（经济法学专业论文）国有资产法律问题研究.pdf

硕士学舵论文 m a s t e r si i e s l s 内容摘要 国有资产管理体制改革是长期困扰我国经济和社会发展的制度性障碍，是 绕不开的攻坚难题。这方面的改革是否取得新突破，不仅是继续推进整个经济 体制改革的重要举措，也是全面建设小康社会的紧迫任务。经过几十年的探索 和实践，我们对国有资产管理体制改革取得了一定的成效，相关立法也取得了 不少进展。但是，因为缺乏个健全和稳定的法律规范体系作保障，政府的社 会公共管理职能和管理国有资产的经济职能始终是“藕断丝连”。这就产生了对 国有资产管理法理论研究的迫切需求。 本文首先从国有资产的基本理论入手，阐析了国有资产的法律形态和国有 资产的公法、私法属性厘清了国有资产法的深刻涵义，论证了国有资产法的 民法定位和经济法定位，从而得出国有资产管理法是国有资产法的中心内容的 结论；其次，通过对我国国有资产管理体制改革历程的探索，理论与实践中国 有资产管理模式选择的分析与评述以及对国外国有资产管理和立法的典型模式 豹对比研究。重新审视现行国有资产管理体制，以期有助于我国国有资产管理 立法的发展和完善：文章最后深入地剖析了我国现行国有资产管理法律体系存 在的主要缺陷的基础上，从国有资产法的经济法定位的新视角，较为全面深刻 地提出了完善我国国有资产法律体系的设计构想制定核心法律国有资产 管理法，在国有资产管理的基本原则、国有资产管理机构的法律定位和职能设 计、国有资产运营主体职责和权利以及国有资产监督管理主体和国有资产运营 主体之间的关系等方面阐述了自己观点。 关键词：国有资产国有资产法国有资产管理法经济法 a b s t r a c t t h er e f o r mo ft h em a n a g e m e n ts y s t e mo fs t a t e o w n e da s s e t si sas y s t e m a t i c b a r r i e ri nt h ep r o c e s so ft h ee c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n ti nc h i n a ，w h i c hi sa s e r i o u sp r o b l e mw ec a n ta v o i d w h e t h e rw ew i l la c h i e v ei nt h er e f o r mo rn o t ，i sn o t o n l y 8 1 1 i m p o f l a n t m e a s u r eo fi m p r o v i n gt h ew h o l ee c o n o m i cs y s t e mr e f o r m c o n t i n u a l l y , b u ta l s oa nu r g e n ta s s i g n m e n t w eh a v eg o t o b v i o u sa c h i e v e m e n ti nt h e r e f o n no ft h es t a t e - o w n e da s s e t sm a n a g e m e n ts y s t e ma n do b t a i n e ds o m ep r o m o t i o n i n l e g i s l a t i o nc o n c e r n i n gi t u n d e r g o i n gt h ee x p l o r a t i o na n dp r a c t i c e f o rs e v e r a l d e c a d e s h o w e v e lb e c a u s eo fs h o r t a g eo fp e r f e c ta n ds t a b l el e g a lr e g u l a t i o ns y s t e m ， t h es o c i a lp u b l i cm a n a g e m e n tf u n c t i o na n de c o n o m i cf u n c t i o no fs t a t e o w n e da s s e t s m a n a g e m e n ta r ef r a g m e n t a r yi ns o m ed e g r e e ，w h i c ht r i g g e r st h en e c e s s a r yr e s e a r c h f o rt h es t a t e o w n e da s s e t s f i r s t l y , t h et h e s i sb e g i n sf r o mt h e f u n d a m e n tt h e o r yo fs t a t e o w n e da s s e t s ， e x p o u n d i n gt h el e g a l f o r ma n dp u b l i co rp r i v a t el e g a lt r a i to