（法学专业论文）新产品制造方法专利侵权诉讼中相关证明问题研究.pdf

摘要 摘要 新产品的制造方法专利侵权诉讼是一个很复杂的民事诉讼，在对这类案件进 行诉讼的过程中会涉及到很多需要去一一予以证明的问题，但是由于我国法律法 规的各种规定的滞后以及司法实践的具体操作的问题，在对这些问题进行证明以 及当事人在进行举证的过程中会出现很多的问题，这时我们就应该去采取相应的 措施去解决它们在证明过程中出现的问题。这样才能真正做到查明案件的事实， 维护当事人的合法权益。 本文通过对案例的再现来提出我们需要证明的各个问题，具体进行了案例概 述、当事人的诉辩、审理结果，最后就提出了需要证明的问题。我们在对新产品 制造方法专利进行侵权诉讼中需要证明的各个具体问题，包括新产品的认定、方 法专利的延伸范围以及同样产品的认定、举证责任的倒置等问题。但是在对这些 问题进行证明的过程中我们发现存在了各种问题，包括证据的采信、证据的收集 和保全、举证责任的分配等。所以我们针对存在的问题提出了具体的措施，主要 包括规范证据的采信标准、完善证据的收集和保全、完善举证责任的分配机制、 以及最主要的引入国外的证据开示制度。 新产品制造方法在涉及到专利的侵权诉讼时会存在很多的问题，尤其是关于 举证责任的认定，更是经历了1 9 8 4 年的我国专利法中的严格责任到1 9 9 1 年的与贸易有关的知识产权协议中的区别的举证责任倒置到1 9 9 2 年的专 利法规定的有限度的举证责任倒置。但是在目前的司法实践中我们在面对新产 品制造方法专利侵权的诉讼时还是不能很好的运用这种举证责任倒置的方法来 解决实际问题。但是只要我们坚持完善新产品制造方法专利责任的举证分配机制 以及适当合理的引入国外的证据开示制度，我相信最终在认定新产品制造方法专 利侵权的道路上一定会走得更远，能够更好的对这类案件进行认定和处理，真正 做到保护各方当事人的利益。 关键词：新产品；方法专利；举证责任；证据开示 l i a b s t r a c t n e wp r o d u c t sm a n u f a c t u r i n gm e t h o dp a t e n ti n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o n i sav e r y c o m p l e xc i v i ll i t i g a t i o n 。i nc a s e so ft h i sk i n do fl i t i g a t i o np r o c e s sc a n i n v o l v eal o to f n e e dt ob ep r o o fo fo n e b u tb e c a u s ec h i n a sl a w sa n dr e g u l a t i o n so ft h el a go ft h e v a r i o u sr e g u l a t i o n s a n dj u d i c i a lp r a c t i c ec o n c r e t eo p e r a t i o n o nt h ep r o o fa n dt h e p a r t i e si nt h ep r o c e s so ft h eb u r d e n ，i l la p p e a ra l o to fp r o b l e m s ，w es h o u l dg ot o t a k ec o r r e s p o n d i n gm e a s u r e st os o l v et h e mi np r o b l e m sa p p e a r e di nt h ec o u r s eo f p r o o f i no r d e r t ot r u l yd of i n do u tt h ef a c t so ft h ec a s e ，m a i n t a i nt h ep a r t y sl e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t s t h i sa r t i c l et h r o u g ht ot h er e p r e s e n t a t i o no ft h ec a s et oc o m eu pt ou st op r o v ea l l t h ep r o b l e m s ，t h es p e c i f i cc a s e ! t h ep a r t i e s ，t h eo v e r v i e wo ft h ep l e a ，t r i a lr e s u l t s ，a n d f i n a l l yp u t sf o r w a r dt h en e e dt op r o v e o u rn e wp r o d u c tm a n u f a c t u r i n gm e t h o do f p a t e n ti n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o n n e e d st o p r o v