（经济法学专业论文）土地用途变更管制制度研究——以城市土地用途变更管制为核心的思考.pdf

摘要 摘要 土地是人类的衣食父母，是世人讴歌的永恒主题，其于国民生活中具有 的意义无论怎样估量都不过分。然而随着人类社会经济的高速发展，人口的 剧增，我们的土地已不堪重负，加之土地利用缺乏规划制约和指导，土地资 源未得到合理配置，更加剧了人地矛盾。趋于畸形的土地利用结构，已影响 到全社会产业结构、经济结构的合理布局和经济的稳步发展，其中的土地用 途变更管制问题更为突出，应当引起人们的高度关注。 我国是一个传统农业大国，故在我国土地用途变更管制的相关制度设计 中，更倾向于突出土地的农业经济资源属性，着重对农地进行保护。但是， 笔者认为，随着我国城市化进程的加快，城市地区在土地用途变更中的违规 现象同样值得关注。因为城市土地大多为国家所有，这些现象的存在不仅影 响了土地资源的优化配置，亦导致了国有资产的大量流失，严重影响了我国 经济的发展和社会的稳定。然而，目前学界有关土地用途的研究多集中在土 地用途管制的框架建构以及各级规划的相互协调上面，而较少专门论述土地 用途变更管制体系中所存在的法律问题及对策。鉴于此，本文试图从有关土 地用途变更管制的基本理论出发，结合我国现行的土地用途变更管制相关法 律规定，着重分析我国城市土地用途变更管制在相关法律及制度设计上存在 的一些问题，并尝试提出完善我国土地用途变更管制的一些建议。 本文分为以下几个部分： 第一部分：导论。 我国立法明确土地用途管制的时间不长，相关研究亦属起步阶段。笔者 在对相关文献进行梳理之后，指出了我国目前在该领域研究的进度及不足， 并对本文的逻辑思路作了概述。 第二部分：土地用途变更管制的理论基础与功能分析。本部分分为三节。 第一节简要阐述了土地用途变更管制的历史发展。土地用途管制正式出 土地用途变更管制制度研究_ 以城市土地用途变更管制为核心的思考 现于1 9 世纪末的德国和美国。是为了保证土地资源的合理利用而采用的土地 管理制度。从世界各国的实践情况来看，土地用途管制实质就是对地用途 变更进行管制。作为土地用途管制的一项重要内容，土地用途变更管制的产 生和发展与土地用途管制的产生和发展基本上是同一个过程。 第二节论述了土地用途变更管制的理论基础。本文认为土地用途变更管 制的理论基础包括资源学基础、经济学基础和法理学基础。资源学基础是指 土地用途变更首先要满足土地资源的自然条件的要求。土地资源的自然条件 是客观的，更大程度上受土地自身条件决定，人类很难改变，其变更具有可 逆性和不可逆性的区别，该特性的存在客观上需要土地用途变更管制对其进 行调节；经济学基础是从土地资源的稀缺性、土地资源的市场配置失灵以及 土地资源配置的政府干预这三个方面来说的。土地作为一种资源，本身就具 有稀缺性，而市场化的配置方式具有趋利性，其单独作用必然使土地的变更 偏离综合效益的轨道，因此，必须对土地资源实行必要的国家宏观调控，以 弥补市场缺陷；法理学基础则是在法理上为国家实行土地用途变更管制提供 正当性解释，也就是要为国家对土地用途变更进行管制找到一个合法的身份， 学界对此有所有者身份论、国家主权者身份论和公共管理者身份论三种观点， 本文对相关理论作了探讨。 第三节分析了土地用途变更管制的功能蕴涵。土地用途管制主要包括保 障生存功能、优化配置功能、平衡生态功能、协调利益功能和规范市场功能 这五个功能。保障生存功能是指可通过土地用途变更管制来确保耕地的最低 保有量，遏制耕地被无节制地被转化为建设用地，以保障粮食安全，解决人 类最基本的生存问题；优化配置功能在于土地用途的变更不是自由的，不能 因之破坏整个人类和其他生物及物质能量变换的统一和谐，故应当可通过土 地用途变更管制来掌握土地用途变更的“度”，保障土地资源的合理配置，以 期实现土地资源的最优化开发与利用；平衡生态功能是指土地用途变更必然 引起生态环境的变化，产生系列生态环境公害，而通过土地用途变更管制 则可防治上述生态环境公害的发生，实现生态效益的最大化，保障土地资源 的可持续利用；协调利益功能是指在市场经济条件下，土地所有者和使用者 在土地利用问题上均追求自身利益的最大化，从而可能产生利益上的冲突， 可通过土地用途变更管制以平衡个人利益与国家利益，协调两者之间的矛盾， 2 摘要 以实现社会综合利益的最大化；规范市场功能是指可通过土地用途变更管制 来规范市场主体的行为，维护市场的正常秩序，促进经济的有序发展，这一 功能在当前的中国尤为重要，在我国现有的土地用途管制下，法律规定和制 度的漏洞一定程度上纵容并鼓励了开发商以投机为目的，擅自变更土地用途 或以变更土地用途的方式来规避经营性土地出让时需履行的“招拍挂”程序， 造成了他人合法利益的损害和国有资产的隐性流失，只有通过对土地用途变 更管制制度设计的完善，使其发挥规范市场的功能，方可有望扭转现状。 第三部分是我国城市土地用途变更管制中的现状考察。 首先，笔者详细介绍了我国城市土地用途变更管制的相关立法，其主要 由土地用途变更登记的相关规定、土地用途变更程序的相关规定、土地用途 变更责任制度的相关规定这三个方面的内容构成。 其次，针对现行的立法，本文着重分析了土地用途变更管制中所存在的 法律问题。