 - 0 7 s c o t t ，r o b e r te t h el i m i t so fb e h a v i o r a lt h e o r i e so fl a wa n ds o c i a ln o r m s j v i r g i n i al a wr e v i e w 2 0 0 0 。8 6 ( 8 ) ：i6 0 3 l6 4 7 唧 美 e 博移海默法理学一一法律哲学与法律方法 m 】邓正来译。北京：中国政法大学出版 杜2 0 0 4 3 6 4 1 第一章问题域之限定 第一节行为及其法律调控 一、行为及其谱系特征 与身体之反射作用及无意识的反应有别，人的行为包含意志因素， 是“其是为达成某些目的，是自己对于外界环境的刺激所作的有意识的 反应，是一个人对于那个决定其生活的宇宙所作的有意识的调整而 所谓的意志是指一个人对于不同的情况加以选择的能力，选择这，放弃 那，以及按照所作的决定以达到所选择的情况，放弃另一种情况。一也 正是因为意志或目的因素，人的行为是有差别的，因而也是多元的，可 做谱系化的考察。 0 无害他人 法律奖赏标准行为标准( 质量) 图i 。人类行为标准及谱系 如上图1 所示，入类行为的谱系近似正态分布格局由原点向右表 示行为标准越来越高，并且行为的社会收益减去社会成本大于0 ，是有 国 奥】米塞斯人的行为 m 夏道平译，台北：远流出版事业股份有限公司1 9 9 1 5 0 2 第一章问题域之限定 益行为；往左则表示反社会行为，行为标准的绝对值也越来越高，但行 为的社会成本减去社会收益大于0 ，因而是有害行为。原点处则表示行 为标准为0 ，即该行为所产生的社会收益与社会成本互相抵消，很多情 况下法律所规定的行为标准即是该点。并且，如图1 所示，这个社会上 像孔夫子一样心细天下的圣人是占极少数的( 区域a 的最右端) ，像希 特勒那样的穷凶极恶的人也是占极少数的( 区域b 的最左端) ，最多的 是区域c 所代表的普通人，其最高点处是社会所要求一般道德标准，也 就是无害他人的行为标准，一般的行为人都可以达到。在无害他人标准 的右端，行为的负面影响为0 ，而在其左端，行为的负面作用均大于0 ， 当其社会收益减去负面影响也大于0 。无害他人的行为标准是传统法律 标准的封顶之处。因为依现代法律之观点，在陌生人之间，法律拒绝对 救助者科处责任，“法律并不强制人们在相互间积极行善。是否做一个 善良的撒马利亚人，有个人的良心自主决定”。否则便会与自由原则相 悖。法律所提出的行为标准，一般情况下就是一个无害他人的标准，只 要你无害他人，你就是受到法律认可和肯定的一个人。 所以，一般情况 下，法律制裁所规定的行为标准只能在原点和无害他人点之间变动，即 区域d 所示范围。 在区域c 与d 中，为维系社会及特定宗教团体的存续，人们的行为 受法律、道德、宗教等行为规范的指引。在这些规范当中，法律制裁所 要求的行为规范是最低的行为规范，也是最基本、甚至最重要的行为规 范，低于此法律规范将受到制裁。在无害他人与法律奖励标准之间的区 域c 代表的是稍微高于一般道德要求的行为标准，也就是社会上常见的 好人好事，这种行为应当给予肯定，但尚未达到法律奖赏的程度；区域 a 则代表的是一种纯粹利他行为，并且其社会收益很大，甚至是损己利 入的行为，是法律应当给予肯定和奖赏的。由此我们可以发现，在最低 行为标准的设定方面法律是道德的底线是最低的行为规范；而在奖 o 美 罗斯科庞德法律与道德 m 陈林秫译。北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 9 9 四邱本论法律的多重维度i e b o l 】 塾l ! p ：型型型：! 宝g 塾! 羹4 i i y ：笙q 臻；b 盛i l z 茧q 壁l 壁珏丛2 q q z ：立墨q 8 q n 丝醴亟2 亟签壹2 ，缸l 娶2 壁q d 曼三囊5 5 亟。 