et ot h ev a r i o u ss p e c i f i cp r o b l e m s ， i n c l u d i n gn e wp r o d u c t so ft h ed e t e r m i n a t i o n ，m e t h o do fr a n g ea n dt h es a m ep a t e n t e x t e n s i o no ft h ed e t e r m i n a t i o n t h eb u r d e no fp r o d u c t so ft h ec a r tb e f o r et h eh o r s e b u ti nt h ea b o v et op a r t so ft h ep r o c e s so ft h ep r o o fo ft h ee x i s t e n c eo fa l lk i n d so f p r o b l e m s i n c l u d i n ge v i d e n c ei nt h el e t t e r , t h ee v i d e n c ec o l l e c t i o na n dp r e s e r v a t i o n t h eb u r d e no ft h ed i s t r i b u t i o no ft h ee x i s t i n gp r o b l e m ss ow es h o u l db eb a s e do nt h e e x i s t i n gp r o b l e m sa n dp u t sf o r w a r dt h es p e c i f i cm e a s u r e s ，i n c l u d i n gt h es t a n d a r do f e v i d e n c ei ns t a n d a r d ，p e r f e c tl e t t e re v i d e n c ec o l l e c t i o na n dp r e s e r v a t i o n ，p e r f e c tt h e b u r d e nd i s t r i b u t i o nm e c h a n i s m ，a n dt h ei n t r o d u c t i o no ft h em a i nf o r e i g ne v i d e n c e o p e ns 3 7 s t e m n e wp r o d u c tm a n u f a c t u r i n gm e t h o d si nt h e p a t e n ti n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o n i n v o l v e sw i l lh a sv e r y m a n 3 7p r o b l e m s ，e s p e c i a l l y a b o u tt h eb u r d e no ft h e d e t e r m i n a t i o n i s19 8 4y e a r so fe x p e r i e n c ei nt h ep a t e n tl a wo ft h es t r i c tl i a b i l i wt o 19 91y e a r so ft h et r ia 笋e e m e n t t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h eb u r d e no fp r o o fi n19 9 2t o t h ep a t e n tl a wp r o v i d e dw i t hal i m i to fb u r d e no fp r o o ft h ec a r tb e f o r et h eh o r s e b u t i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nt h ef a c eo fn e w p r o d u c t sw em a n u f a c t u r em e t h o do fp a t e n t i n f r i n g e m e n to fa c t i o no rn o tt og o o du s et h eb u r d e no ft h em e t h o dt os o l v et h ea c t u a l p r o b l e m b u ta sl o n ga sw ei n s i s to nt h en e wp r o d u c tm a n u f a c t u r i n gm e t h o dp e r f e c t p a t e n tl i a b i l i t yo nt h eb u r d e no fp r o o fd i s t r i b u t i o nm e c h a n i s ma n dt h ei n t r o d u