fi t ，d e f i n i t i n gt h e p r o f o u n di m p l i c a t i o n ，d e m o n s t r a t i n g t h en a t u r eo ft h ec i v i ll a wa n de c o n o m i cl a wo f s t a t e - o w n e da s s e t s ，d r a w i n gt h ec o n c l u s i o nt h a tt h em a n a g e m e n tl a wo fs t a t e o w n e d a s s e t si st h ee s s e n t i a ls e c t i o na m o n gt h es t a t e o w n e da s s e t sl a w s s e c o n d l y , t h r o u g h t h ee x p l o r a t i o nf o rt h ep r o c e s so ft h er e f o r mo fs t a t e o w n e da s s e t sm a n a g e m e n t ， a n a l y s i sa n di l l u s t r a t i o nf o rt h ec h o i c eo fi t sp a t t e r n ，c o m p a r a t i v er e s e a r c hf o rt h e t y p i c a lm o d e l i nt h ef o r e i g ns t a t e o w n e da s s e t sm a n a g e m e n ta n d l e g i s l a t i o n p r o b i n g i n t ot h ec u r r e n tm a n a g e m e n ts y s t e mo fs t a t e o w n e da s s e t s ，w h i c ha r eb e n e f i c i a lt o t h ed e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o no ft h el e g i s l a t i o no fi t f i n a l l y , b a s i so nt h ea n a l y s i s o ft h ec h i e fd e f i c i e n c i e so ft h el a ws y s t e me x i t i n gi nt h ec u r r e n tm a n a g e m e n tl a w s y s t e mo fc h i n a ，t h e t h e s i sp r o f o u n d l yp u t sf o r w a r dr e v i s i n ga n dp e r f e c t i n gt h e c u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n so fs t a t e o w n e d 嬲s e t s _ 一d r a w i n gu pt h es t a t e o w n e d a s s e t s m a n a g e m e n tl a w f u r t h e r m o r e ，t h e t h e s i sa l s od e m o n s t r a t e st h ea u t h o r s u 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s o p i n i o na m o n gt h er e l a t i o n s h i po ft h ee l e m e n t a r yp r i n c i p l eo fs t a t e o w n e da s s e t s m a n a g e m e n t ，t h el e g a lp o s i t i o n i n ga n df u n c t i o n a ld e s i g n o fs t a t e - o w n e da s s e t s m a n a g e m e n ts e c t i o n ，t h ec h i e fo b l i g a t i o na n dr i g h to f i t so p e r a t i o n ，t h em a n a g e m e n t e n t i t yo f i t ss u p e r v i s i o na n dd e l i v e r ye n t i t yo fi te t e k e y w o r d s ：s t a t e o w n e da s s e t st h el a wo fs t a t e o w n e da s s e t s s t a t e o w n e da s s e t sm a n a g e m e n tl a we c o n o m i cl a w l j l 硕士学位论文 m a s t e r st l l e s i s 引言 国有资产管理体制改革是长期困扰我国经济和社会发展的制度性障碍，是 绕不开的攻颦难题。