指出，就我国现阶段而言，土地用途变更概念不明确是导致土地 用途变更管制体制混乱的重要原因；有关法律法规对国有土地用途变更的程 序规定相互冲突，则是导致执法部门和管理相对人无所适从的原因；对擅自 改变土地用途行为之法律责任的追究，则与现实相脱节，不具有可操作性。 同时本文认为，除了以上法律规定的漏洞，土地管理体制所引起的监督机制 失效也是土地用途变更管制中存在的一大问题： 在这一部分的最后，笔者进一步阐述了以上的问题在实践中所导致的后 果，论述了其带来的负面影响：第一，它干扰破坏了土地利用总体规划和正 常的土地市场管理秩序；第二，它造成了国有土地资产的流失；第三，它给 权力腐败提供了空间和机会；第四，它可能潜藏着对土地利用的短期性和掠 夺性，为土地的可持续性利用种下隐患。 第四部分，本文提出了完善我国城市土地用途变更管制的若干构想。 本文认为，完善我国城市土地用途变更管制，实现土地效益的最大化， 我们尚须从以下几方面入手： 第一，明确土地用途变更的法律概念。可将“土地用途变更”定义为土 地用途法定形态的变化更改，包括同一法定形态上的某些利用强度的变化， 如密度的增加，容积率的增大，单铂途变为混合用途等。同时，配合以上 定义，还要根据各用途所蕴含的不同经济效益，在土地管理法上细化土 3 地用途变更管制制度研究以城市土地用途变更管制为核心的思考 地用途的法定形态。 第二，完善城市土地用途变更的程序。首先，应明确对土地用途变更进 行审批的部门为土地规划部门，凡是要求变更土地用途的由土地管理部门作 为代理申请人统一将申请提交规划部门，以确保规划部门在不考虑土地用途 变更的实际受益人的情况下，单纯地从规划技术角度去判断土地用途是否适 宜变更。其次，经规划部门同意变更的土地，根据新用途的性质采取不同的 变更方式；改变为划拨用地的，由国土部门与原土地使用者协议；改交为其 他用地的，由国土部门统一以招标、拍卖、挂牌方式重新出让。 第三，完善擅自变更土地用途的责任制度。针对原规定的僵硬性，对于 擅改土地用途可规定酌情处理；如果土地用途改变后所建物不符合城市建设 总体规划的要求，应坚决拆除，损失由擅改用途方白付；如果符合城市总体 规划的，可以在保留所建物业的情况下，由受让方按照土地新用途的市场价 补交出让金，同时处以罚款。 第四，完善用途变更管制的监督制度。主要是需进一步明确土地寻租行 为的法律责任、改革土地管理体制，以使违法的土地变更行为一开始就受到 遏制。 本文在前人研究成果的基础上，立足我国实际，主要从法经济学的视角 考察了我国在土地用途变更管制方面的现状及存在的不足。同时，随着我国 城市化进程的加快，城市土地用途变更管制的规范化愈益迫切，故本文着力 点亦集中在对于城市土地用途变更管制的研究和分析上，而这恰恰是已有的 研究成果较为薄弱的地方。以上两点或可算作本文的创新之处。 关键词：土地用途变更管制城市土地用途变更管制 土地用途分类许可方式 4 a b s t r a c t w i t h t h e d e v e l o p m e n t o f e c o n o m y a n d t h e i n c r e a s i n g p o p u l a t i o n ，t h eg r o w t h o fc o n t r a d i c t i o nb d c w e e nn l a na n dl a n d ，t o g e t h e rw i t ht h el a c ko fp l a na n d g u i d a n c ei nl a n du s e ，r e s u l t si nn o to n l yi n t e n s i f i c a t i o nt h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e n p e o p l ea n dl a n d ，b u ta l s ot h ef a i l u r eo fr a t i o n a la l l o c a t i o no fl a n dr e s o u r c e s t h e d e f o r m a t i o no ft h es t r u c t u r eo fl a n dl h a sh a da ni m p a c to nt h er a t i o n a l r e a d j u s t m e n ta n ds t e a d yd e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m i cs t r u c t u r ea n di n d u s t r i a l s t r u c t u r eo f t h ew h o l es o c i e t y a n da m o n gt h i s ，t h e r ei sm o r ec a u s et oc o n c e r nt h e r e g u l a t i o no f l a n du s ec h a n g e i nc h i n a ss y s t e mo f r e g u l a t i o no f l a n d 