c t i o no f ar e a s o n a b l ef o r e i g ne v i d e n c eo p e ns 3 ，s t e m ：ib e l i e v ei nn e w p r o d u c t st h a te v e n t u a l l y i i i a b s 丁r a c t m a n u f a c t u r i n gm e t h o dp a t e n ti n f r i n g e m e n to nt h er o a dw i l lg of u r t h e r , t ob e t t e rs o l v e t h i sk i n do fc a s eo ft h ed e t e r m i n a t i o na n dp r o c e s s i n g ，r e a l l yc a nd oi tt op r o t e c tt h e i n t e r e s t so fa l lp a r t i e sc o n c e r n e d k e yw o r d s ：n e wp r o d u c t s ；m e t h o dp a t e n t ；b u r d e n ：d i s c o v e r yo f e v i d e n c e 第1 章引言 1 1 选题的背景和意义 第1 章引言 自2 0 0 9 年末我国颁布了最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用 法律若干问题的解释这一新的专利司法解释以来，最高人民法院再审判决张喜 田诉欧意公司的专利侵权案是第一次以案例的形式来解释有关新产品的制造工 艺和方法的专利侵权案件。这就再一次把我们的视角推向了去关注专利法特别是 其中的关于新产品的制造方法专利的侵权诉讼。在这类的诉讼中我们就会不可避 免的要关注到一种证明责任的分配的方式，即我国专利法和民事证据制度都有过 规定的举证责任的倒置的问题。通过对这个案件的审结，我们能够看到它有助于 结束长期以来存在的不同的认识，对于整个司法尺度的统一也会产生很重大的作 用。 我国的民事诉讼法在对证据规定方面也是存在很多的弊端，很多具体的问题 规定的都不是很详细。我国关于证据的最主要的一个法律规定就是民事证据制 度，但是我们应该注意到我们在司法实践中存在的问题更多，首先是关于证据的 采信方面就没有完整规范的具体规定，也没有很好的按照规定去实施。在证据的 收集和证据的保全方面也没有做足工作，这样就导致了在审理的时候出现了很多 证据都不存在了或者对方当事人会借口证据的不完善来进行抗辩，进而就影响了 整个案件的审理。尤其是在对新产品制造方法专利的侵权诉讼中，这时就会涉及 到需要举证责任的倒置。但是举证责任的倒置不是一个简单的把所有的证明责任 都转移给被诉的那方当事人的制度。它也涉及需要满足一定的前提条件。所以为 了更好的使证据更发挥其对案件的证明作用，我们可以考虑引入国外的那种证据 开示制度去弥补这种责任分配机制所带来的各种弊端，从而会更有利于查明案件 的事实，使当事人的合法权益更好的得到维护。 1 1 创新与不足之处 本文的创新之处在于：第一，它把专利法和民事诉讼法这两大法律结合起来， 是实体法和程序法结合的典型；第二，它主要是从一个具体的案例来引出本文所 要表达和论述的观点；第三，它提出了要借鉴外国的证据开示的制度来弥9 1 、我国 在对具体案件证明时由于证据以及证明责任的分配存在不足的弊端。 本文存在的不足之处在于：第一，由于专业性的限制，对专利法的涉及不能 第l 章引言 很深入，特别是其中一些技术性的认定方面会存在很大的难度。第二，由于是涉 及到专利法和民事诉讼法这两大法律，所以在写作的过程中会经常游离在这两大 法律的边缘，对有些具体的问题可能就会没有很强的针对性。第三，在对国外的 证据开示制度进行论述时由于缺乏充足的资料，所以在进行这部分的论述时也可 能会存在一些不完善的地方。 1 3 研究方法 本文通过实例分析的方法，对新产品制造方法专利侵权这种特殊的诉讼中存 在的各种证明问题进行了论述，并针对存在的具体问题提出了具体的建议。 本文通过理论分析的方法，先是对案件进行阐述然后指出各种需要被证明的 问题，再说在证明过程中存在的问题，最后提出具体的建议，从整个过程来看， 都是在进行一种理论的分析。 第2 章张喜田诉欧意公司等侵犯发明专利权的案例再现 第2 章张喜田诉欧意公司等侵犯发明专利权的案例再现 对制造加工方法专利的有效保护主要是依赖于“延伸保护 以及特殊的举证 责任分配这两项制度，这两项是与贸易相关的知识产权协议和欧洲专利公 约等国际专利协议对方法专利进行保护的重要规则。我国的中华人民共和国 专利法中的第1 1 条第一款以及第1 6 条第1 款也分别体现了这两项制度，但 是对于其中的“按照专利方法直接获得的产品” 以及“新产品”和“同样产品”， 无论在理论界和实践中都存在着很大的分歧，我国最新通过的关于专利权侵权 纠纷案件的司法解释就试图统一这两个方面存在的法律适用问题。但是2 0 1 0 年 9 月最高人民法院对张喜田案件的提审，就是对此司法解释和现在的专利法 关于这两个问题的完美体现。 