（法学理论专业论文）立法冲突及其解决路径.pdf

i 摘 要 立法冲突是我国现代化进程中一种较为突出的现象。 自我国提出建立社会主义市场 经济以来，立法如洪如潮，但相互冲突的现象也日渐增多，立法冲突妨碍了公民权利的 实现，扰乱了宪政法治秩序。立法冲突的增多，必然引起法学界的关注，如果不能够妥 善地解决这一问题，后果非常严重。 本文主要分为三个部分，第一部分描述了立法冲突的种种表现；第二部分综合分析 立法冲突产生的种种原因；第三部分立足于现行法律制度框架，依托法理，结合三大立 法原则，寻求在立法上解决立法冲突的方法。 要探讨立法冲突，首先要解读立法冲突的种种表现。文章第一部分，首先对立法冲 突进行分类、概括。从经度、纬度以及特别关注的视角来分析立法的横向冲突、立法的 纵向冲突和地方与部门法律规范之间的冲突。 接着在文章的第二部分对立法冲突根源进行分析。 立法冲突的根源导致了立法冲突 的必然发生。纵观立法冲突的产生，不是某一方面缘由导致的，是多方面原因综合作用 的结果。分析立法冲突产生的原因，有助于我们正确地认识和解决立法冲突。立法冲突 产生的缘由包括以下方面：一是直接缘由，主体多元趋势下的立法主体的权限不明，法 律解释体制对立法冲突的推波助澜，立法授权不明使得的立法冲突加剧，都直接导致了 立法冲突的产生。二是根本缘由，利益的对垒是立法冲突形成的根本原因，利益上的博 弈不仅仅是中央和地方之间，还包括地方之间，部门之间。三是客观缘由，是立法冲突 存在的必然因素，是一种根本性的因素，是立法冲突长期存在的基础，社会的变迁引发 社会生活的复杂性，法律、法规数量的庞杂，法律价值取向和价值判断的相异性等都是 导致立法冲突的客观缘由。四是内在缘由，法律本身表述的模糊性和不确定性，人类本 身认识的局限性、立法者认识能力的有限性，都是立法冲突产生的内在缘由。 分析问题的目的在于解决问题，以上论证不可避免的要走到立法冲突的解决。文章 第三部分提出解决立法冲突的对策。 立法冲突的解决包括立法上的解决、 执法上的解决、 司法上的解决。但是，首先要从立法中寻求解决之道，对立法冲突进行立法上的控制， 防患于未然，减少、避免出现立法冲突现象，是解决立法冲突最有效、最经济的做法。 我国的立宪者、 立法者已经认识到立法冲突的危害， 设置了一些机制用于解决立法冲突， 但是仍然存在许多缺陷和不足。因此，要更好的解决立法冲突，必须立足于我国国情， 在现行法律制度的框架内，对立法权限进行控制，合理的划分中央和地方立法权限，廓 清地方立法权限，对授权立法进行控制。要设置立法冲突的预设防范机制；要建立多元 ii 的监督立法机制，防止立法权限滥用；要建立、完善事后排除的清理规范机制。此外， 解决立法冲突制度上的设计需要基于特定的理论基础，立法活动是在一定思想、理念、 主旨、信仰支配下进行的。因之， 中华人民共和国立法法所体现立法的三大基本原 则，作为立法内在的精神品格，成为立法主体据以立法重要的准绳，也即构造立法实践 的学理来源和指导思想。从学理、原则上对立法冲突的解决方案进行探讨解析、设计对 策，对研究立法冲突具有重要而深远的意义。 总之， 认识立法冲突， 不仅要看表面的现象， 更要从法律之外和法律本身寻找原因。 解决立法冲突的过程也是对社会、法律认识深化的过程，这对我国的法制建设具有重要 意义。 关键词：关键词：立法冲突；原因分析；解决方案；法律体系；三大原则 iii abstract confliction of legislation is usual phenomenon in process of modernization in chinaour country legislation makes great progress after socialist market economy has set up confliction hinders the realization of peoplesrights and disturbs the constitutionalism and rule-by-law ordermany scholars pay attention to this phenomenon which is becoming graveness. in this article, there are three parts ,the first part describe the behavior of the conflict of our country; the second part analyses the reason why the conflict of law is produced; the last part forward to the possibility of solving the conflict of laws in the legislation and theory . the first part, we should probing into the conflict of law ,and we should pay close attention to