1 1 s cc h a n g e ， t h ep r o t c c t i o ro f 卿a d t u f a ll a n di se m p h a s i z e d h o w e v e r ，：t h ea u t h o rb e l i e v e s t h a ti r r e g u l a r i t i e so fl a n du s ec h a n g ei nu r b a na r e a sa r ee v e na l o r es e r i o u s t h e s e i r r e g u l a r i t i e ss e r i o u s l ya f f e c t e d t h ec o n n n e y ) s e c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，s o c i a l 盈a b i l i t ya n dt h eo p t i m a l a l l o c a t i o no fl a n d h o w e v e r ，s c h o l a r sa r em o r e c o n c e n t r a t e do nl a n du s er e g u l a t i o n sa n dv e r yf e wp e o p l ed e v o t e dt os t u d y i n gt h e p r o b l e m sa n dc o u n t e r m e a s u r e si nt h er e g u l a t i o no f l a n du s ec h a n g e a ss u c h ，t h i s p a p e rb e g i n sw i t ht h eb a s i ct h e o r yo f t h er e g u l a t i o no f l a n du s ec h a n g e ，f o c u s e so n a n a l y s i so ft h ev i o l a t i o n si nl a n du s ec h a n g ea n da n a l y s i so ft h er e a s o r sf o rt h e s e v i o l a t i o n s ，a n dp u tf o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n gp r o p o s a l s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n mt h ef o l l o w i n gs e c t i o n s ： p a r thi n t r o d u c t i o mt h i sa r t i c l er e v e a l st h eb a c k g r o u n da n ds i g n i f i c a n c eo f t h i sp a p e r ，a n ds l i m si j pt h er e l e v a n td o c u m e n t s ，a n ds h o w st h el o g i c a ls t r u c t u r eo f t h i sp a p e r p a r ti i ：a no v e r v i e wo f t h er e g u l a t i o no f l a n dl l s ec h a n g e t h i sp a nc o n s i s t s o f t h r e es e c t i o n s t h ef i r s s e c t i o nd e s c r i b e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f t h er e g u l a t i o no f l a n d u s ec h a n g e t h ed e v e l o p i n gp r o c e s so ft h er e g u l a t i o no fl a n du s ec h a n g ei st h e o n t h er e g u l a t i o n o f l a n d u s ec h g e _ _ a t t h e m o f u r b a n l a n d s a m eo n eo ft h er e g u l a t i o no fl a n du s e 。