2 0 i o 1 0 0 7 3 法律机制设计之经济分析 励标准的设定上，法律则要求较高的行为标准，此时法律便是道德的上 层。在理解行为及其谱系特征时，关键在于抓住法律制裁所要求的行为 标准、无害他人的行为标准和法律奖赏所要求的行为标准，进而根据此 等标准进行相应的法律机制设计。 二、作为法律杠杆支点的行为 行为是诸多学科的共同研究对象，虽然不同学科的研究重点各有侧 重。在法律人的视野下，行为是法律事实的一种，是法学的核心概念。 其与事件相对，但均可引起相应的法律效果。行为之于法律的重要意义 在于，行为之互动构成社会关系，而社会关系是涉他的。也就是说，法 律只关涉对他人及社会具有影响的社会行为，而不考虑单纯关涉自身的 行为。例如，你挥了下拳头，打了空气或者打碎了自己的东西，法律是 不干涉的。但是，除了不可抗力等法定免责事由外，你侵犯他人或者他 人、社会所有物或者利益，则是法律所要调控的。由人的行为谱系分析 我们可以发现法律所协调之人类行为实质上可概括为两类：一类是有害 行为。行为人对特定法律义务之违反，从而损害他人及社会利益。此即 行为的社会成本大于社会收益的情形；一类是有益行为。行为人之行为 符合特定法律奖赏之标准，从而施惠他人及社会，此即行为的社会收益 大于社会成本的情形。对这两类行为的有效调控是法律的永恒主题。申 言之，行为模式是分析法律规范及其功能的关键，法律依赖于行为模式 就像杠杆依赖于支点。杠杆找不到支点便会废弃，而找错支点则会费力； 同样，法律如果不能建立在准确之行为模式基础上，则其实效会大打折 扣，甚至形同具文。因此，只有致力于解释人们为何如此行为的行为模 式方能间接表明( s u g g e s t ) 法律以此种方式调整则行为以彼种方式变动。 囝而如若缺乏对行为调控相关知识的考察那么我们法律机制设计的目的 便很可能达不到预期效果，甚至还会造成很多负面影响。 蝴关于奖励的适用条件请参见下文。 瑚张文显，主编法理学 m 北京：高等教育出版社，北京大学出版杜z 0 0 7 1 4 9 留j o n e s ，o w e nd l a wa n db i o l o g y ：t o w a r da ni n t e g r a t e dm o d e lo fh u m a nb e h a v i o r j j o u r n a l o fc o n t e m p o r a r yl e g a li s s u e s i9 9 7 ，8 ：i6 7 4 第一章问题域之限定 三、法律调控之基本模式 法律对行为的调控包括惩罚与奖励两种模式。总体而言，当个人间 合作的机会或者行为协调由于群体的规模而变得不可实现时，法律奖惩 的作用便是促成合作以维持群体存续与发展。所谓的惩罚是指法律通过 对行为主体人身权利和财产权利的剥夺，防止社会所不欲的行为，其是 对违反法律义务之行为之消极( 否定性) 评价；奖励则是指法律通过对 为特定行为的主体给予精神及物质奖励，促进社会所期望行为的出现， 其是对满足特定法律要求之行为之积极( 肯定性) 评价。对人类社会而 言，惩戒并防止性恶之人违法乃保障社会发展之基本要求，即保证人类 社会之稳定度。应当说，稳定度是社会存在的基础，而惩罚是将社会统 为一体的胶水，如若没有制裁，社会将会解体。人们之所以规定惩罚， 其目的也就在于保证法律命令得到遵守与执行，以强迫“行为符合业已 确立的秩序 。 但是，惩罚并非引导人们行为的唯一途径。并且，现实 生活中的很多有益他人及社会的行为，如发明创造行为等，通过制裁进 行引导并不可取，而奖励的方式则是更明智的选择。应当说，法律的主 要作用并不是惩罚或者压迫，而是为人类共处和为满足某些基本需要提 供规范性安排，从而有效地引导人们按照有利于社会存续与发展的行为 模式去行为。