the expression of the conflict of laws in our country .so in the first part ,the author gives the fact to describe on the legal form of expression that conflict of our country. the author divided the legal conflict in our country into three kinds of form . in the second part, the author analysis which carried on the legislation conflict.the analysis of the reason which produces legislation conflict is helpful to our correctly understanding and the solution legislation conflict.(1)the direct reason, the legislation body jurisdiction is unclear, the legislative explanation influence, the authorized legislation is not clear, all of these directly cause the legislation conflict.(2) the basic reason. the conflicts between different benefit is the basic reason.there are many benefits, including the benefits between place and central committee, different place, different department.(3)the objective reason, social life complexity, legal quantity numerousness and disorder, are all objective reason. the law indicates fuzziness, legal value orientation difference are all intrinsic reasons.(4) the intrinsic reason. legal fuzziness, humans cognitive ability limitation, legislator cognitive limited ability are the objective reason. the analysis of question goal lies in solving the problem. in the third part, the author proposes the legislation solution to solve the legislation conflict. seeking from the legislation is most economical, the most effective procedure. our legislator already realized the legislation conflict harm, established some mechanisms in order to solving the legislation conflict, but still had many shortcomings and insufficiency. therefore, the better solution has to base on our country national condition and our legal system frame. in order to control the legislation conflict. first we should control the legislation jurisdiction, processes central iv legislation jurisdiction and place legislation jurisdiction, controlling authorized legislation are all the useful ways to control the legislation conflict. second establishes many yuan surveillance legislation mechanism. third perfect the legal cleaning up mechanism. in addition, the system takes