b e c a u s et h ef o r m e ri sam a i np a r to ft h e l a t t e r b o t ho r i g i n a t e di nt h ez o n i n gc o n t r o ls y s t e ml a n du s e s e c t i o ni ia d d r e s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h er e g u l a t i o no fl a n du s e c h a n g e s ，i n c l u d i n gt h er e s o u r c e ，e c o n o m i c sa n d j u r i s p r u d e n c eb a s e df o u n d a t i o n r e s o u r c eb a s i sr e q u i r e sl a n d 啪c h a n g e sm u s tf i r s tm e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h e n a t u r a ln a t u r eo fl a n d e c o n o m i c sb a s i si sr e f e r r i n gt oo n 雠c o n d i t i o no f 恤e s c a r c eo fl a n dr e s o u r c e s ，t h ee s t a b l i s h m e n to fl e g a lr e g u l a t i o n si sn e c e s s a r yt o r e g u l a t ea l lk i n d so fd e s t r u c t i o na n dw a s t eo fl a n dr e s o u r c e si nt h en o n - r a t i o n a l b e h a v i o r ，t oa c h i e v et h eo p t i m u md e v e l o p m e n ta n do t i l i z a t i o no fl a n dr g s o u r c e s a n dt oe n s u r es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e t y j u r i s p r u d e n c e b a s i sd i s c u s s e st h ec o u n t r y sc a p a c i t yi nl a n d - u s ec o n t r 0 1 a c a d e m i c sh a v et h r e e o p i n i o n so f t h i sq u e s t i o n ：a st h eo w n e r ，a st h es t a t es o v e r e i g n t ya n da st h ep u b l i c m a n a g e r ，a n dia g r e ew i t ht h el a s to p i n i o n s e c t i o ni l la n a l y z e st h ef u n c t i o no ft h er e g u l a t i o no fl a n du 辩c h a n g e 硼 r e g u l a t i o no fl a n du c h a n g ec a ng u a r a n t e et h eh u m a ns u r v i v a lb yp r o v i d i n g f o o d ，d e f i n et h e ”d e g r e e o f l a n du s ec h a n g et og u a r a n t e et h er a t i o n a lu s eo f l a n d r e s o u r c e s ，c o n d u c i v et ot h er a t i o n a lu s eo fl a n da n do p t i m i z et h ea l l o c a t i o no f f u n c t i o n st oe l l s u r et h ee c o l o g i c a lb a l a n c e ，b a l a n c et h eb e n e f i t so fs o c i a la n d i n d i v i d u a l s ，s a f e g u a r dn o r m a lm a r k e to r d e ra n dp r o m o t et h eo r d e r l yd e v e l o p m e n t o f t h ee c o n o m y 1 1 t h i r dp a r ti ss t u d y i n go ft h es t a t u sq u oo fc h i n a sr e g u l a t i o na b o u tu r b a n l a u du s ec h a n g e f i r s t ，t i l ea u t h o ri n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o