这方面的改革是否取得新突破，不仅是继续推进整个经济 体制改革的重要举措，也是全面建设小康社会的紧迫任务。建立和完善社会主 义市场经济体制的进程，实际上也包括改革和完善国有资产管理体制这一关键 内容。经过几十年的探索和实践，我们对国有资产管理体制改革取得了一定的 成效，相关立法也取得了不少进展。但是，因为缺乏一个健全和稳定的法律规 范体系作保障，政府的社会公共管理职能和管理国有资产的经济职能始终是 “藕断丝连”，这就产生了对国有资产法理论研究的迫切需求，特别是在经济 法的视野下重视国有资产法的基本理论研究。因此，在系统地分析和研究的基 础上，建立健全科学、规范的国有资产管理法律制度，对于创建国有资产管理 的新体制以及推进国有企业改革向纵深发展起着关键和决定性的作用。 一、国有资产和国有资产法的基本理论 ( 一) 国有资产的概念和法律形态 1 国有资产的概念 “国有资产”概念的出现，是与我国经济体制改革的不断深化和社会主义 市场经济理论发展到一定阶段密切相关的。在我国社会主义经济建设的初期， 即在所有制形式仅有全民和集体两种形式的计划经济体制时代，无论在经济管 理实务或是理论研究中，还是在法规和政策文件中，通常只讲“国家财产”或 “国有财产”，而鲜有“国有资产”的概念。这不仅是由于商品经济、市场经 济及其概念受到当时经济体制和经济理论的否定和排斥，还因为在所有制形式 相对单一和产权主体比较模糊的情况下，严格区分政治经济学上的“财产”与 商品经济学上的“资产”概念之间的差异并没有多少实际意义。随着改革开放 的深入进行和市场经济的迅猛发展，我国经济结构形成了以公有制为主体、多 种经济成分并存的所有制形式。这要求我们必须从理论上准确界定国有资产概 硕士，棼位论文 m a s t e rst i l l ! s i s 念，在实践中明晰国有资产的产权及法律关系，才能真正管理好、使用好、保 护好国有资产。 财产( 英文p r o p e r t y ) 和资产( 英文a s s e t ) 在商品经济学和法学。 = 有着不同 的涵义。根据牛津法律大词典的解释“p r o p e r t y ”即财产主要有三种含义： ( 1 ) 被拥有或者可能被拥有的事物，如财富、财物、士地；( 2 ) 所有权，即 惟一拥有、享有和使用某物的权利：( 3 ) 归某人合法所有之物，即受到法律保 护而私人享有的有形财产权( 土地、会钱、货物) 和无形财产权( 著作权、专 利权等) 。固从罗马法到法国民法，财产和物的概念在权利客体的意义上是重叠 的。英国著名法学家梅因在分析罗马法的要式转移物( 土地、奴隶、负重牲畜) 时，猜想该类商品最初即称为“物件”( r e s ) 或“财产”( p r o p r i e t a s ) 。o 法国法 学家认为，财产与物是同义的，财产包括动产、不动产和无体物( 与物有关的 各种权利如用益权和债权及与物无关的各种权利如著作权) 。西德国法学上，物 即指有体物，财产与物是不能等同的。固在我国法学界，除非特别指明，财产 往往是与物相通的，是指人能够控制的、有经济价值的并且具有稀缺性的客观 实在，也就是人们常说的有体物。民法通则在第五章第一节所说的“财产” 是指物( 都有体物) 。然而在很多情况下，财产既是指物也指物之外的财产 权利。如继承法第3 条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”的规定 中，其“财产”则包括( 有体物) 和财产权利。 西方经济学认为，“资产，是某一特定主体由于过去的交易或事项而获得 或控制的可预期的未来经济利益”。在这里，资产被看作可以预期得到的经济 利益，这种经济利益是靠过去的交易获得的。国际会计标准委员会对资产的定 义是：“一项资产所体现的未来经济利益是直接或间接带给企业现金或现金等 价物的潜能。这种潜能可以是企业经营能力中部分生产能力，也可以采取可转 换为现金或现金等价物的形式，或减少现金流出的能力，诸如以良好的加工程 序降低生产成本。”从这些定义看出，企业的所有财物，只要具备直接或问接 。【英l 戴维m 沃克主编t 北京社会与科技发展研究所纽织编译牛津法律天词典，- 光明1 撮l | i 版杜1 9 8 9 年版第7 2 9 页 ol 英】梅因著，沈景一译；古代法。商务印书馆1 9 8 4 年版，第l5 7 页 o “固外法学译丛”民法知识出版杜1 9 8 1 年版，第1 6 8 页 o 孙宪忠著ti 撼禹当代物权法，法律1 1 1 版社1 9 9 7 年版第5 - 7 页。 2 m 卜7 f ；i t 毫 l s 1 1i s1 i l f 、l 、 带给仓、现会或现会等价物的满能，便称为余q k 的资产。按_ | ! 辞海的解 释，资产，“负债”的对称；资： ；= 运用的同义语，指单位所棚有的备利，财广：、 债权和其他将会带来经济利益的权利。这拉的资产是指可作为生产要素投入 到卜产经营过程t i ，并能带来经济利蒲的财产和财产权利。 