the theory as a foundation. legislation needs the certain idea to support it. in the ,there are three big basic principles. three big basic principles are legislation basis. so the author try to find ways from the theory and principle. legislation conflict harms in a big way to the society, solution legislation conflict has the great significance to the legislative work. key word：legislation conflict; reason analysis; solution; legal frame work; three big principle 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意，不得将本 论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。否则，引起有 碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 冲突是自然界和人类社会普遍存在的现象，各个领域概莫能外。根据新华汉语大词典 的解释，冲突一词在汉语中的基本意思是指发生激烈争斗；相互之间的矛盾、不协调。 1而立法 的初衷在于为人们提供一种解决冲突、解纷息争的模式，以规范和协调人们的行为，使社会在 一种规则的指导下有秩序的发展。因之，立法与立法冲突本身在价值上是矛盾的，这种矛盾必 须化解。 理论上说，应然状态之下的立法最终形成的是一种由宪法、法律、行政法规、地方性法规 （包括自治条例、单行条例、授权立法等）所构成的一个效力层次分明、各居其位、有条不紊 的状态，但实然状态的立法却总是以各种形式的冲突表现出来。有学者甚至认为，在我国，立 法冲突“几乎在每一部法中都存在” 。 2随着法律与社会关系的日渐复杂，立法部门的日渐增多， 立法数量的日渐增大，法律内容的日渐扩大，不同位阶的规范性法律文件数量不断增多，立法 冲突产生的机会也大大增长。 立法冲突的存在导致法律体系自身的混乱，破坏了宪政法治秩序，破坏了法制的统一性； 稀释着法律的权威性，与法制的原则背道而驰；妨碍社会主义市场经济的建立与发展，地方保 护主义日益成为阻碍资金、技术、人才等各种生产要素自由流通的壁垒，使市场主体不能机会 均等的进入市场并按照市场状况自主地出售自己的商品、不能机会均等的制定价格和确定销售 地区；损害了国家、社会、公民的利益，滋生腐败、成为地方和部门利益的保护伞；加剧了经 济政治文化发展的不平衡。立法冲突更严重时会引起地方与地方之间、地方与中央之间的矛盾， 甚至会导致国家的分裂。 法制统一既是法制实践的基本前提和必然要求，也是法学理论尤其是立法学理论研究的经 典话题。 “立法冲突”概念的提出，集中表达了学术界对法出多门、相互不一、前后矛盾所导致 “民无所措手足” 3的深刻忧虑。立法冲突及其协调解决遂成为现代法治的一个重要课题。研究 立法冲突的表现、立法冲突的成因，寻求解决立法冲突的原则和方法，无论对于提高立法质量， 增强法律的尊严，还是对于正确实施法律，增加法律的实效，都具有重要的意义。对于当前我 国法治的研究而言，立法冲突更具现实意义。 1参见新华汉语词典 ，商务印书馆2004年版，第172页。 2李亚虹： 对转型时期中央与地方立法关系的思考 ， 中国法学1996年第1期，第213页。 3论语子路 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 解读：立法冲突之现状分析 为了对立法冲突的现状作一个全面、系统的分类，文中在论及立法冲突的表现时以经度、 纬度以及特别的视角来划分横向的立法冲突，纵向的立法冲突，地方和部门法律规范之间的冲 突，意在条理、规范、全面、系统的描述和分析立法冲突的中国现状。 第一节 经度视角:纵向的立法冲突 经度视角分析纵向的立法冲突，是指在不同效力等级的法律文件之间，效力等级低的法律 文件和效力等级高的法律文件之间的冲突。我国是统一单一制的国家，根据宪法“在中央的统 一领导下，充分发挥地方的积极性、主动性”的原则，宪法和立法法确立了统一的、分层次的 立法体制。全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、省、自治区、直辖市人民代表大会及 其常务委员会，经济特区所在省、市人民代表大会及其常委会，国务院各部、委员会，省、自 治区、直辖市人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和其他经国务院批准的较大的市的人 民政府，都具有法定的立法权限。而且，按照法制统一的原则，宪法、立法法对这些立法主体 制定的法律文件的效力等级作了一些规定。 