n so fu r b a nl a n du s e c h a n g er e l a t e d ，w h i c hi n c l u d i n gt h el a w sa b o u tr e g i s t r a t i o no ft h eu s ec h a n g e d l a n d , t h el a w sa b o u tt h ep r o c e s so fl a n du s ec h a n g i n g t h el a w sa b o u tt h el i a b i l i t y t oc h a n g et h el a n da s ei nt h r e ep a r t s t h e n ，t h ea u t h o r sa n a l y z e dt h ep r o b l e m so f t h el e g i s l a t i o n f i r s t l y ，t h e r ei s e o n f l i c ta b o u tt h ec o n c e p to f t h er e g u l a t i o no f l a n du s ec h a n g ei nt h er e l e v a n tl a w s a n dr e g u l a t i o n s s e c o n d l y ，t h e r ei sc o n f l i c to ft h ep r o c e d u r et oa p p r o v el a n dr i s e c h a n g ei nt h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o m t h i r d l y ，t h er e s p o n s i b i l i t yf o r u n a u t h o r i z e dc h a n g e si nl a n du s ei sn o to p e r a t i o n a l t h e n 。t h ea u t h o rf o c u s e so nt h ev i o l a t i o no ft h el a wi nl a n du s ec h a n g ei n 2 u r b a na r e a s ；w h i c ha r el e g a li s s u e st ot h ec o n s e q u e n c e s t h ei l l e g a lp h e n o m e n a c a nb ed i v i d e di n t ot w om a i nc a t e g o r i e s ：o n eh a st h el e g a la p p e a r a n c ea n dt h e o t h e rh a sn o t b o t ho f t h e md oh a r mt os o c i e t y p a r ti v ，s o m ep r o p o s a l st oi m p r o v et h er e g u l a t i o no f u r b a nl a n du s ec h a n g e f i r s t l y ，c l a r i f yt h ec o n c e p to f l a n du s ec h a n g e s e c o n d l y ，c l a r i f yt h ep r o c e d u r eo f u r b a nl a n du s e c h a n g e t h i r d l y ，c l a r i f yt h ea p p r o a c h e st od ow i t ht h eu n a u t h o r i z e d l a n du s ec h a n g e f o u r t h ，i m p r o v es u p e r v i s i o na n dc o n t r 0 1 k e yw o r d s ：r e g u l a t i o no fl a n du s ec h a n g e ；r e g u l a t i o no fu r b a nl a n du s e c h a n g e ：l a n dp u r p o s ec l a s s i f i c a t i o n ：c l a s s i f i c a t i o np e r m i s s i o nf o r m 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完 全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 7 年4 月1 8 日 导论 导论 一、本文选题现实背景及理论意义 土地是人们类赖以生存的物质基础，在社会经济发展中有重要地位。