2 1 案例再现 表2 1 1 “张喜田诉欧意公司等侵犯专利权纠纷案”判决中的因果关系问题表 判 因果关系的 决 判决理由因果关系证明责任分 宙 配 级 “专利侵权纠纷 涉及新产品制造 “中奇公司、华盛公司、欧 欧意公司方法的发明专利 意公司提供的专利方法不 等生产龟1 3的，制造同样产 能实现拆分氨氯地平的目 马来酸左品的单位或个人 _ 的；中奇公司、华盛公司、 旋氨氯地应当提供其产品 宙 欧意公司未能证明其产品 平与张喜制造方法不同于 制造方法不同于涉案专利 田的申请专利方法事实的 方法，应依法承担相应的侵 的专利方证明，即由欧意 法是否存公司等证明运用 权责任。” 在侵权 自己申请的专利 方法也能生产出 左旋氨氯地平。” 二 “一审认定的基本事实和 1 涉 “由欧意公司等 宙 适用程序正确” 案专利权 证明运用自己申 。最高人民法院民事判决书( 2 0 0 9 ) 民提字第8 4 号。 鲁同时参见，中华人民共和国专利法( 2 0 0 0 年修订) 第1 1 条( 延伸保护) 和第5 7 条( 举证责任分配) 。 6 中华人民共和国专利法( 2 0 0 8 年修订) 第1 1 条第1 款规定。 中华人民共和国专利法( 2 0 0 8 年修订) 第6 1 条第1 款规定。 3 的保护范请的专利方法也 围是否延 能生产出左旋氨 及欧意公 氯地平” 司等生产 的马来酸 左旋氨氯 地平片荆： 3 欧意等 公司生产 的被诉侵 权产品所 使用的方 法是否与 涉案专利 方法相同 “原审判决认定事实 和适用法律均有错误，应予 纠正。张喜田提供的证据并 不足以证明华盛公司、欧意 公司制造的产品与依照涉 案专利方法直接获得的产 品属于同样的产品，本案不 1 原审法“先由张喜田提 应由华盛公司、欧意公司承 院对举证供自己的产品为 担证明其产品制造方法不 责任的分新产品，并且欧 同于专利方法的举证责 配是否正意公司生产的产 任。” 确：2 欧品与他的公司生 再 “涉案专利为左旋氨 意公司制产的产品为相同 氯地平的拆分方法，依据该 宙 造左旋氨产品。再由欧意 方法不能直接得到产品，而 氯地平的公司等证明自己 左旋氨氯地平化合物与马 方法是否生产这种产品的 来酸、苯磺酸等经过成盐工 落人涉案制造方法与张喜 艺成为马来酸左旋氨氯地 专利权的田的方法专利不 平、苯磺酸左旋氨氯地平 保护范围同。” 后，右萁盘氐为产品，崦涉 案专利权的保护范围延及 华盛公司、欧意公司生产的 马来酸左旋氨氯地平及其 片剂，适用法律亦显然不 当。” 4 第2 章张喜田诉欧意公司等侵犯发明专利权的案例再现 2 2 案例所带来的思考 最高院对张喜田诉欧意公司等侵犯其新产品制造方法专利案的提审，无疑是 “专利侵权纠纷的司法解释”颁布后，到现在为止，最主要的方法专利侵权纠纷 的判决，它是首次用案例的方式诠释了审理关于新产品的制造方法专利侵权案的 流程和需要考虑的因素，对我们未来的司法实践有重要作用。在今后我们解决这 类案件主要需要考虑哪些问题：1 如何认定专利法意义上的新产品。2 如何界定 专利法规定的方法专利的“延伸保护”问题。3 如何把握新产品制造方法专利侵 权诉讼中的举证责任的分配问题。 第3 章新产品制造方法发明专利侵权诉讼中需要证明的相关问题 第3 章新产品制造方法发明专利侵权诉讼中需要证明的相 关问题 3 1 “新产品”的认定标准及其举证责任 是否实行举证责任倒置需要满足的重要条件就是对“新产品”如何去认定的 问题，但是对“新产品”在相关法律及司法解释中均未作进一步的规定，因此在 现实中就存在着一个颇有争议性的问题即如何去认定“新产品”以及“新产品” 的举证由谁完成的问题。 有著作指出，存在这样的一种意见，即新产品所要求的“新”并不要求具有 专利法在授予专利权时所要求的那种“新颖性”的特征，只要这种产品在专利申 请日前是本国市场上未见过的，就可认定为新产品。掣 “新产品”的认定，主流观点以“出现”为标准，之后还出现了“制造”标 准，最后完全采用了“出现”标准。如果我们直接理解“新产品”就是具有新颖 性，那完全把“新产品”与专利产品划上了等号，这就不可避免的导致方法专利 纠纷实行举证责任倒置失去了原本应有的意义，同时也加重了法院进行司法审查 时的负担。基于“出现”标准既给当事人举证带来了便捷，又更加具有客观性和 公开性，因此，笔者认为此标准更加合理。 关于“新产品”的举证责任，我们应该从由原告负担举证责任和运用事实推 定两方面入手，采取坚持原则性规定和灵活性规则相统一的方法来解决当事人举 证过程中遇到的难题。换句话说，只要原告作出了充分的说明，即可视为完成了 “新产品”的举证责任，能够使法官产生确信，根据这项专利方法直接获得的产 品在国内市场尚未看到。法官就可以以此初步判断和推定原告的主张成立，同时 法官也应当允许被告可以提供相反证据予以反驳。如果被告能够证明原告的主张 不属于新产品，那么就仍然应当由原告负担被告的产品制造方法的举证责任。然 而，如果被告不能提供相反证据的，那么就应该运用事实推定的规则推定原告的 主张成立，此时就应更换被告对其产品的制造方法承担举证责任。在张喜田诉欧 意公司等的案件中，我们可以看到法官在作出判决时也是首先在判断这种产品是 否为专利法上的“新产品”，一、二审法院在做出涉案产品为“新产品”的判决 时都是以是否上市作为“新产品”的认定标准的。