但是，由于立法权限划分不明、规定不清，立法权限设置重叠、交叉，导致多个权限之间 发生了冲撞。立法权限与法律规范联系密切，立法权限的冲突必然导致部分法律规范在效力上 的错乱，立法主体的多元化及权限不清是产生法律规范冲突的重要原因，多个立法部门的存在 及其权限的模糊与冲突，必然会导致法律文件内容上的不协调，甚至是冲突。由于立法权限范 围的不明晰，对立法权、法制统一原则认识不同，加之影响立法的其他因素，下位法越权、下 位法和上位法不一致，立法纵向冲突的现象在我国立法中是一个比较突出的问题。 一、对宪法至上原则的抵触法律违宪 宪法是我们国家的根本大法，具有最高的法律效力。就其实质意义来说，宪法不仅可以决 定立法的机关和程序，而且在某种程度上，还可以决定未来法律的内容，凯尔森认为： “低级规 范符合高级规范的任何绝对保证是不存在的。低级规范并不符合决定其创造和内容的高级 规范， 尤其是低级规范与高级规范所规定的不同的内容的可能性， 并不是完全被排除的。 ” 4由此， 凯尔森认为高级规范与低级规范之间的可能冲突问题，也会发生在宪法和法律的关系方面，实 质即所谓的违宪问题。 宪法所作的是原则性和根本性规定，具有高度概括性。法律在体现和细化宪法规定时，或 者法律在“修宪”以后没有及时作修改，就可能会出现与宪法规定不一致的情形，由此，法律 会对宪法明确规定的事项在范围上做些扩大、缩小或者变更。比如， 中华人民共和国立法法 4奥凯尔森： 法与国家的一般理论 ，中国大百科全书出版社1996年版，第174页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第93条明确规定了“军事法规” 、 “军事规章”以及相关机关制定军事法规、规章的权限，但是 对此宪法并没有做出任何规定。又如， 立法法中规定，专门委员会之间对法律案的意见 不一致时可提交委员长会议或者委员长办公室会议讨论。 但是这两种会议形式在 宪法 和 组 织法中都没有相应的设置。而全国人民代表大会常务委员会议事规则与中华人民共和 国宪法就接受质询案的主体规定是不一致的， 全国人民代表大会常务委员会议事规则在质 询案对象中增加了“最高人民法院和最高人民检察院” ，将“国务院、委员会”变更为“国务院 各部门” 。 地方立法违宪的情形也不鲜见。地方立法中某些规定常是明显违宪的，甚至出现了不合法 的剥夺人民基本权利、任意设定强制性处罚的条款。比如2003年倍受人们关注的“孙志刚案” 凸现了地方性法规的违宪。在广州工作的武汉科技学院的毕业生孙志刚只因没有“暂住证” ，被 当地公安机关依据广东省收容遣送管理办法送至收容遣送中转站，后来孙志刚被打死在收 容人员救治站。 根据 中华人民共和国宪法 第37条的明确规定： 公民的人身自由不受侵犯。 禁止非法拘禁和以其它方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。但 是广东省收容遣送管理办法的有关规定却明显违反宪法对人身自由权的保护和对人权 的保障。宪法是公民权利的宣言书，这种冲突使得公民的基本权利遭到漠视和侵犯，使得宪法 赋予的权利遭剥夺，甚至导致了一个年轻生命的逝去。 法律对宪法明确规定的事项的扩大、 缩小或是变更， 这本质上是违反了立法的合宪性原则， 这在一定程度上篡改了宪法的有关规定，是与宪法所体现的精神的不一致。宪法是万法之源， 宪法是万法之最，宪法是万法之根，宪法作为国家的根本大法的地位决定了一切法律和法律活 动都必须与宪法原则精神相一致，法律必须维护宪法的尊严。 二、对行政权限的突破行政法规与宪法、法律的冲突 自19 世纪末20 世纪初，立法权局限于代议制机关的观念和制度被打破以来，立法权事实 上被非代议机关尤其是行政机关行使。尽管各个国家、各位学者都以不同的方式诠释着这种现 象，在美、英等国至今仍然是只承认代议机关是立法权的主体，行政机关只享有委任立法权。 但在实践中行政机关毫无疑问真正行使着实质性的立法权，虽然人们对“立法重心向行政机关 转移的危险” 5一直是心存忧患，但是立法主体从单一主体向多元主体拓展已经是不争的事实。 在我国，从法律阶位上看，法律和行政法规之间等级分明，但是从事实上看它们之间权限 划分并不明确。从目前立法规模上来看，国务院是立法权限最大、任务最重的一个部门，因而 它常常会在某些地方超越其立法权限，甚至是事实上优越于权力机关。实际中，行政法规的立 法数量是权力机关立法的两倍多；在权力机关制定的法律、条例中，由国务院提出的立法议案 5德哈特穆特毛雷尔： 行政法学总论 ，高家伟译，法律出版社2000年版，第59页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 占总数的百分之七十多 6。行政法规由国务院根据宪法和法律制定，行政法规不得与宪法、法律 相抵触，在国务院的立法过程中，应当认真注意与宪法、法律保持一致。但是，由于改革过程 中社会关系变动不居，法律的某些规定又相对滞后、操作性不强，为了应急、解决实际问题， 行政法规在对法律拾遗补缺过程中个别规定也出现了与法律抵触的现象。 