纵 观世界各国对土地的利用，实行土地用途管制制度，是当今土地管理立法的 趋势，由国家通过规划对土地利用进行严格管制，也是世界上大多数国家土 地管理立法所遵循的共同法律原则。我国1 9 9 8 年修订的土地管理法第四 条规定：“国家实行土地用途管制制度”，确立了以土地用途管制为核心的新 型土地管理制度。 土地用途管制的实施在实现土地优化配置、切实保护土地资源方面发挥 了积极作用。根据2 0 0 6 年度全国土地利用变更调查报告，“十五”期间，我 国耕地净减少量仍然呈递增趋势，但随着土地用途变更管制的稳步实施；耕 地净减少的势头则明显减缓。回 但是由于我国的土地用途管制起步较晚，在各环节都不够完善，因此， 土地违法用地案件层出不穷，据国土资源部执法局日前通报的情况来看，我 国2 0 0 6 年共立案查处违法用地案件9 6 1 3 3 件，涉及土地面积8 4 万公顷。o 其 中有不少土地用途违法现象发生在城市国有土地的用途变更环节。由于受经 济利益驱使，一些用地单位和个人不遵循土地利用总体规划，擅自改变原审 批用途，并私下转让炒卖；或者以工业、教育用地等名义低价获得土地，然 后再通过补交少量土地出让金的方式将士地用途改变为商业、房地产等经营 性用地，从中获取巨额的土地差价，从而造成国有土地资产流失。 这一现状迫切要求我们以城市为重心，对土地的用途变更现象进行研究， 找出造成这一现状的原因，完善我国的土地用途变更制度，让土地资源可持 续目标得以最大的实现既能满足当代人对土地的需要，又不损害子孙后 。参见2 0 0 7 年3 月1 0 日国土资源报。 oy a k 数据来自2 0 0 7 年3 月1 0 日国土资源报。 圭丝旦堡壅里笪型型壅堕壅= 二坠塑史圭些里丝壅里篁型垄堡：鱼塑星耋 ： 代之土地权益，满足其对土地的需要，实现社会利益的最大化i 同时，盘活 存量土地，控制增量土地的膨胀，确保粮食安全，实现我国未来社会和经济 的可持续发展；并约束政府的权力，防止土地寻租与土地投机及社会腐败， 以处理好地利用的社会性和政治性问题；规制各种对土地资源进行破坏与 浪费的非理性用途变更，以期实现土地资源的最优化利用，保证经济社会的 协调发展。 二、本文相关问题的文献回顾与述评 ( 一) 关于土地用途管制的理论研究 国内早期的研究主要集中在土地用途管制的内涵、土地用途管制的目的 和意义( 包括土地用途管制的现实依据) 以及土地用途管制的总体框架、协 调各级规划之间的关系上，如刘书楷从中国社会经济可持续发展的角度，论 述了土地用途管制和耕地保护的重要性；。沈守愚、陈利根等则从立法的角度 论述了土地用途管制的合理性；o 王万茂对土地用途管制效益进行了理性分 析，认为土地用途管制既有利于保护耕地和粮食安全供应，又保障非农用地 的合理需求得到满足，达到提高土地资源配置效率，实现土地资源可持续利 用的目的；回也有对国外的“土地用途管制”，如欧美的指导土地利用的公共 计划、土地发展权砖度、分区制等? 日本、韩国、新加坡和港台地区的土地 利用计划、土地利用控制作了比较研究，并总结出国外在土地用途管制方面 的共同经验。m 近年来，在我国土地管理体制改革后，不少学者开始从土地管理体制上 去研究土地管制问题，认为虽然现在国家实行了省以下的垂直管理体制，但 是还是不能完全解决原体制“双重管理”问题。如刘玲提出，我国省以下的 m 参见刘书楷：论地使用管制一土地用途管制和耕地保护与中国经济的可持续性发展，载于中 国土地科学，1 9 9 7 年第6 期：张沛主编，土地人口与农业发展，气象出版社1 9 9 3 年版；张小 华宝主编：土地行政法，中国人事出版社1 9 9 3 年版。 o 沈守愚、陈利根等：论土地用途管制的法权基础，载于土她用途管制与耕地保护，1 9 9 7 年 第3 期；陈利根：我国耕地管制的必要性及当前任务，载于中国人口费源与环境1 9 9 8 年 第3 期。 o 王万茂；地用途管制的实蓝及其效益的理性分析，载于中国土地科学，i g g g 年第5 期。 o 这一阶段有代表性的文献有李茂：美国、加拿大等发达国家土地用途管制制度及其对我国的启示 载于国土资源情报2 0 0 3 年第1 0 期；陈利根：国外( 地区) 土地用途管制特点及对我国的启示， 载于现代经济探讨2 0 0 2 年第3 期；陆冠尧、潘科：国外及台湾地区土地用途管制制度研究比 较，载于广东土地科学2 0 0 5 年4 月第4 卷第2 期f 魏莉华：美国土地用途管制制度及其借 鉴，载于中国土地科学1 9 9 8 年第5 期：唐顺彦、杨忠学：英国和日本土地用途管制，薮 于中国国土资源报2 0 0 1 年第3 期 2 导论 垂直管理体制虽然实现了权力的上收，但是由于本身的局限性，仍会造成管 理成本的增加和效率的降低，而国家土地总督察制度并非是一种长效的监管 机制。o 田庆昌则指出：“根据改革后的领导体制，市、县国土主管部门仍为 当地政府的工作部门，人员编制由地方政府管理，土地管理部门领导班子的 任免还需要征求地方的意见，可以说是帽子是上面管，经费跟编制是地方 管。在这种情况下，土地部门在收取合理的费用外，仍不排除出现县一级土 地部门帮助县政府变相进行“合法”的土地收费的情况，或者县一级土地部 门主动或被迫与县政府联手进行违法违规操作，造成对地方政府土地违法行 为制约的失灵。”