在再审的过程中虽然对涉案产 品是新产品也作出了认定，但却认为这种产品不包括依照专利方法产生的后续产 品而仅仅指能够直接得到的产品。 + 程永顺：中国专利诉讼【m ：，北京：知识产权出版社，2 0 0 5 年，第4 2 页。 6 第3 章新产品制造方法发明专利侵权诉讼中需要证明的相关问题 3 2 方法专利的“延伸保护”的标准及范围 在对本案的审理中我们已经确认了张喜田所享有的专利权是属于新产品的 制造方法专利，这是毫无疑问的，但是需要提出来的很重要的一点就是我们按照 这种制造方法最终所得到的产品到底是什么? 是直接得到的原始产品还是其后 续产品甚至是其更后续的产品呢，这就涉及到方法专利的“延伸保护”问题。 方法专利的保护延伸到它所直接获得的产品，完全是出于实际的经济考虑， 首先，只有把制造力d - r _ 的方法专利运用到实际所制造的产品才能体现其经济价 值。其次，在发生方法专利的侵权诉讼时，享有这种方法专利的所有权人常常在 维权时不能有效的获得被告实际使用了这种方法专利的证据，但是利用方法获得 的产品却能够比较容易的从市场上获得。最后，如果没有延伸保护，方法专利就 可能被轻而易举的被合法规避，比如，其他人在方法专利不受保护的国家利用了 这种方法制造产品，然后再将所制得的产品进口到这种方法专利受保护的国家， 因为其方法专利的保护并没有延伸到按其方法得到的产品，这样它就可以以完全 合法的手段谋取了丰厚的经济效益。 “延伸保护”的范围的确定主要就是依赖于对“依照专利方法直接获得”这 一用语的解释，这种矛盾存在于那些需要经过专利方法制得的产品还需要经过后 续的工艺处理才能最终的产品的那种情况。 在张喜田的提审案中最高人民法院认为，通过专利方法的使用而获得的原始 的产品就是“依照专利方法而能够直接获得的产品”，方法专利的延伸保护不能 延伸到所获得的后续的产品。这样的一种认定就比“专利侵权纠纷的司法解释” 中对“延伸保护”的范围规定的狭窄了。 最高人民法院在对方法专利的“延伸保护”所采取的态度和英国专利实践 手册一侵权章在表面上看来几乎是一样的。但是我们也应该看到，该手册同时 也指出了要构成真正的方法专利侵权，产品必须是按照权利要求所保护的方法所 得到的直接产品，而不能是经过了后续的“实质而重要”的步骤而得到的另外一 个产品。英国所采用的这种标准是与德国等国的标准是一致的，所谓“本性损害 检验法”是指由专利方法得到的产品并不因后续的处理就必定不再是按该专利方 法而直接获得的产品，除非后续的步骤实质性的改变了按照专利而获得的产品的 本性。不然的话第三人就可以通过一些不是很重要的后续步骤而达到轻而易举的 绕开方法专利的“延伸保护”了。 “本性损害检验法”它与美国在这方面的专利法的规则是基本一致的，同 时也代表了欧洲的国家对“延伸保护”的主流的观点，只是美国是从反面来对 ”何怀文：评最高人民法院审张喜田案，中国专利与商标，2 0 1 1 年，第：期。 第3 章新产品制造方法发明专利侵权诉讼中需要证明的相关问题 “专利方法的产品 来进行界定的。 但是我们也应该注意到“本性损害检验法”并非是完美的，对具体的案例的 适用也远非简单直接的，如果中国能有充分理由可以完全不用它，而采用更符合 中国市场规律或者是符合自身发展的法律标准的。在最高人民法院将“按照方法 直接获得的产品”直接等同于“使用专利方法原始获得的产品”时，单单针对张 喜田提审案的这种个案情况，这可能是有充分的正当性的，但若是将它作为了一 种普遍的规则加以适用的话，就需要考虑更多了。 第一，这种法律的标准将会对医药制造方法的专利保护产生相当的冲击，因 为经过专利方法而制造的医药产品通常都是还要经过后续的处理，才会成为上市 的药品的。简单的一些后续处理，如研磨、添加非活性的成分以便形成特定的剂 型等，这些过程对于最终的医药产品的价值与所涉及的专利方法相比，是很少的 价值的，特别是当按照专利方法所获得的产品又是属于“新产品”的这种情况下， 这样就会造成因为经过了后续的加工而不是与涉案的专利方法制造所得到产品， 而不成立了新产品制造方法的专利侵权诉讼，这样就不利于保护专利权人的合法 权益了。 第二，这样的一种规定也可能会使第三人能够轻易的绕过中国授权的制造的 加工的这种方法专利，它就只是需要在该方法不受保护的国家去使用这种方法， 去把原始的产品进行简单的加工后再销往中国，就能避免的方法专利的侵权的诉 讼，因为方法专利的保护只涉及原始产品而己，这样也就不利于真正的保护我国 的方法专利的保护。 总之，方法专利的“延伸保护”的范围是我们必须要先考虑的问题尤其是我 们在进行新产品的制造方法专利的侵权诉讼时，因为它不仅涉及到涉案产品是否 为新产品中所规定的产品，也涉及到同样产品的问题，因为这两项是确定是否适 用举证责任倒置的证明责任的前提条件，它的范围大小直接关系到我们所要保护 的产品的范围，同时也是被告是否承担举证责任以及在举证不能时应该由谁来承 担责任的重要前提。 3 3 关于方法专利的举证责任倒置的分配 随着我国对方法专利举证责任倒置的立法规定的逐步认识和发展，大致经过 由严格的举证责任倒置到区别的举证责任倒置，再到限度的举证责任的过程。关 于方法专利的举证责任的分配亦经过了一个不断完善和发展的过程，亦大致可以 分为三个阶段：首先就是，被告需要对其产品制造方法承担完全的举证责任；其 次，到了只有“新产品”的制造方法才实行举证责任倒置；最后，就是关于方法 第3 章新产品制造方法发明专利侵权诉讼中需要证明的相关问题 专利举证责任的分配有了新产品和已有产品的区分。 