国务院制定的行政法规与宪法、法律相冲突的情形比比皆是，尤其是其制定的实施性行政 法规、授权行政法规对宪法、法律的规定增减、变更甚或超越授权范围立法，典型表现为增加 行政处罚、增加行政相对人义务、扩大实施机关权力的情况。 例如，在中华人民共和国义务教育法中，对不送适龄儿童入学接受教育的行为并没有 设定处罚，但国务院批准的中华人民共和国义务教育法实施细则对这一行为规定了“乡级 人民政府可以给予罚款” 。再如，国务院颁布的中华人民共和国矿山安全法实施条例与中 华人民共和国矿山安全法 相比， 扩大了应受行政处罚的行为的范围， 该条例第54条规定： “违 反本条例第15、16、17、18、19、20、21、22、23、25条的规定的，由劳动主管部门责令改正， 可以处2万元以下的罚款” ，但依据中华人民共和国矿山安全法这些行为是不予处罚的。 再者， 中华人民共和国行政处罚法第42条规定： “行政机关作出责令停产停业、吊销许 可证或执照、 较大数额等行政处罚决定之前， 应当告知当事人有要求举行听证的权利” ， 而在 国 务院关于贯彻实施行政处罚若干问题的意见有关行政机关听证范围的规定中，责令停产停业、 吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政罚款后的“等”字不见了，这就缩小了行政处罚听 证的范围。1984 年六届全国人大常委会授权国务院实施国营企业利改税和改革工商税制的过程 中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，并且明确规定： “不适用于中外合资经营企业和 外资企业” ，但国务院当年就发布了关于经济特区和沿海四个港口城市减税、免征企业所得税 和工商统一的暂行规定 ，该规定适用于中外合资和外资企业。 行政法规与宪法、法律之间的冲突所导致的弊端也是显而易见的，冲突的存在不利于发挥 中央国家权力机关在国家建设和法治发展中的主导作用；不利于国家建立社会主义市场经济宏 观法制调控体制；不利于建立完备的法律体系；不利于全国人大及其常委会对被授权机关的监 督和制约。而法治的一个重要的内涵就在于法律规范之间的和谐统一。行政法规和宪法、法律 之间冲突所造成的损害比司法中的错案要严重的多，因为其具有普适性、反复适用性等特征， 不仅损害了一个人，而是一个群体或是每一个人 7。 三、对纵向结构的颠覆地方立法与中央立法的冲突 中央和地方立法权限的划分是立法权限分配的一个关键方面。但是长期以来，我国对于中 6参见周旺生主编： 立法研究 （第三卷） ，法律出版社2002年版，第231页。 7孙国华主编： 法的形成与运作原理 ，法律出版社2003版，第129页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 央和地方立法权限的划分不甚明晰，宪法和相关法律对其权限只是原则上做出了划分，对其立 法权限基本上是采取列举方式，由于没有各自权限范围的具体划分。因此，导致地方立法和中 央立法冲突时有发生。 地方立法是指有立法权的地方国家机关，按照宪法和法律的规定或者授权，根据本地区的 政治、经济、文化生活的特点，制定、修改、废止地方性法规和地方规章的活动。 8地方立法的 主体包括有立法权的地方各级人大及其常委会，有立法权的地方各级人民政府。根据宪法 第100条、 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第7条的规定，省、自治区、 直辖市的人大有权制定适用于本省（市、区）的地方性法规，这些法规不得与宪法、法律、行 政法规相抵触。在我国现行的立法条件下，地方立法的区域未加以限定，只要全国性的立法文 件没有出台，地方就可以制定。因此，地方人大及其常委会与全国人大及其常委会立法权限之 间存在冲突也就不足为奇了。以下，将佐以事例对地方立法和中央立法冲突的现实表现加以论 证、说明。 （一）省级地方性法规与中央立法的冲突 根据宪法和法律规定，省、自治区、直辖市人大有权制定适用于本省（市、区）的地方性 法规，这些法规不得与中央立法相抵触。事实上，这种抵触是经常存在的。有资料表明，在天 津地方立法行之有效的 82 件法规中，先于国家立法的有 43 件，占总数的 51.2%。9地方性法规 常常会增加中央立法所规定事项，扩大中央立法规定的范围，甚至还规定了刑法的罪名。 例如，山东省人大常委会1994年发布的山东省惩治生产、销售假冒伪劣商品违法行为条 例第20、31、36条在检查人员的职权、强制手段、处罚的事项、处罚的倍比和数额上，大大 的突破了第七届人大常委会通过的产品质量法中的有关规定。 再如， 中华人民共和国村委会组织法第16条明确规定： “本村五分之一以上有选举权的 村民联名，可以要求罢免村委会成员。罢免主体应当提出罢免的理由。被罢免的村民委员会成 员有权提出申辩意见。村民委员会应当及时召开村民会议，投票表决罢免要求。 ”但是河北省 村民委员会选举办法第 28 条规定： “罢免要求应当以书面的形式向村民委员会和所在乡、镇 人民政府提出，乡镇人民政府应当在一个月内对罢免理由进行调查核实，罢免理由成立，村民 委员会应当及时召开村民会议，进行投票表决；村民委员会拒不召开村民委员会议的，由乡镇 人民政府督促村民委员会召开村民会议，进行投票表决。 ”河北省的地方立法赋予乡政府审查罢 免理由的权力，这使得村民们依法行使宪法赋予的村民自治权难以实现。 中央立法在设定权利义务时一般对自然人、法人或者其他组织都是平等的，但是一些地方 8汤唯、毕可志等著： 地方立法的民主化与科学化构想 ，北京大学出版社2002年版，第1页。 9张晓芝： 我国立法冲突现象的成因及其治理措施 ， 华夏社会科学2001年第6期，第132页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 立法却在法律规定之外通过自主性的地方法规为本地居民、企业创造了新的权利、为外地人规 定了新的义务。省级地方性法规往往增加中央立法没有规定的事项，实施性的地方立法经常会 扩大法律、行政法规规定的范围，这突出表现为扩大了行政处罚的对象，甚或是对中央立法赋 予的权利加以限制，对中央立法的明确规定作其他不一致的规定。因此，地方立法和中央立法 冲突的存在使得宪法所赋权力难以实现，中央立法的权威不能够真正确立起来。 （二）特区立法、民族自治地方立法与中央立法的冲突 经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会授权决定制 定法规，在经济特区范围实施；民族自治地方人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、 文化的特点，制定单行条例和自治条例。这些特殊的地方立法与法律、行政法规、地方性法规 的冲突主要表现在经济特区、民族自治地方的越权立法。 比如，1988年修改宪法之前，在宪法、法律规定不得转让土地使用权的情况下，深圳市立 法突破1982年宪法的规定，将土地使用权出租。又如，1995年，海南省海口市洋浦开发区大源 木材加工厂经洋浦开发区工商局注册登记取得企业法人营业执照，但是，开业后不久就被海南 省林业局查封。因为据林业部、国家工商局联合发的文件规定，新建以木材为原料的木材经营 加工单位，必须先经林业主管部门审核同意，办理木材加工许可证后，再向工商行政管理部门 申请登记。但据海南省人大常委会通过的海南经济特区企业法人登记管理条例 ，木材加工不 需要林业主管部门的许可证。正是由于特区立法与中央立法的相互矛盾，导致企业的关闭，正 常的经营活动无法得到保障，巨额的资产遭受严重的损失。 10 （三）省级和较大的市级地方政府规章与中央立法的冲突 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第60条规定，省级人民政府，省、 自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府可以根据法律、 行政法规、 本省(市、 区)的地方性法规制定规章，这些规章当然不能和其所依据的法律相抵触，事实上这种抵触经常 存在。 以湖北省人民政府1998年制定的关于禁毒的通告为例。该通告第15条规定： “吸毒、 注射毒品的，由公安机关依据禁毒决定的规定，处15日以下拘留，可以单处或者并处2000 元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款的规定处罚 外，送强制戒毒所予以强制戒毒。强制戒毒工作由公安机关负责。强制戒毒后又吸食、注射毒 品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。劳动教养人员强制戒毒工作由司法机关 负责。 ”这一规定设定了限制人身自由的强制措施“强制戒毒”和限制人身自由的行政处罚 “劳动教养” 。湖北省人民政府的这一规定明显的和宪法、法律的有关规定是相冲突的。 10转引自蔡定剑： 法律冲突及其解决途径 ， 中国法学1999年第3期，第45页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 四、对部门权限的冲击部门规章与宪法、法律和行政法规的冲突 规章的数量之多，影响力之大，超过人们的想象。规章和法规之间界限难以区别，规章一 经批准即升格为法规的事件有很多；规章任意为部门设定权利，划分等级范围，排斥其它部门 权力，增加公民和社会经济组织负担的事例则更多。规章已经成为行政法规或地方行政法规的 替代品，只要某个方面还没有法律、法规，规章便站出来。规章制定权侵越法规制定权，以至 侵越法律制定权的现象，是立法权限冲突中最为严重的环节。 影响较大的四川妇女彭书君因长途汽车甩客惨遭轮奸一案，就是部门规章和宪法、法律行 政法规冲突的案例。根据交通部的汽车旅客运输规则第73条“因车站或运方责任造成旅客 误乘或漏乘的， 旅客的其他经济损失由责任方赔偿， 但是赔偿金额最多不超过车票金额的100%。 ” 当地交通部门决定赔偿彭19元，这一规定和消费者权益保护法及合同法的有关条款相冲突。这 种立法冲突的存在使公民的合法权益在遭到侵犯时，难以得到有效的救济。