通过财产、资产的舞种阐释的对比分析，我们知道财产具有相对静态条件 下政治和法律权利的意义，其概念外延大于资产。只有当财广作为生产要素进 入商- u l f l i 产经营活动叶1 ，具有增值要求f ；茂为能够以货币计最的经济资源州， ，4 被称为资广。资产内容的范f 同和划分夫多根据成木核算或经济符理的需求确 定，具有鲜l ! f 】的商品交换特征和会计学、经济管理学意义，比如同定资产、流 动资产、长期投资、无形资产、递延资产等。l f i 如美冈经济学家约翰康t 斯 在其所著的制度经济学中对财产和资产的区分作的精辟阐述：财产的经济 意义就是“资产”，资产的法律意义就是“财产”。 国有资产是指i 司家摹于国家权利纳行使而依法取得和认定的，或者国家以 符种形式对= i = = 业投资及投资收茄所形成的，以及阁家拨款、接受赠与等形成的 备种财产和财产权利。国有资产是属于全民所有即国家所有的一切财产和财产： 权利的总称是全困人民共同占有、共同使用、共同受益、共同支配、属于令 民共有并由国家代表全国人民掌握、管理的全部财产。根据财产概念的内涵和 外延的差异，国有资产有f 。义和狭义之分：广义的国有资产的涌义与国有财产 的涵义基本 ：是相同的，指我国境内外、务个领域、各个形态的，属丁全民所 有的一切财产和资源：狭义的国有资产是指国家投入到生产经营性领域内的同 定资产、流动资产以及其他符种形态的资广：。 明确和区分国有资产概念的主要意义在于：狭义的国有资产概念突 j l 了困 有资产能够通过有效的经营性活动为国家取得经济收益的商品经济学特征，因 而对国有资产的管理具有十分重要的意义。根据这特征，闽有资产的管理麻 1 是以资产的保值为綦础、以增值为门标，以提高经济效益为核心的价值管理。 2 国有资产的法律形态 ”曼学渊、i 文涵：图钉资奉7 t 运i j i 惰橱中圃弊济版朴1 9 9 9 年版第1 0 页。 2t 辞海( 1 9 7 9 年缩e 版) 笫1 6 2 1 页。 。l 荧l 康带斯：制度经济学( 卜) ，商务印 馆1 9 8 3 年版t 第9 3 砸。 3 确卜r 托隆 。 1 s i ir r sl f i i 。i 田有资产：的法律形态，即法律确认的闻有资产的表现形态或存在形，。神! 法学理论卜和实践r f l ，明确国有资广：的表现形态的意义：t 要有：j 有表现为法 定某种形态的财产j 可以成为围有资产，据此可以从形态 对固有资产：界定范 同和计晕；只有明确各种不同类别固有资产的范隔，彳能便j 纠列小同的田打 资产：采月j f i 同的方法进行科学经营、有效管理和强化保护，充分发挥固有资产 的经济和社会效益：对不同形态的国有资产往往需要作不同的制度设计，即罔 家有必要针对各种特定形态的国有资产分别实行相应的法律制度，据此可以从 形态上界定特定国有资产的法律依据和特定国有资产法规的适用范围。 阁11 9 9 8 2 0 0 2 国有资产总龋统计 国有资产的法律形态主要有两种分类方法： ( 1 ) 第一种方法是按照国有资产生产经营的各种技术性要求对国有资产 所进行的分类。主要有：按照国有资产存在的物理或自然形态分类可以分为 有形资产和无形盗产。有形资产是指人们可以直接感触到的具有实物价值形态 的资产，无形资产是指特定权利主体所占有、控制，不具有独立实物形态、h 能 够弗来经济效茄的切经济资源和经济权利；按照固有资产的形成方式分类， 可以分为资源性资，“年| l ”发r l ：资j “。资源悱资j “足捐r i 然界i i 身k 期运动形 成的，能够被人类利用并带来一定经济价值的自然资源，丌发性资产是指人类 经过自身劳动和对自然界的改造而形成的资产：按照国有资产的用途分类，可 以分为生产性国有资产和非生产性国有资产。生产性国有资产是指资产的主体 中围田有弊济结构碉整步伐进一步加快，困宵资产总量稳步发展。资料束源于中困财政部官方问 h p w wm o fg o v c n 罔务院发展研究中，1 5 信息m 1 1 1t 1 1 ：w w - d r c n f l tr 嗍f n 。 4 硕士学位论丈 m s 1 e r st h i i s i s 为达到一定的经济目的，而用于产品生产、物资或商品流通的资产，非生产性 资产是指不直接参与生产、流通的资产；按照国有资产的运营形态分类，可以 分为经营性资产和非经营性资产。经营性资产是指资产主体为实现增值目的而 投入到生产、流通和经营中的资产，非经营性资产是指不以增加资产价值和使 用价值为目的，不直接投入到生产、流通和经营过程；国有资产还可以根据经 营、管理的需要，依据不同的标准作其他各种分类，如分为境内国有资产和境 外国有资产，预算内国有资产和预算外国有资产、动产国有资产和不动产国有 资产等。 、 ( 2 ) 第二种方法是结合我国建国以来对国有资产管理和保护的实际情况， 依据国家对国有资产实行的宏观管理和国家财产法律保护的客观需要和各种 标准，对国有资产的法律形态进行科学分类。 第一类是经营性国有资产，即国家作为出资者在企业中依法拥有的资产及 其权益。具体地说，经营性国有资产指从事生产、流通、经营服务等领域， 以赢利为主要目的，依法经营或使用，其产权属于国家所有的一切财产。在我 国的国有资产中，经营性资产所占的比例2 0 0 2 年底已达到6 5 。