3 4 新产品方法专利侵权举证责任倒置原则的适用 当事人对自己提出的主张有责任提供证据，这是民事诉讼法第6 4 条第 1 项规定。最高人民法院也对民事诉讼的证据问题做出了规定，即当事人有责任 提供证据加以证明不管是自己提出的还是反驳对方当事人诉讼请求所依据的事 实。没有证据或者证据不足以证明的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。 专利侵权诉讼作为民事侵权诉讼的一种当然也应当适用民事侵权诉讼的一般规 则。根据“谁主张，谁举证”的原则，在专利侵权诉讼过程中，应当由提出指控 的专利权人或者利害关系人去承担举证责任。 基于发明专利包括方法专利和产品专利两种，因此专利侵权诉讼包括产品专 利侵权诉讼和方法专利侵权诉讼。对产品专利的权利人来讲，承担相应的举证责 任特别是关于被告侵权行为的举证责任并没有很困难。但是方法专利与产品专利 不同，它是对某种具体的使用方法的发明，并且一般都会伴随在产品制造的过程 中才会涉及到某种方法的使用，这就要求权利人必须到生产现场才能进行相关调 查和举证，很明显，这对于主张侵权的权利人来说实在是不现实的。甚至还有一 种特殊情况就是有些涉及到企业的商业秘密的产品的生产工艺，企业一般都会采 取严格的保密措施。这样的话，方法专利的权利人就很难实现举证。由此可见， 在进行举证责任分配时切忌一概地要求权利人去举证，否则如此苛刻的要求对于 专利权人将非常不利于方法专利权的保护。因此，合理的分配方法专利权人举证 责任是很有必要的。 方法的发明专利法的保护，包括一般专利产品的制造方法和国内己知产品的 制造方法以及国外已有但国内还未曾出现过的产品的制造方法。一般的专利产品 和制造方法在被应用的同时如果提出了属于同一发明主题。在这一点上，我们可 以推断，如果别人不使用其专利方法是没有办法制造出专利产品的。否则就由他 去证明其所使用的制造方法具有合理性。然而，对于国内从未曾出现的产品，我 们也可推断它的制造方法在国内是未曾出现的。如果有人在国内制造这种产品但 否认采用了这项专利方法，比较合理的做法就是由他举证去证明自己所采用的方 法并不是专利方法。但若产品是国内的已知产品，也就必然会存在相应的制造方 法。此时若要求生产这种已知产品的权利人在发生纠纷时须先承担举证责任，这 是不够合理的。 第4 章新产品制造方法专利侵权诉讼证明过程中存在的问题 第4 章新产品制造方法专利侵权诉讼证明过程中存在的问 题鼯蹬 4 1 新产品制造方法专利侵权案的证据问题 在对新产品制造方法专利的侵权诉讼中对证据的认定以及对于证据的采信 和证据的保全都是一个不可忽视的问题，因为正是这些证据的存在，我们才可以 通过对这些证据进行分析、总结后进而得出案件的真实情况，最终做出符合案件 真相的判决，使专利权人的合法权益得到保护，也可使被诉的侵权人得到真正公 正、合理的评判，以确定其是否存在真正的侵权，所以研究证据对整个案件有重 要作用。 4 1 1 我国在进行证据的采纳方面缺乏统一的采信标准 个案件的事实能否成为案件的证据主要是要考虑它对于案件事实的证明 的适格性以及这种证据的证明力的大小，这种对证据的具体的审查判断标准称为 证据的采信标准。 所谓证据的适格性，是判断诉讼中某项证据是不是具有法定资格的依据。是 指“某种证据符合有关的法律对证据的基本要求，并适合作为该项证明活动中的 证据”。作为民事证据的“准入资格”，啦民事证据的适格性是进行证据审查的第 一道关卡，它的意义在于对当事人所提出来的支持自己的主张的所有的证据“( 也 就是形式意义上的证据) 按照一定的程序进行的“筛选”，从而排除不合格的部 分，最后再将其中的具备证据资格的部分转化为实质意义上的证据。 但是现实中却存在着各种采信标准不一的情况，有的采取证据的合法性来进 行证据适格性的审查标准，这样就容易造成一种误解，即只要是合法的证据就能 做为适格的证据而予以采信，这就使证据的适格性实质上成了非法证据排除规则 的另一种说法，这样的话将不仅难以实现对证据的调查范围予以限制的目的，而 且大大降低了说服力，因为按照这种逻辑，不合法的证据是不具有民事证据的资 格的，就不能被采纳。但是有些证据如果与待证事实没有关联性，却是可以具备 民事证据资格的，也是能够被采纳的。这样就不能让人信服了。笔者认为证据的 适格性应该同时包括证据的合法性和关联性，只有一项证据既具有了关联性同时 又是合法的它才能作为一项真正的证明待证事实的证据。 既然民事证据的适格性的包括了证据的合法性和关联性，那么这样就与证据 “何家弘：证据学论坛第四卷，中国检察出版社，2 0 0 2 ，3 4 页。 。何家弘：证据学论坛第四卷，中国检察出版社，2 0 0 2 ，3 3 页。 1 0 第4 章新产品制造方法专利侵权诉讼证明过程中存在的问题 的证明力的审查标准存在了一定的相通之处，我们应该如何对这两者进行界定 呢? 笔者认为，审查证据的证明力的意义是在于判断某一证据在案件中对待证的 事实证明作用的大小，它所要考察的是证据的可靠程度以及和待证事实之间的关 联程度，其判断的标准是证据的真实性和关联性。在对证据的适格性进行审查时 主要考虑的是证据是否符合证据的条件、有无采纳的可能性，所以对其审查不宜 过严。