o 总体而言，我国关于土地用途管制的研究起步虽然较晚，但是经过学者 们的努力研究，仍然取得了很大的成就，当然也存在一些不足之处，主要表 现在： 1 、较多地从地学、经济学、规划学方面进行研究，而专门从法律制度及 其实施效果上去深入分析的却较少，缺乏对土地用途管制相关法律、法规的 深入研究。并且，目前学界参与土地问题研究的学者多属土地管理学、土地 经济学等领域，法学界对此问题的关注不够，这导致研究的参与领域狭窄j 研究视角单一、研究范式陈旧等问题。 2 、研究焦点和重心集中在对农地的保护上，而对城市用地的管制特别是 城市土地用途变更管制的深入探讨不足。 ( 二) 关于土地用途变更的理论研究 l 、基础理论方面 在哥德伯戈和钦洛依的著作城市土地经济学中，揭示了土地用途的 变更要受经济因素、人们的需求因素以及法律和行政管制等多种因素影响。 该书指出：“城市对土地的需求缘白多种用途的需要，如居住、行政办公、工 商企业、道路、公园绿地等，也有一部分对土地的需求并不是为了土地的生 产特性，而是把土地作为价值来储存。在竞争的市场经济中，土地用于哪一 种用途，取决于价格及各种用途所带来的收入，也取决于法律和土地使用管 制要求，按照冯杜能的区位地租模型与阿隆索的招标租金模型，城市土地 。参见刘玲：土地新政下再论中国土地管理体制改革。载于国土资源导刊，2 0 0 5 年第6 期 o 田庆昌：对我国现行地管理体制的思考，载于河南国土资源。2 0 0 6 年第1 2 期。 土地用途变更管制制度研究以城市土地用途变更管制为核心的思考 按土地最有利的用途进行空间分配，土地需求由购买者愿意付出的招标租金 决定- 出价最高的投标者，将获得土地。”o 在承继哥德伯戈和钦洛依的思想上，刘书楷指出土地用途的变更要受自 然机制、经济机制、需求祝制和行政法律机制的合力作用。其中，他特别强 调了法律机制的作用：“自然机制、经济机制、需求机制受土地本身的自然条 件、土地利用中的经济效益和土地市场的供求状况等客观规律的影响，而行 政法律机制则更多地受人类土地利用目标的限制，是一种非常人文化的机制， 如果能合理利用，是有效地调节土地用途变更的最终机制。”o 江平先生也持 大致相同的见解。o 这些理论为我们对土地用途变更实行法律管制提供了理论 基础。 2 、制度安排方面 早在2 0 0 1 年，项树江即看到了土地用途变更问题对国有资产管理的重大 意义，指出“对因土地用途变更导致国有土地资产流失问题要引起高度重视， 这将是今后城镇土地用途及用途变更管理，特别是国有土地资产管理的一个 重要课题。”。近几年，由于现实中土地用途变更违法现象的日益频繁，对其 关注也越来越多。有人对违法变更土地用途的行为分类。，有人对土地用途变 更的概念提出疑问“改变土地利用条件，算不算改变土地用途? ” 也有 人指出土地管理法第八十条责令退还土地这一硬性规定“在查处此类案 件的实践中很难执行和落实到位”，对该条提出修改意见，要求明确擅自改变 土地用途的处罚规定。o 具体到程序安排上，土地用途变更应该采取何种处置方式，则是近年来 最受关注的一个问题。关于此问题，由于法律规定确有矛盾之处，“补交出让 金”和“政府收回，重新招牌挂”两种观点截然相反、争锋相对。严政、刘 。【加】m 哥德伯戈、钦洛依：城市土地经济学，国家土地管理局科技宣教司译，中国人民大学 出版杜1 9 9 0 年版，第4 5 , - 4 6 页。 o 刘书楷：土地经济学，地质出版社，2 0 0 0 年1 2 月版，第2 3 9 页。 o 参见扛平主编： ，载于中国国土资源报， 2 0 0 6 年1 2 月7 日第0 0 7 版。 一 。新国：明确擅自改变土地用途的处罚规定对 第八十条的修改意见载于 中国国 土资源报2 0 0 5 年1 1 月3 日第0 0 8 版 4 导论 宪水、王灿雷等人认为土地改变用途为经营性用地必须以招标、拍卖或者挂 牌方式重新出让，认为“改变土地用途不属政府批准土地使用者原土地开发 利用范围，其实质就是重新取得新用途的土地使用权。”o 因此土地用途改变 为经营性用地，必须严格按照法律法规和相关政策的规定收回建立在原用途 上的国有土地使用权并重新以招标拍卖挂牌方式公开供应。钟京涛、陈清波 则认为应采取补交出让金的方式。钟京涛提出按照现有的法律规定，改变土 地用途只需满足两个条件，一是要取得出让方和市、县人民政府规划部门的 同意。二是按市场价补缴土地出让金。o 在实践中只要相关行政主管部门在以 上两个环节都能够依法行政，是完全可以避免通过改变土地用途来规避经营 性用地招拍挂的现象发生。与其观点一致；陈清波在中国法院网上接连发表 了“与严政的土地改为经营性，还是得招拍挂商榷”、。国有出让土地改 变用途处置政策研究”、“协议出让土地改变用途处置政策再思考”等文章 来呼吁国有土地改变用途应当采取经审批和评估后补缴差价的办法。提出“评 估和补缴差价，不仅是现行法律所规定的主要处置方式，是 协议出让国有 土地使用权规范所许可的处置方式，而且是国土部所框定的两种方式中可 操作性较强的一种处置方式” 通过上述回顾我们可以看出，学界对土地用途变更的现实关注很多，但 是因为起步较晚的原因，故研究尚缺乏深入和系统，且在诸多问题上还未形 成共识，亦较少从法律角度分析，这对我国建立规范的土地用途变更机制殊 为不利。 