立法目的在于保护 公民权益，部门规章与宪法、法律和行政法规的冲突，使得公民在守法和保障自身的合法利益 时无从选择，或是不能充分的保护自身的利益，形成事实上的无法可以或是适法混乱，势必造 成社会关系的无序、混乱，社会效率的降低。 根据中华人民共和国立法法 、 规章制定程序条例的规定，国务院各部、委根据法律 或行政法规的授权，制定有关法律或行政法规的实施办法、标准或细则，就是部门规章。部门 规章违宪、违法、违反行政法规是常见的问题，尤其是各部委常常把制定这种规章当作一种扩 权的机会。经济利益的驱动是造成这种现象的根本原因， “改革开放以来，经济利益的多元化， 经济上的利害关系冲突的加剧，不同的经济利益产生不同的法律需求，利益的多元化使立法利 益的含量越来越高，法律背后是经济利益，许多法律的冲突实际是经济利益之争。 ” 11部门之间 为了争夺各自的“钱袋子”和“小金库”通过立法争夺管理权、处罚权、收费权。而实践中， 不适当的关注和过分突出部门的利益，必然会导致部门规章超越其权限立法。 第二节 纬度视角:横向的立法冲突 第二节 纬度视角:横向的立法冲突 立法的横向冲突是指相同效力等级法律文件间的冲突。立法部门忽视法律的协调性，或是 不同的立法机关由于立法视角、立法技术欠缺等方面的原因，都有可能造成法律规范的横向冲 突。横向冲突表现为法律之间的冲突、行政法规之间的冲突、地方性法规之间的冲突、地方政 府规章之间的冲突、部门规章之间冲突、法律解释之间的冲突。 一、法律之间的相互冲突 依据“新法优于旧法”原则，法律之间发生冲突似乎是不可能的，但是法律之间冲突的现 11 蔡定剑： 法律冲突及其解决途径 ， 中国法学1999年第3期，第81页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 象普遍存在，法律之间发生冲突主要是实体法之间从不同的角度作了不同的规定，实体法和程 序法之间照应不够所造成的。现实中法律之间的冲突可以表现在实体法和程序法之间、人大立 法和人大常委立法之间，甚或表现在同一部法典的不同法律条文之间。 招标投标法与政府采购法同为第九届全国人大常委会颁布的法律，一部是程序法， 一部是实体法，本不应产生冲突。但是，两者之间却存在明显的冲突，根据招标投标法的 规定，招标投标的监督管理部门是以国家发改委牵头包括建设部、铁道部、交通部、信息产业 部、水利部、民航总局在内的“七部委”，而政府采购法规定财政部门是负责政府采购监督管 理的部门。因为两部法律在招标投标的监管部门、采购对象和采购方式的规定方面存在的“交 叉点” ，导致两法在很多方面出现冲突。 全国人大和全国人大常委会之间制定的法律不适用“新法优于旧法”原则，可能会导致两 者所制定法律的冲突。而人大常委会在全国人大闭会期间有权对其制定的法律进行补充和修改， 这也可能导致法律冲突的产生。 在同一部法典中，不同的法律条文之间也可能出现冲突。如中华人民共和国归侨侨眷权 益保护法第21条第1款规定： “国务院根据本法制定实施办法” ；而第二款却规定“省、自治 区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法和国务院的实施办法，制定实施办法” 。这 必然导致对两者理解的不同，是否可以理解为国务院“必须”制定，省级人大是“可以”制定。 法律和法律之间的冲突直接破坏了法律内部的统一性。虽然，法律规范之间的冲突，无论 是从数量还是从程度上来说，都不是特别的突出。但是由于法律的特殊的地位，对于法律无论 是从理论或是从实践上，对于它们之间的和谐、统一具有更高的要求。法律之间冲突，不仅直 接破坏了法律内部的统一性；更重要的是法律之间的细微的交叉、矛盾、疏忽、不明确，都会 引起其他的法律规范之间的更加直接、尖锐的矛盾、冲突。 二、行政法规之间的相互冲突 行政法规之间的的冲突，主要表现在行政管理事项的管辖权上。由于同一事项，从不同角 度划分可以归入相应的行政管理领域，不同领域的行政法规都规定由某一机关管理，所以容易 出现冲突。 实践中不乏这样的例子，在资源开发利用、环境保护、市场准入、行政审批、行政许可、 交通运输等方面广泛存在立法冲突的现象。例如，我国水环境保护中存在“条块分割” 、 “多龙 治水”现象。同样是水，但是由于分别是地上水、地下水、海水等，按照税法、矿产资源法、 渔业法、海洋环境法等的规定，是由不同的部门管理的。因此，行政法规之间存在冲突也就是 不可避免的了。在土地登记方面，土地管理法、民航法、房地产管理法、商业银行法对不同土 地权利规定了不同的登记机关。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 “徒法不足以自行” ， 制定法律归根结底是为了实施法律， 实施前的法律是一种书本上的法 律，处于应然状态，它所反映的是立法者的价值追求和立法者通过法律调整社会关系的愿望。 需要法律的实施使其从应然状态进入实然状态。但是行政法规之间这种直接的冲突造成了法律 规范的不统一，冲突的存在破坏了法律制度应有的法治品德，损害了法律应有的权威性。 三、部门规章之间、地方性法规之间、地方政府规章之间的相互冲突 在我国，最大问题、对权利侵犯最严重的是行政部门之间权力划分不明确，由此导致的部 门规章、地方政府规章之间的冲突。