而关于证明力的关联性的考察则是要考虑它与待证事实的关联程度的大 小，总之，民事证据的适格性考察的是关联性的有无，但证明力考察的是关联性 的程度的大小。 但是在司法实践中各级法院的法官们却对这种具体的采信标准没有做到真 正的适用，所以出现了证据的适格性存在很大的弊端，更为重要的是在出现多种 适格的证据但又相互有矛盾时就不知道采用何种的标准，而出现了采信标准混 乱，进而就不利于整个案件的真实性的查明。 在张喜田诉欧意公司等的案件中就涉及到了对于检验报告的采信的问题，在 一审、二审法院进行判决时就是采用了法源中心所出具的检验报告，即在法源中 心组织的鉴定人员对欧意公司等提供的材料进行对涉案产品的提炼时由于没有 提炼出来就直接认定被告等要承担举证不能的后果。而再审法院却按照欧意公司 提供的3 3 5 的专利方法成功的生产出左旋氨氯地平，所以就根据现场的试验结果 否定了法源中心所提供的检验报告的结论，进而认定了被告是生产出了不同于原 告的产品，最终作出了有利于被告的判决。 4 1 2 当事人在收集证据和证据保全时的缺陷 我国民事诉讼法关于当事人收集证据的法律保障存在不足之处，有学者认 为，在我国“就其本质而言，当事人调查收集证据的权利是一种缺乏程序性的保 障的抽象性的权利，是一种权利的招牌”。掣这就阻碍了当事人最大限度的去收集 证据。我国证据的收集实行“以当事人为主导，法官主动收集证据只能是例外”。 但是如果当事人收集证据的权利因为法律未加以保障而导致无法收集到必要的 证据而要承担败诉的结果，这就会导致案件的不公正处理。甚至有学者提出“我 国民事诉讼法尽管强化了当事人的举证责任，却并没有去相应的完善当事人调查 收集证据的手段，这样就导致了举证责任成了一种“负担9 99 但很少给当事人带 来利益。 在这种情况下，如果我们一味的去强调“谁主张，谁举证”，一旦出现 应当收集的证据收集不上来的话，就会导致实体判决出现错误，这就不能不说是 所谓的程序公正的责任。结合本案例就会出现了在一审中由于被告提出的证据因 王利明、江伟、黄松有：中国民事证据的：芝法研究与应用，人民法院出版社，2 0 0 0 年，第1 1 0 8 页。 。江伟、吴泽勇：证据法若干基本问题的法哲学分析，载中国法学，2 0 0 2 ( 1 ) ，2 4 3 8 页。 第4 章新产品制造方法专利侵权诉讼证明过程中存在的问题 为法源中心的人员的操作的方法的欠缺而不能得到产品时就要承担败诉的后果， 尽管最后证明它是能制得这种产品的，这样对被告就很不利。 我国关于证据的保全也是存在很大的问题的，从民事纠纷的发生直到开庭审 理这段期间，某些证据确实是可能会灭失的或是到开庭时就难以取得了，总之一 旦出现了证据可能会灭失或开庭时难以取得的情况的时候，就必然会给当事人的 举证以及法院的审理带来重重的困难，并就会影响到当事人对自己合法权益的维 护。但如果对这些可能灭失或者难以取得的证据采取了保全措施，就可以克服这 个问题，这就是证据保全的意义。 我国诉前证据的保全没有得到有效的规定，因为在现实中是会有很多的证据 可能在审理的期间出现灭失或收集不到的情况的，就很有必要在诉前去启动这种 诉前的证据保全程序，但我国目前仅规定了几种特殊的诉前证据保全的情况，这 对诉前证据的保全是一种限制。并且对证据保全的管辖的法院，以及是否定要 求申请证据保全的申请人提供担保以及申请人的证据保全申请若被法院驳回后， 能否救济和如何去救济等程序性的事项都没有做出规定，这样就使得我国的证据 保全很不规范。结合本案例，在再审中，原告就是以被告的材料不合格，而对现 场勘验的结果不予承认，这实际上就是涉及到了证据的保全工作没有落实到实处 而出现了举证责任的困难。从而不利于整个案件事实的查明，也就不利于整个诉 讼的解决。 在张喜圈诉欧意公司等的案件中也显示了我国在对证据的保全过程中存在 的问题，在再审法院对欧意公司按照3 3 5 号专利成功的制造出左旋氨氯地平时， 原告公司的代表却以实验的原料可能会和当初一起查验的原料不同或者原料会 在保存期间发生变化等。虽然我们能很清楚知道这仅仅只是原告的一种诉辩，但 是却也能说明我国在证据的保全方面是存在一定的问题。 4 2 额产晶方法专利侵权中证明责任问题及证明不能时的风险分配 4 2 1 新产品方法专利侵权中证明责任分配存在的问题 证明责任，又称“立法责任”、“举证责任”，通常认为，证明责任有两种含 义，一种是主观上的举证责任、形式上的举证责任；另一种是指客观上的举证责 任、实质上的举证责任。在理解证明责任的过程中主要注意：第一，当它涉及到 真伪不明时，必定要有一方承担不利的后果，所以它是一种承担不利后果的负担。 第二，它是一种在事实没有得到证明或者没有证明时所承担的一种责任。第三， 它是种在某种情况下只能由一方的当事人承受的负担。诉讼的胜败可能是按照 比例的，但事实真伪不明所导致的不利后果只能由一方当事人来承担。第四，它 第4 皇新主曼型堕查鲨童型堡壑堡坠垩塑塾堡! 查垄塑闽垦一 - _ l - _ - _ _ - _ _ _ - - _ - - - _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ - - - - _ - - - _ _ 一一。 只在主要的事实存在与否不明确的情况下才会发生它的作用。第五，原则上适用 的法律规范不明确时，不会产生举证责任的问题。