三、本文的研究进路 总体上，本文依循了找出问题、分析问题、解决问题的思维路径。首先 考察了土地用途变更管制的产生和发展，指出了其理论基础，并剖析了土地 用途管制所蕴涵的功能：其次本文较为详细地介绍了我国土地用途变更管制 的具体内容，指出其相关法律中仍然存在的问题和不足；最后本文结合我国 。严政：土地改为经营性，还是得招拍挂，载于中国国土资源报，2 0 0 6 年4 月2 0 日。 o 参见钟京涛：改变土地用途需要两个条件，载于中国国土资源报，2 0 0 5 年7 月5 日第0 0 8 版。 o 参见陈清波：与严政的( 土地改为经营性，还是得招拍挂) 商榷，发布于中国法院同，2 0 0 6 - 5 1 2 ， h t t p ：i w w w c b l n a c o u n o r g p u b l i c s d e t 越1 p h p ? i d - - - 2 0 4 5 4 8 ；陈清波：国有出让土地改变用途处置政簧研 究，发布于中国法院网，2 0 0 6 - 0 9 - 1 9 ，h t p ：w w w c h i n a e o u r t o 瑁j p u b l i e d e t a i l p h p ? i d - - 2 1 7 6 1 3 ；陈清 波：协议出让土地改变用途处置政策再思考。发布于中国法院厨2 0 0 6 - 1 0 - 3 0 。 h n p w w w c h i n a c , o u r t o r g p u b l i r j d e t a i l p h p ? i d - - - 2 2 1 8 9 7 5 土地用途变更管制制度研究以城市土地用途变更管制为核心的思考 的实际情况，提出了完善土地用途变更管制相关法律的若干构想。 四、本文使用的研究方法 1 、历史分析与比较分析的方法 本文运用历史分析的方法，追溯了土地用途变更管制的产生与发展，并 试图提炼出各国土地用途变更管制的共同特点。 2 、经济学的研究方法 本文在对土地用途变更管制的存在基础进行理论探讨时，借用了经济学 上的研究方法，为土地用途管制的正当性提供依据。 3 、实证研究的方法 针对我国土地用途变更环节所出现的违法现象，进行了实证考察，并分 析了其产生原因。 4 、规范分析与实证分析相结合的方法 本文在对我国土地用途交更管制的问题进行研究时，运用了规范分析与 实证分析相结合的方法，一方面对现有的制度和规定进行剖析，另一方面对 其实际效果给予考察。 6 1 土地用途变更管制的理论基础与功能分析 1 土地用途变更管制的理论基础与功能分析 土地用途变更管制是为了保证土地资源的合理利用和可持续利用，而对 土地用途变更做出各种限制的法律制度。它对于经济发展和社会安全具有重 要意义。本章拟对土地用途变更管制的产生与发展、理论基础及其功能作一 概述。 1 1 土地用途变更管制的历史发展 土地用途变更管制作为土地用途管制的一项内容，它的产生和发展与土 地用途管制的产生与发展基本属同一个过程，因此有必要先对土地用途管制 产生和发展的过程进行简单的梳理。 土地用途管制正式出现于1 9 世纪末的德国和美国，是世界上一些国家和 地区为了保证土地资源的合理利用，广泛采用的土地管理制度。从各国实际 来看，土地用途管制实质就是对土地用途变更进行管制。 1 5 7 3 年，西班牙国王菲利普颁布法律，把在南美新开拓地的屠宰场移向 城市的外围地区，这被认为是土地用途分区管制的最初形态。但一般认为， 分区管制或区划正式出现于1 9 世纪末的德国和美国。0 1 8 7 5 年左右，德国柏 林市中心建造了许多高层公寓供工人居住。这些公寓质量低劣，居住拥挤， 但利润很高。工人离工作地点很近，容易组织工会活动。政府便采用分区方 法，把城市划为若干区，使公寓分散各区。 在美国，最早的土地用途管制可 以追溯到殖民地时期，尽管这种管制在性质上有很大的局限性，并且是为了 解决某些特殊的问题。例如，马萨诸塞州湾的一个法令把屠宰场、肥皂制造 商等其他一些会造成损害的活动分配在波士顿、塞勒姆和查尔斯城的特定地 点，禁止其任意迁移。这就是最早的土地用途管制的实例为了健康、安 - - - - - - - - - 二：- - - - - - - - - - - - 一 。参见刘书楷主编：土地经济学。中国矿业大学出版社1 9 9 3 版，第7 页。 毒柴强编著：各国( 地区) 土地制度与政策，北京经济学院出版杜1 9 9 3 年版，第1 4 页。 o 刘书楷：国外与台湾地区土地使用管制和农地保护的经验，载于中国土地科学1 9 9 8 年 7 土地用途变更管制制度研究以城市土地用途变更管制为核心的思考 全、道德和社区的公共利益对私人的土地利用行为进行规范，两地用途就 是土地利用的表现形态，这种分区管制显然包含着对土地用途变更的限制。毋 1 9 1 6 年，纽约市正式制定以土地和建筑物的综合开发调控为主要内容的 区划条例，划定城市工业区、商业区、居住区，并规定综合调控建筑物密度、 用途、容积率、空地面积等指标。事自此，区划正式作为土地利用调控的基本 工具加以运用。土地用途变更管制自此正式确立。 自2 0 世纪四、五十年代开始，土地用途管制制度日益成为大多数国家规 划管理土地的手段。美