因而经营性 国有资产是国有资产中最重要、最活跃的部分，是国有资产收益不断增长的源 泉，是国有资产增量不断扩大的基础，也是固有资产管理的重点。我国的国有 资产管理体制改革，乃至整个经济体制改革，在一定意义上就是围绕着经营性 国有资产展开的。 经营性国有资产有下述主要特征：第一、它具有运动性。通过不断的运动 实现自身的价值和增值，主要表现在随着社会再生产过程的不断进行，经营性 资产也经过了投入运营收益分配再投入的不断循环之中。所 以说经营性国有资产一旦失去了运动性的特征也就是失去了它的经营性。第 二、它具有增值性。“增值”是经营性国有资产的天性，但是它必须在运动过 程中与劳动力相结合才能增值，才能创造出更多的剩余劳动价值，为社会提供 更多的物质产品和更优质的服务。经营性国有资产的增值性，不仅使自身的价 值总量不断扩大，而且会使国有资产总体价值不断增加。第三、它以市场配置 为主。即经营性国有资产的配鬻机制，以市场机翎为主、计划机制为辅。企业 一般通过资本市场和信贷市场吸收投资和贷款，有偿地占用经营性国有资产： s 硕士擘位论文 m a s t e r st t l e s i s 但是，国家的投资计划、会融计划、产业政策、重点扶持等措施也在一定程 度上对经营性国有资产的配! 螽! 起作用。第四、它具有经营方式的多样性。由于 经营性国有资产主要分布在各行各业的国有企业中，而各行各业的国有企业在 行业特点、技术基础、管理水平、生产规模、地域环境、经营状况以及在国民 经济中的地位和作用等方面都有较大的差异这就决定了经营性国有资产的管 理方式不可能是单一的，而应是多样化的，有直接经营、间接经营、委托经营、 承包经营、租赁经营、股份经营、联合经营等多种经营方式。 第二类是行政事业性国有资产，又称非经营性国有资产。是指不投入生产 经营。而由国家机关、事业单位和社会团体用于国家公务和社会公益事业的国 有资产。在我国的国有资产结构中，非经营性国有资产虽然所占比例较小。但 在整个社会系统中处于关键地位，对政治、经济和社会的发展都有举足轻重的 作用。在资本主义国家，国有资产主要是非经营性资产， 行政事业性国有资产有下述主要特征：第一、非生产性。行政事业性国有 资产主要分布在从社会范围来看的非生产领域的各种组织中，不投入商品生产 经营，而投入公共产品生产，也就是用于国家的管理事务和国防事务以及社会 性的教育、文化、卫生、福利等公益事业。第二、它具有非增值性，即使用目 的的服务性。由于行政事业性国有资产主要配雹于社会的非生产领域，其作用 的结果就不可能如同在生产领域中使用的经营性国有资产的结果那样，直接生 产出物质财富。其作用在于保证行政事业单位的各项工作的顺利开展。保证整 个社会的正常运转。第三、它主要由行政配置。即行政事业性国有资产主要通 过财政拨款和行政划拨的方式进行配置。由行政事业单位无偿占有。 第三类是资源性国有资产。资源性国有资产，即国有自然资源。自然资源 是不通过人类劳动而在自然界运动中形成的，在一定条件下有经济价值的物质 和能量。它作为人类社会的发展中具有无法取代的地位和作用。尤其是在可持 续发展的观念、战略和模式日益为世界各国所接受的今天自然资源更是受到 国家的特别重视。 资源性国有资产有以下特征：第一、垄断性国有自然资源具有自然垄断和 法律上的国家垄断性。自然垄断性是指自然资源由于地理分布不均衡而在品 种、数量和质量上都存在区域差异，就特定地区对特定自然资源的拥有而言， 6 硕士晕住沦文 m a s t e r st i i e s i s 形成事实上的独占。田家垄断性是指绝大部分自然资源在法律上专属于国家所 有。第二、有限性。即国有自然资源在范围、数量和供给方面都属于有限资源。 不仅数量有限并且范围有限供给有限。 第四类是金融性国有资产。是指直接作用于货币资余融通的，以货币和有 价证券形态存在的国有资产。其主要特征有：第一、它以货币存在为前提。即 没有货币的存在，就不可能有余融资产的存在。货币本身就是盒融资产，占有 金融资产就等于占有一定货币，购买金融资产就等于把今天支出的货币变成未 来的货币，出售金融资产就等于把未来的货币变成今天收入的货币。第二、它 是一种流动性资产。即会融资产在不受或者少受损失的情况下，具有很强的转 变形态的能力。例如，货币易于转换为各种资产。有价证券易于转换为现金， 并且，这种转换可以突破定的时空界限或超前或推后，或当地或异地。 ( 二) 我国国有资产的法律定位 在高度集中的计划经济时代，切经济活动有国家计划和行政手段调节， 一切财产都具有极强的公法属性，甚至是家庭财产也失去了私法上价值。实行 社会主义经济体制以来，公法和私法的划分已经是我国社会所必需的法律分类 方法。正如我国著名法学家王家福指出的：“现代法以区分公法和私法为必要， 乃是法律上的共识。”。因此，国有资产便有了私法上的定位和公法上的定位问 题。 1 国有资产在私法上的定位 何谓私法? 根据公法私法区分的利益说，规定私人利益的法律为私法。根 据公法私法区分的主体说，依据其法律规范形成的法律关系主体法律地位平等 的法律为私法。通俗地说。以杜会成员个体利益为着眼点。调节社会成员在利 益分配交换等活动中形成的社会关系的法律即私法。毋私法的一般法为民法， 最重要的利益之一是财产权利及其利益。