诸多立法之间的冲突主要是表现在主管机关以及由此派生 出的审批、收费、处罚等规定方面的冲突；行政许可尤其是涉及到市场主体的生产经营活动的 冲突；地方利益，各自为政，对外来人员歧视待遇，增加了市场的准入壁垒等诸多方面。 根据国务院机关事务管理局关于国务院各部门机关试行政府采购意见的通知中规定， 纳入国务院各部门实行政府采购的范围包括汽车、锅炉、电梯、计算机及辅助设备、复印机、 传真机、 空调机、 办公家具等物资， 投资额在50万元以上的非生产性修缮工程， 大型会议接待、 车辆保险、和车辆维修等服务。采购方式以招标采购为主，其它方面为辅，由国务院机关事务 管理局会同有关部门按照确定的方式、程序、统一组织，集中采纳。而财政部颁布的政府采 购管理暂行办法则规定，达到财政部及省级人民政府规定的限额标准以上的单项或者批量采 购方式。政府采购由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府财政部门负责本地区政府采购 的管理和监督工作。两个规章在管理部门的规定上存在冲突，都可以管政府采购事项。 在音像制品的管理上，文化部1993 年发布的营业性歌舞娱乐场所管理办法第14 条规 定： “营业性歌舞娱乐场所使用的激光视盘 （录像伴奏带） 由各省、 自治区、 直辖市文化厅审批” ； 而广播电影电视部（现广电总局）早在 1982 年就发布了录音录像制品管理暂行规定 ，该规 定第 2 条规定： “各类卡拉节目由省音像管理部门审批后才能播出” ，对于同一事项，不同 的国务院部门规章规定了不同的部门管辖。又如，邮电部门发布的规章，与交通部规章在有关 特定运输事项是否构成“邮政业务”上存在冲突。依据国家邮政主管部门有关“邮件直寄”的 规定，将用户交寄的邮包装上租用的社会车辆实行点对点、门对门的服务，属邮政业务。但是， 依据1999年10月22日交通部门的规定，道路货物运输包括汽车邮件运输，邮政企业不使用邮 政标志的，可视为道路货运，必须按照交通部门的有关规定，办理营运手续。根据北京市电 子出版物经营管理暂行规定第10条的规定，个人不得经营电子出版物；而根据天津电子出 版物管理条例第8条的规定，个人取得许可后就可以从事出版物的经营活动。 各地就殡葬管理的有关规定也是有所差异， 吉林省殡葬办法第 28 条规定，从事生产、 经营殡仪用品的单位和个人，均应向所在地县级以上人民政府民政部门提出书面申请； 山东省 殡葬管理规定则未规定生产经营殡葬用品的许可。如果在山东省的经营者去吉林销售产品， 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 在本省可自主经营的活动，在吉林如果没有经过许可就会被主管部门罚款。一地公民的权利义 务不同于另一地方公民的权利义务。在一地生产经营活动无须取得许可的，在另外一个地方可 能需要许可；在一地向此行政机关申请许可即可，在另一地则需要则需申请其它行政机关许可。 市场主体无法通过规章对生产经营活动的法律后果进行预期，不利于统一的社会主义大市场的 形成。 部门保护主义、地方保护主义，严重的扰乱了法律秩序，导致执法不公、执法不严、有法 不依、违法不究。规章、法规之间的法律冲突，使得不同行政部门之间的利益纷争披上了执法 的堂皇的外衣，各部门都以部门规章为尚方宝剑，在执法中各不相让，甚至引起了大范围的执 法之争，严重的损害了执法活动的严肃、公正性，损害了国家的权威性。在地方利用立法获取 权力时，也为腐败的滋生提供了温床。 第三节 特别视角:地方与部门法律规范的冲突 第三节 特别视角:地方与部门法律规范的冲突 地方与部门法律规范之间的冲突，我国目前立法实践中表现最为突出、数量最多的立法冲 突，原因在于立法法，地方与部门法律规范之间高低之分，一旦遇到某一事项，地方与部门法 律规范作出不同的规定，就出现立法冲突。地方与部门法律规范之间的冲突可以分为两类：地 方性法规与部门规章之间的冲突；地方政府规章部门规章之间的冲突。它们之间的冲突主要是 关于管理机关、行政执法程序与权限等方面的规定不一致、矛盾。 一、法规打架国务院部门规章与地方法规的冲突 由于中央与地方划分不太明晰，在一些事项的管理上，出现了国务院部门规章与省、自治 区或较大的市地方性法规同时调整的现象，人们称之为“法规打架” 。国务院部门规章与地方性 法规之间的冲突主要表现在行政主管部门、相对人的权利义务、违法行为法律责任的不同规定 上，冲突的存在让政府部门和民众无所适从。 黑龙江省强制婚检风波就凸现了部门规章和地方法规之间冲突。2005 年 6 月 24 日，黑龙 江省人大审议通过实施的 黑龙江省母婴保健条例 ， 规定： “黑龙江省实行婚前医学检查制度” ， “准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚 姻登记机关办理结婚登记” ， “婚姻登记机关在办理结婚登记时，应当查验并留存男女双方婚前 医学检查证明。没有婚前医学检查证明的不予办理结婚登记” 。也就是说婚前医学检查是办理结 婚登记手续的先决条件，即所谓的强制婚检。而根据 2003 年 1