使用强制性制裁的需要愈少，法律也就更好地实现了其巩 固社会和平与和谐的目的。 第二节法律调控模式之比较 在对行为的协调、引导过程中，同一行为通过奖励( c a r r o t s ) 和惩 罚( s t i c k s ) 模式引导都能达到预期目的。例如，家长可以通过表现良好 则买玩具以奖励或者表现不好则拿走已有的玩具以惩罚两种方式来引导 孩子。但在法律中，我们会发现惩罚与奖励模式的选择不是随机的如 国g a z z a n i g a ，m c h a e ls h u m a n ：t h es c i e n c eb e h i n dw h a tm a k e su su n q u e i m e c c o 2 0 0 8 1 9 国 美 e 博臀海默法理学一法律哲学与法律方法 m 邓正来潭北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 4 3 6 0 同上第3 6 6 页。 5 法律机制设计之经济分析 为了激励人们谨慎驾驶我们一般通过课予疏忽驾驶者以侵权责任，而不 是通过奖励谨慎驾驶者以奖励来实现；同样，我们是通过惩罚盗窃者而 不是通过奖励不盗窃者来抑制盗窃；而发明行为则主要通过奖励发明者 以专利权或者学术奖金，而不是惩罚不能进行发明创造者来予以激励。 因此，若要实现法律机制设计科学、合理地引导人的行为，探寻隐藏于 惩罚与奖励取舍背后的理论基础便是问题的关键。 一、有害行为之调控 在调控有害行为方面，惩罚模式相对于奖励模式而言具有相对优势， 具体表现在如下几个方面：首先，惩罚( s t i c k s ) 具有多倍效应优势。例 如，在双边事故情形，侵权责任( 惩罚) 适用时，第一方被大棒所赫阻， 则其服从，而同一大棒因为没有用在第一方身上进而可以对第二方产生 正确的激励。也就是说侵权责任的效果可以是多倍的( m u l t i p l i e d ) 。 相反，通过胡萝卜( c a r r o t ) 执行激励一获得意外收益的预期。奖励一旦被 给予授益者，就没有东西剩下来激励另一方。 而且，一个社会不可能大 量依靠自愿性合约或事实上依赖各种奖赏体系来消灭恶劣行为。收买不 轨者停止反社会的行为，这样一个政策会把更多的资源放到那些比较优 势在于减少福利总和的人们手中，这可能违反分配正义的原则； 其次，在故意v s 非故意外部性方面，惩罚可以同时适用故意与非 故意负外部性。针对故意之负外部性，责任设计主要是内化外部效应； 针对非故意之负外部性，责任之课予主要是为了打击无偿绕过市场( 自 由交易) 之行为。相反，奖励应当只适用于非故意的外部性。原因在于， 如果允许一方收集通过自愿方式授予他人的利益将会鼓励而不是劝阻无 偿规避市场的行为，从而造成很多打着做好事的幌子为自己谋私利。因 o g e r r i td eq e a s t g i u s e p p eo a r i - m a t t i a c c | c a r r o t sv e l s u ss t i c k s e b o l h t t p ：h p a p e r s s s r n c o m s o l 3 p a p e r s c f m ? a b s t r a c t i d = 1 4 7 0 i2 9 2 0 1 0 1 0 0 7 i u s e p p e 。d a r i m a t t i a c c i n e g a t i v el i a b i l i t y j j o u r n a lo fl e g a ls t u d i e s 2 0 0 9 。