私法精神集中体现于民法的主体地位 平等、权利神圣、意思自治、同质救济等基本原则。回因此私法是私人利益 。王家捅：社会主义市场经济法律翻度建设问题，肖扬主编：社会主义市场经济法制建设讲座，中 国方芷h 1 版社1 9 9 5 年版。 。屈茂辉：中围国有资产法研究 ， 民法院f f | 版 ：2 0 0 2 年版第l o 页。 。刘定华、屈茂辉主编t 民法学。湖南人民l 版 i ：2 0 0 1 版第一帝。 7 硕士学位论丈 m a s t i i r + slh e s i s 的协调者，是社会成员进行利益交换的规则。国有资产同样可以成为在司法法 律关系的客体。国有资产在私法上定位有如下特点： 一是国有资产权利主体与其他民事主体的关系是平等的。尽管国家是基于 社会成员共同意志组建的公共机构，具有强大的权力，但是中国当下社会转型 期社会同益获取其相对独立于国家的进程的加快，以及人们对这种独立性对实 现民主政治的结构性基础意义的洞察深入，从某种意义上规定了我们思维逻辑 的起点国即在私法上，国家同其他法人组织并没有本质的不同。它的管理权 力、强制权力等在参加民事法律关系时完全不应介入。国家进行民事活动，必 须拥有相应的权利能力和行为能力，遵守市场交易的基本规则。例如，国家机 关购买公用用品、公共产品时，其与经营者的地位是平等的。国有企业参与市 场活动时其享有的权利、承担的义务必须与相应的民事主体权利义务相对应。 二是国有资产与私有财产、国有资产与国有资产之间的交换关系遵循私有 资产之间的价值准则。国有资产要实现保值、增值，实现其经济结构调整的特 定职能，必须要在不同地域、不同行业、不同产业之间进行合理配置和流动。 在这种配置和流转时，国有资产权利主体与一般的民事主体无异，同样应遵循 意思自治原则，即当事人有权决定交换对象、交换内容，国有资产权利主体不 能以国家权力强买强卖，强制对方当事人的意思，甚至欺骗、胁迫、乘人之危； 国有资产与私人资产、国有资产与国有资产之间的交换，应遵循市场规律，等 价有偿。 三是实行国有资产和私人资产的一体保护原则。私法的主要功能在于调节 社会成员而非公众的利益关系，保护社会成员的私人利益，因此应当遵循平等 保护原则。如将国有资产与私有资产实行区别保护，势必否定了民法的平等、 意思自治原则。因此，私法为将自己的平等观念贯彻到底。对国有资产实行一 体保护。但是我们也应当注意到，私法对国有资产的调节是建立在微观层面 的平等基础上的，仍有不尽周到之处，这便需要由公法来弥补和调整。 2 国有资产在公法上的定位 何谓公法? 根据公法私法划分的利益说、意思说、主体说、规定国家利益 。【英1 j c 亚历山大、邓正来：国家与市民社会一种利：会理论的研究路径 ，中央编译m 版杜2 0 0 2 年版。第1 5 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r s r t i e s l s 者为公法，规范权力者与服从者的法律为公法，起法律关系主体至少有方为 国家或国家授予公权者的法律为公法。通俗地说，以国家利益乃至社会整体利 益为着眼点，调节公共机关参与社会关系的法律为公法。 中国共产党十六届三中全会通过的决定提出，“推动国有资本更多地投向 关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，增强国有经济的控制 力。其他行业和领域的国有企业，通过资产重组和结构调整，在市场公平竞争 中优胜劣汰。”可以看出我国现阶段的国有资产存量，按其属性来说，可分 为两类。第一类是与政府管理国家的职能高度相关，处于涉及国家安全、自然 垄断、公益性或在特殊行业之中的国有资产。这类国有资产所处的行业，其特 点是承担了国家发展战略中不可缺少的任务或公共服务任务，但不具有经济价 值，相关行业的盈利性不足，私人企业不愿干或干不了，而必须要由国家组织 力量、以独资的形式来经营。这些行业在发达市场经济国家里，通常也是由国 家来投资，并由国家补贴来经营。第二类国有资产所在的行业是竞争性行业。 有些从国际竞争的角度看是竞争性行业，但对我国国民经济来说，算是具有一 定战略性的支柱行业。国家需要保持一定程度的控制。因此，无论是哪一类国 有资产都是维持国家存续，发挥社会职能，实现公平、效益、自由、秩序等价 值的保障；都具有来源的公共性、目的的公共性和管理的公开性，决定了其在 公法上不可忽视的重要地位。 法律对国有资产的公法、私法定位，是基于国有资产的不同法律性质。当 国有资产被作为国家私有的财产来看待时，其与社会成员个人所有或合伙、公 司等市场主体所有的私产没有根本区别。设立于私有财产上的权利，对国有资 产同样适用。民法作为权利法，理应将国有资产纳入其调整范围。但是“国有 资产”又具有“公”的性质，即来源的公共性、目的的公共性和管理的公开性， 因此，国有资产不仅有权利，而且有权力。从某种意义上说，国有资产是权力 的化身或载体，凡是国有资产存在之处，即有权力的存身之处。权力本身具有 天然的膨胀性与侵夺性，会吞蚀私权，需要法律进行调整。为此，公法一方面 界定了权利和权力的界限，确保公权不得侵犯私权，加强权力管理，防止权力 滥用，另一方面，公法又对国有资产的管理作了严格限定，切实保证国有资产 符合国家和社会的利益，实现平等、自由、效益与秩序的价值。 