第六，有时因为特殊的情况也 会出现举证责任倒置的情况。 对于很多法律规定的将原告作为证明责任分配的主体，而被告举证作为一种 责任分配的例外，但是这样的规定存在很大的问题，首先将原告作为承担证明责 任的原则缺乏合理性，因为原告未必是实体权利人，我们认为在侵权诉讼中，可 以考虑将“原告”置换为“实体权利人”或者“实体请求权人”。但是解决了这 个问题后我们又要考虑侵权案件中的其他的事实的证明责任应当怎么样来分 配? 完全依照“谁主张谁举证”是行不通的，在侵权的案件中，一般是除了权利 产生或者存在的事实外，还会有权利消灭的事实和妨碍权利的事实等，这样的一 些事实应该由谁来承担证明责任呢? 但是若干意见第7 4 条也没有具体的规 定，仅仅是规定由被告来承担，这样完全的倒置是不合理的。 民事证据规定是关于民事诉讼证据最重要的司法解释，尽管它对民事诉 讼证据的很多方面都作出了规定，并且在某些具体类型案件的证明责任方面也有 规定，但是在原则的规范方面仍然没有能够有所建树。这样对于那些事实归主张 事实的人就没有明确的规定。但是对其中举证责任的倒置的问题，却还是存在错 误的看法，认为这是“谁主张谁举证”这种举证责任的对立面的，但实际上我国 法律根本就没有就举证责任的分配作出一般性的规定。 总之，我国的几部关于证据的法律都没有对证明责任的分配作出原则性的规 定，只是对有些特殊的侵权案件、合同案件以及劳动争议案件等作出了比较细致 的规定，但是正是由于我们对证明责任分配具有任意性，这样就必然会伴随在程 序中存在不平等。这样就不利于整个案件事实的查明和当事人权利的实现。 4 2 2 新产品方法专利侵权中证明不能时的风险分配的问题 我国的民事诉讼法以及若干意见甚至是后来的民事证据制度都 没有对证明责任的一般分配原则进行规定，这不仅是因为民事证据的本来就存在 复杂性，更在于一旦确定了证明责任的分配原则，那么在出现具体的案例时就会 要求法院对双方当事人就行举证责任的分配，这样就会涉及到一个更为重要的问 题，即在当事人对这种证据的举证没有达到法律所要求的标准时就要承担相应的 证明不能时的风险。 从表面上看，好像这种说法是合情合理的，但是只要仔细的研究就会发现， 这种举证责任没达到相应的标准实际上是一个很模糊的概念，并且在具体的实践 中也可能会存在这样的情况，一个案件的事实的查明可能会需要多个证据来予以 证明，并且可能会有的证据是需要主张的权利人来证明，但有时也可能会出现举 证责任的倒置，而需要另一方当事人来予以证明，这样就会存在一个不可忽视的 第4 章新产品制造方法专利侵权诉讼证明过程中存在的问题 问题。即如果双方对同一个事实所得到的证据是完全不同的，法院应该如何去采 信，并且最终做出是应该由谁来承担举证责任不能的不利后果。还有就是在有的 案件中也会出现这样的问题，即证明一个事实需要多个证据，但是负有举证责任 的一方能够找到部分的证据来证明案件的事实，但是还达不到完全证明案件的效 果，但是另外的证据确实因为些客观的原因而真的无法再找到，这样就会存在 这样的一种现象，尽管可能事实真的如权利人所要求的那样，但就是由于某些客 观的原因而导致不能找到了这种证据，就要当事人来承担这种证明不能的不利后 果，显然这样的事情是不可能达到人们所追求的真正的公平的。 有些证据的证明甚至是需要双方共同来举证才能达到还原案件本身的效果。 就拿各种适用举证责任倒置的情况来说，一般来说，举证责任的倒置并不是表示 所有的证据都应该由提出的另一方来证明，而是要分情况来进行对待，比如在环 境的侵权案件中，因为环境污染弓l 起的损害赔偿诉讼，就由加害人就法律规定的 免责事由以及其行为与损害结果之间并不存在因果关系承担举证责任。但是这并 不是意味着主张权利的一方不需要承担任何责任，他也需要对存在有损害的行 为，以及因为这种事实而受到了损害。如果出现只有一方不能对自己需要举证的 事实不能提供完整的证据就可能会要承担证明不能的不利后果，但同时我们也应 该看到如果双方都不能对各自的所要证明的事实予以充分的证明的话，法院到底 应该判处对哪一方当事人不利的后果就不能确定了。因为双方都存在着举证不能 的情况，都有承担这种不利后果的可能了。 4 3 新产品方法专利侵权诉讼适用举证责任倒置过程中存在的问题 在司法实践中我们一般是适用专利法第6 1 条第1 款关于新产品方法专 利侵权诉讼的规定，”我们一般就认为这款规定是对这种新产品的制造方法专利 侵权诉讼实行举证责任倒置的依据，但实际上在现实案件中，我们在实行举证责 任倒置时还存有很多问题，要真正实行举证责任倒置还需要满足一定的条件，否 则在新产品制造方法专利侵权诉讼中我们就不能实行举证责任倒置这种举证责 任的方法。 4 3 1 原告仍需承担的举证责任 如果按照上面所说的在新产品的制造方法专利侵权的诉讼实践中实行举证 责任倒置，那么是否就意味着原告根本不用承担任何举证责任呢，答案显然不是。 ，专利法第6 l 条第1 款规定：“专利侵权纠纷涉及到新产品制造方法发明专利的，制造同样产品的单 位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证叫。” 第4 章新产品制造方法专利侵权诉讼证明过程中存在的问题 因为它它始终还是民事诉讼。因此“谁主张谁举证”的举证责任分配原则还是要 贯穿于整个案件始