3 8 ( i ) ：2i 一6 0 e r r i td eg e e s t g i u s e p p ed a t i m a t t i a c c i c a r r o t s s t i c k s a n dt h em u l t i p l i c a t i o ne f f e c t j j o u r n a lo fl a w e c o n o m i c s o r g a n i z a t i o n ，2 0 0 7 2 6 ( 2 ：$ 6 5 3 8 4 美 罗伯特c 埃里克森无需法律的秩序一一邻人如何解决纠纷 m 】苏力译，北京：中国政法 大学出版社。2 0 0 3 2 5 5 6 第一章问题域之限定 此，奖励的适用领域要比正责任小的多； 再次，针对注意v s 行为水平的激励。具体到奖惩模式之优劣比较， 在非故意外部性这一限定领域内，责任机制面临着控制当事人的注意水 平与行为水平。对于侵权责任( 惩罚) 来说，当事人的注意水平可以通 过过失标准来控制，而行为水平则受事故最终损失的分配以及事前安全 规制的影响。相反，在奖励体系中当事人注意水平的控制与行为水平的 控制不能被分开，因为收益的分享方式影响当事人是否遵从过失标准的 决定。因此，奖励规则都要求收益的一定分配，从而限制了控制行为水 平的可能性，进而使的法律机制的设计更为复杂； 最后，有关正负外部性的证据。与侵权诉讼相比，在负责任诉讼下， 原告对证据的掌握处于不利位置。这是因为侵权原告即受害者更接近该 负外部性，相反，负责任语境下的原告即授益人则离外部性较远，因为 授益归被告即受益人。换言之，在侵权( 正) 责任诉讼中有关负外部性 的信息集中在原告手中，而负责任责任诉讼中有关正外部性的信息集中 在被告手中，在其他条件相同的情况下，负责任原告对证据的提供要难 于侵权原告。 二、有益行为之调控 在控制有益行为方面，奖励具有直接激励优势。l e v m o r e 曾指出惩 罚的最大问题是它对激励的影响是间接的。当一个人意识到自己的才能 或财产可能被征募用来帮助别人，他将不会有像把发展这些才能和财产 放在第一位或者将之放在对他人有益处的地方一样的激励。 例如，如果 通过惩罚模式来促进发明行为的实现，则具有发明创造潜力的人便不会 有充分的激励，甚至人们会试图避免具有这种能力。因此，对于此种有 益行为最优的调控模式应为奖励。但是由图l 所示，该种有益行为并 非一切有益行为，因而需加以限定。其中检验标准分为两步z 第一步先 。宋方青。姜孝贤侵权责任法上最优行为水平之立法设计 j 】法令月刊( 台湾 2 0 0 9 1 2 6 1 3 6 国关于负责任的论述参加下文本节重点在于奖惩模式的比较。 l e v m o r e 6 a u l w 曩i t i n gf o rr e s c u e ：a ne s s a yo nt h ee v o l u t i o na n dl n c e n t i v cs t r u c t u r eo ft h c l a wo fa f f i r m a t i v eo b i i g a t i o n s 【j 】v i q g i n i al a wr e v i e w ，1 9 8 6 ，7 2 ：8 7 9 - 9 4 1 7 法律机制设计之经济分析 是检验此种有一行为是否为社会维系所必须者。具体言之，如果该种行 为是社会维续所必须的，那么便不应被奖励，反而应把此种行为规定为 作为义务。相反，如果此种行为并非社会存续所必须，换句话说，没有 此种行为社会或特定有益现象依然会存在，而有此种行为则社会会变得 更好时则进行第二步检验。据报道，2 0 1 0 年7 月1 0 日- - 7 月2 1 日，河 北省省会文明办连同石家庄市公安交管局以宣传倡导、志愿劝导、奖惩 引导为着眼点，按照“不定时间、不定路口、不定对象一的原则，出资 1 0 万元对“第一位不闯红灯的行人 、“第一位不闯红灯的非机动车骑 乘人”等遵守交通法规的行人没人奖励5 0 0 元，希望以此激发和调动广 大市民守法出行、文明出行、安全出行的积极性、自觉性。