9 硕士学住论文 m a s f r lst f i i ? s l s 还需要明确的是：( 1 ) 国有资产的公法、私法属性有一个公法私法化过程。 在讨划经济体制中，国有资产法律关系是一种纯粹的公法关系：在市场取向的 经济体制改革中，随着国家所有权与企业经营权( 法人财产权) 的分离、行政 管理职能与国有资产管理职能的分离，私法因素才逐渐注入国有资产法律关 系，( 2 ) 国有资产的公法、私法属性因其经营性国有资产和非经营性国有资产 而存在程度差别。一般说来，经营性国有资产以市场配置为主，其私法属性重 于公法属性；非经营性国有资产以行政配置为主，其公法属性重于私法属性。 仅就经营性国有资产丽言，由于其市场配置机制与行政配置机制的关系受资产 形态、所负功能、所在行业等因素的影响，其私法属性和公法属性在程度上也 不尽相同。 ( 三) 国有资产法涵义的厘清 1 国有资产法含义的确定 国有资产是一个广泛的概念，在现实生活中分门别类，千姿百态；国有资 产也是个庞大的体系，在现实生活中，有的归中央管辖，有的归地方管辖规 模巨大，自成体系。对于如此规模、如此庞杂、千姿百态、分门别类的国有资 产如何管理好、使用好、监督好，实现保值增值，这就涉及到国有资产管理的 体制问题。国有资产管理体制，是国家关于国有资产产权界定、国有资产管理、 经营和监督的机构设置、职责划分以及国有资产管理的方式、方法等有关制度 的总称，这种制度安排的内核和外在法律形态就是国有资产法。它至少包括两 方面内容，一是有关中央和地方国有资产产权的制度安排，即国有资产的所有 制形式；二是国有资产管理的思路和框架设计，即国有资产的管理模式。建 立符合市场经济的国有资产法律体系，是经济体制改革的重大任务是深化国 有企业改革、推进国有经济结构调整和企业制度刨新的法治保障，是社会主义 市场经济体制的一项基础性制度建设。 国有资产法，我国法学界多称为国有资产管理法。有学者认为国有资产管 理法是调箍国有资产管理关系的法律规范的总称。圆另有学者认为，国有资产 。魏杰、赵俊超t 论构建新的国有资产管理体制) ，江海学刊 2 0 0 3 年第1 期。 o 潘静成、宴n 文华主编：经济法中陶人民大学1 1 1 版朴1 9 9 9 年版第3 1 3 页 1 0 硕士肇饨论文 m a s t e r st t l e s i s 管理法是调整在对国有资产进行管理过程中发生的经济关系的法律规范的总 称。”也有学者认为，国有资产管理法是调整国家对国有资产的管理以及国家 对国有资产占有者在占有、使用、收益和依法处分国有资产进行管理过程中发 生的社会关系的法律规范的通称。圆还有学者认为，国有资产法即国有资产管 理法，是调整国有资产所有者与国有资产管理者及经营者、使用者之问，在国 有资产的管理和占有、使用、收益、处分过程中所发生的社会关系的法律规范 的总称。 现在的问题是国有资产法与国有资产管理法是否完全同义。这得从国有资 产管理的内容来分析。一些学者认为，国有资产管理关系一般包括国有资产产 权界定、登记关系，国有资产清产核资关系，国有资产评估关系，国有资产流 转管理关系和国有资产监督关系等。回另有一些学者认为，国有资产管理的内 容主要有对国有资产的授权运营、经营管理、收益处分以及对国有资产产权界 定、产权登记、清产核资、国有资产评估对国有资产流失的查处等。西也有 一些学者认为，国有资产管理法的调整对象是国有资产管理关系，它们指国家 基于资产所有者职能对国有资产进行宏观管理的关系，按照市场经济的要求， 国家的资产所有者职能与行政管理者职能应当分开，即应当由专司或兼司资产 所有者职能的国家机关( 如国有资产管理部门、财政部门等) ，代表资产所有 者负责国家所有权的实现，并且为此对国有资产投资的活动实施宏观管理。由 此可见，时下学者们所称的国有资产管理法的一个重要内容就是要确认国有资 产的权属，明确国有资产所有权的主体并通过立法确定该所有权的客体。同时， 我们也不能回避国有资产的取得制度、经营性国有资产的经营制度、国有企业 的产权在改革过程中的交易制度。而这却不是管理法所能容纳得了的。因此， 称为国有资产法更为妥当。 国有资产法的法律特征应当包括以下内容： o 杨紫煊主编；t 经济法，北京大学出版社、高等教育| l 版杜1 9 9 9 年版第3 0 7 页。 o 王全必、樊启荣t 关于国有资产法基本理论的探讨潦多俊主缩l 经济法论从) 第1 卷。 o 车昌麒主编：经济法学。中国政法大学m 版社1 9 9 9 年敝，第6 3 8 6 3 9 页。 。潘静成、刘文华主编：经济法，中国人民大学 f 1 版社1 9 9 9 年敝，第3 1 3 页 o 同第3 0 7 页。 9 同 l i 硕士学位论文 m a s l 阱t si t l e s i s 第一一，翻有资产法是财产法和管理法相结合的法律制度。国有资产法既要 规定国有资产的所有者、经营者和使用者，也要规定国有资产的范围、取得的 法定方式、登记，还要规定国有资产评估、监督、流失的防范等。这其中既有 财产法( 主要是物权法) 的内容还有管理法的内容。所谓管理法即调整国 家管理关系的法律规范的总称。国家管理关系即以国家行政机关为管理者的管 理关系。 第二，国有资产法是以国家所有权的实现为中心内容的法律制度。