尽管这种方 法可以在短时间内取得良好的效果，但是从长远看其危害则更为深远， 其给了人们一种错觉。理性的行为人会认为遵守交通规则是可以被给予 物质奖励的行为，而如若不被给予奖励，很多时候便没必要遵守交通规 则。实质则不然，因为虽然遵守交通规则是一种有益行为，但此种行为 为社会所必须。如果人人不守规则，则事故不断，最终危及每一个人的 生命，甚至“交通 这种社会现象也将不复存在，因此，遵守交通规则 的行为椒社会维续所必须的，因而应当成为一种法律义务，如若不遵守 便应当给予惩罚；第二步对此种有益行为进行进一步限定，主要检验此 种有益行为是否具有可替代性。如果此种行为具有可替代性，那么此种 行为便不应给予奖励，如果此种行为具有不可替代性，则应当给予奖励。 例如，专利发明行为的缺省并不会导致社会解体，而专利发明行为的存 在则会让社会变得更好。并且，专利发明行为往往是不可替代的，其更 多的取决于发明人的天赋、灵感等个人禀赋。此时，鼓励人们发明创造 的途径是奖励，而非惩罚，因为专利发明行为的收益很大部分会被外化， 而惩罚使得专利发明者失去了基本的激励，甚至会拒绝展示自身所具有 。张楠之“重奖不阎红灯着”是在破坏公序良俗 e b o l 】 如i l 乜；垂星型：墨i n h 丛垒墼宣i ：q m q 啦坦芏廷! 2 q l q ：q z i2 垡一! 1 3 2 ：! 兰3 ：塾! 也。2 0 l o - 1 0 - 0 7 哪需要指出的是，本文主要探讨物质奖励，因为奖励不具有多倍效应，所以其适用应当极为慎 重。并且如果适用不当反而会造成危害。相对而占，精神奖励范围相时而占更广许多行为 都可以给予表扬等相关的精神或荣誉奖励。 8 第一章问题域之限定 的天赋。并且，如前所述，要想获取惩罚行为人不作为的证据也极为困 难。 三、法律机制中奖惩模式之结构 如前所述，奖励和惩罚均为法律调控人之行为的重要途径，二者不 可偏废，应根据不同情境进行有效选择。但是，惩罚仍是法律最重要的 行为调控模式，其法律哲学基础在于：惩罚有害行为应为法律机制设计 的基础，其目的在于维护社会的稳定度，防止社会解体；而奖励或提倡 有益之行为只是法律机制设计之更高欲求，因为其可促进人类社会的活 跃度。在社会的稳定度和活跃度之间，前者优于后者。因为只有在社会 稳定的基础上，活跃度才会真正被认真对待和实现。经济学对法律机制 中惩罚模式多于奖励模式的解释主要有两个：一是资源的稀缺性。以石 家庄市奖励行人遵守交通规则为例，奖金用完了，激励也便终止，因而 不能起到长远的效果。但为什么专利发明行为可以得到奖励，原因在于 专利发明行为可以创造了新的社会财富，专利发明行为给社会带来的财 富增加值远远大于给予专利发明者的奖励数额，而这些新增的社会财富 在一定程度上缓解了资源稀缺性问题；二是行为经济学中前景理论 ( p r o s p e c tt h e o r y ) 的验证。该理论中的一个重要组成部分损失厌恶 ( l o s ea v e r s i o n ) 原理认为：人们对损失和获得的敏感程度是不同的， 损失的痛苦要远远大于获得的快乐，同样数量的损失所带来的痛苦是获 得所带来的快乐的2 倍多。 这意味着，惩罚的杠杆效应是奖励的两倍以 上。因此，在法律机制的行为调控模式中，惩罚是基础性的，同时在数 量上也占多数。而因为资源的稀缺性，以及人们对奖励的敏感度相对较 低，并且会逐渐降低， 奖励在适用范围及适用条件上都受到相当大的制 约。但奖励模式的重要性并不低，一个理想的社会应当是在维护社会秩 哪d a n i e l ，k a h n e m a n & a m o s t v e r s k y p r o s p e c tt h e o r y ：a na n a l y s i so fd e c i s i o nu n d e rr i s k j 1 e c o n o m e t r i c a t9 7 9 4 7 ( 2 ) ：2 6 3 2 9 2 m a m o s 。t v e r s k y & d a n i e l k a h n e m a n l o s sa v e r s i o ni nr i s k l e s sc h o i c e ：ar e f e f e n c e d e p e n d e n t m o d e l 【j 】t h eq u a r t e r l yj o u r n a lo fe c o n o m i c s i9 91 i0 6 ( 4 ) ：10 3 9 l0 6i 哟此处恰似经济学上的边际收益递减规律，一一个生活中的例证是t 给个人十个面包，第一个 是最香的此后一个没有一个香，到第十个甚至会让人呕吐 9 法律机制设计之经济分析 序稳定的基础上，寻求更好的发展。 第三节分析路径之选取 传统法学认为：法律机制设计的关键在于弄清两个基本问题：一是 归责问题，即弄清谁应该为损失负责；二是分配的问题。即谁应该承担 对损失的赔偿。因而更加侧重损害发生后，加害人与受害人如何走在了 一起，或者说，加害人一一受害人两极关系的统一。而在经济学的语境 下，任何一种具体的违法行为都是一种沉淀成本，我们对它无计可施， 没有什么办法能够将他减少或者消除，我们唯一能做的就是决定它的影 响范围，这损失是让受害人承担，还是转嫁给另外的人。也就是说，对 于过去我们无能为力，那么决定转移损失还是将损失停留在所发生的地 方，所需要考虑的就是这一决定对未来的影响， 更应侧重事前的考虑， 即通过重新分配损失给人们以减少违法行为并且有效利用资源的激励才 是法律的一个更重要的功能。 经济学家把法律看成是提供激励的一个系 统；而法律人则把它看成是一个规则与程序的集合，这是一个根本的区 别。但是作为一个纯粹的正义问题，一个从不发生违法行为的社会要比 违法行为发生但全部得到救济的社会好的多( 要检验这个观点，可以比 较一下两类社会，即一个社会中存在着看似不公正的侵权规则，它阻却 了所有的违法行为；另一个社会则存在着看似公正的侵权法规则，其中 大多数人受到严重的违法行为侵害，但是这些案件中的每一个人都得到 矫正正义理论所要求的救济) 。 因而，无论这些理论( 关于矫正正义的 理论) 多么有说服力，也不应该用来指导法律的政策分析。 因此，从法 经济学的观点来看，个公正、有效率的法律制度应该通过负责任和正 d 【美】朱尔额l 科尔曼原则的实践 m 】丁海俊译北京：法律出版社2 0 0 6 7 5 - 7 4 国同e 第3 0 3 i 页。 国c e n t o ，v e l j a n o v s k i t h ee c o n o m i c so fl a w ( s e c o n de d i t i o n ) m l o n d o n ：t h ei n s t i t u t eo f e c o n o m i ca f f a i t s ，z 0 0 6 4 4 i d p p 4 4 - 4 5 9 【美】刘易斯卡普洛，斯蒂文萨维尔公平与福利 m 冯玉军译，北京：法律出版 社2 0 0 7 1 0 5 1 0 6 同上，第1 0 6 页。 1 0 第一章问题域之限定 ( 侵权) 责任为重新确定收益或损失对另一方( 授益人或者侵权人) 的 分配提供标准，以产生让他们采取正确行为模式的事前激励。例如，一个 有过失的司机没有在红灯前停下而撞坏了另一辆机动车，这一损失明显 的不能被避免，而只能由法官通过裁决来进行转移。但是将损失进行司 法转移将会影响未来的受害人和侵权人。因而经济学家会检验法院的裁 决对事故发生率、事故成本及法院案件负担的影响，而律师则将注意力 集中各方在事故中的行为以在其当中分配过错。而实际上，社会最优的 行为调控模式应当是事前的安