国有资 产的所有者虽然是全体人民，但是其具体权利主体是国家，而国家作为抽象的 政治实体又不能现实地行使所有权，所以它只能通过具体的经营者、使用者来 使国家所有权得到实现：同时，国家又必须通过法律的形式对国有资产的现实 支配者进行监督、管理因此，国有资产法的中心内容是国家所有权取得和实 现。 第三，国有资产法的核心制度是国有资产管理法律制度。国有资产的所有 者、国有资产的范围、国有资产的取得虽然是国有资产法的重要内容，但其核 心内容还在于国有资产管理法律制度，它首先要确定国有资产的管理体制，对 国有资产管理各种主体作出职能定位，其次要确立国有资产的数量、效益的评 估体制，最后要确立国有资产流失的防范体制。所以，国有资产管理法是国有 资产法的核心制度。 2 国有资产法的调整对象 一般认为，国有资产法的调整对象就是国有资产关系，但法学界对国有资 产关系的理解则不尽一致。我们认为，作为国有资产法调整对象的国有资产关 系，是指国有资产的所有者、管理者、经营者和占有者在国有资产运行过程中 所发生的，以国有资产全民所有制为基础和核心的经济关系。其内容包括： ( 1 ) 核心层的国有资产全民所有关系。它表明国有资产实质上是全体人民 所有的资产，任何单位和个人都不能成为国有资产的所有者，这要求国有资产 运行必须符合全体人民的利益和意志。( 2 ) 中间层的国有资产产权关系。它是 核心层次的表现形式并由核心层次所决定。由于惟有国家才有资格作为全体人 民的代表，所以，全民所有的资产的所有权只能由国家代表全民来享有。按照 市场经济的规则，国家并不直接经营( 占用) 国有资产，只能将其授予企业等单 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 位喜接经营( 占用) 。因此，所谓国有资产产权关系，实际上就是以全民所有制 为基础的、国家与企业等单位之间的所有权关系和经营( 占用) 权关系。也就是 说，相对于经营( 占用) 国有资产的企业等单位来说，国家代表全民享有所有权： 而企业等单位相对国家来说，则拥有经营( 占用) 权。( 3 ) 表层的国有资产管理 关系。它是中问层的表现形式并由中间层次所决定。在市场经济条件下，国家 的所有者职能与社会管理者职能应当分开，这就要求有统一执行所有者职能的 专门机关( 国有资产管理部门) 来负责国家所有权的具体实现。由于国家所有权 是通过所有权与经营( 占用) 权分丌的方式来实现的，所以，国有资产管理部门 执行所有者职能的过程，也就是它代表所有者对国有资产的所有权与经营( 占 用) 权的分开实施控制的过程。在此过程中，国有资产管理部门与经营( 占用) 者之间的关系，即国有资产管理关系。其中产权管理关系是一种综合性的国 有资产管理关系，它主要表现为对各项产权的确认、界定和保护，以及对所有 权与经营( 占用) 权的分_ 丌进行决策、组织和监督；而价值、投资、占用、收益、 转让管理关系，则是各种单项性的国有资产管理关系，它们分别是从一定的角 度或方面对国有资产进行管理。在此意义上可以说，国有资产管理关系就是国 有资产管理部门以一定方式对所有权与经营( 占用) 权分开的行为以及分开后 的国有资产进行支配的关系，其内容是国家所有权内容的展开和延伸。 ( 四) 国有资产法的地位 法理学认为，任何一个国家的法律体系，都由宪法统帅下的行政法、民法、 经济法、劳动法等若干个法律部门所组成。国有资产法在法律中并非一个与行 政法、民法、经济法等相并列的独立法律部门，而是一个既分别与这些法律部 门有所区别又兼有这些法律部门属性的法律综合体。强调这一点，对国有资产 立法有着深层次的指导意义。主要表现在：( 1 ) 强调国有资产法具有民法属性， 意在表明，国有资产在市场经济中与其他资产处于平等地位其运行过程应遵 循资产运行的一般市场规则。因而，国有资产法应当从保障市场机制的角度来 规范国有资产运行。( 2 ) 强调国有资产法具有经济法属性，意在表明国有资 产由于承担着一定的国家经济职能并且承担社会职能的任务重于其他资产，其 运行受国家干预的程度就强于其他资产。因而，国有资产法应当从保障国家干 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 预与市场机制相协调的角度规范国有资产运行，并且合理界定国家干预在国有 资产运行与其他资产运行之间的力度差别。因此，我们认为，关于国有资产的 地位问题，不能笼统将其划为哪一个法律部门，它寓于法律体系当中，有突破 了法律体系中传统的划分法律部门的界限。应当区分其各组成部分的属性，在 根据这些属性，将各组成部分予以科学、准确的定位。 1 国有资产法的民法属性 在国有资产法的调整对象国有资产关系中，国有资产产权关系是处于基础 地位，是对国有资产进行有效管理的保证和前提。国有资产产权关系的核心内 容是产权制度。 。 西方现代产权理论是新制度经济学派的一个分支，是在批判传统的西方微 观经济学和福利经济学的一些根本缺陷的基础上，对新古典经济理论进行修 正、扩展和一般化而逐步形成的。产权作为一种社会强制性的制度安排所具有 的界定、规范和保护人们的经济关系，形成经济生活和社会生活的秩序调节 社会经济运行的作用。在分工高度发达、人们的社会经济联系十分密切的现代 市场经济条