（经济法学专业论文）完善土地承包经营权流转制度的法律思考.pdf

论文摘要 一、文章的结构和主要内容 土地是人类赖以生存的重要物质财富。就其自然属性而言，土地 具有有限性及永久性；就其社会属性而言，土地具有排他性及财产性。 合理的土地制度，宏观而言，能够稳定社会、促进国家经济发展；微 观而言，则可能激发人类无限的潜能，使土地这一重要的生产资料发 挥出最大的效益。 自7 0 年代末家庭联产承包责任制推行以来，这种统分结合的以 家庭经营为基础的双层经营体制，极大地冲击了人民公社的土地产权 结构，即人民公社既全面集中土地所有权，又全面集中土地经营权的 格局，农民( 农户) 掌握了土地的经营权即土地承包经营权，农民凭借 自己占有的土地经营权( 或日使用权) 使用土地资源，使农村经济呈现 出前所未有的发展态势。但这种通过行政手段即集体按人口均分土地 的方式，忽视了市场机制在农地资源配置中的作用。随着中国市场经 济体制的建立和社会经济的发展，其弊端日渐暴露出来。这表现在： 一是土地利用不合理，一些地方出现耕地抛荒现象，大量“四荒”土 地未被充分利用；有些地方农户投入不足，进行掠夺式经营，导致土 地质量下降，生态环境遭到破坏；二是农户经营规模狭小且在继续变 小，地块零碎，规摸不经济。三是家庭承包制下的“均田制”，使土 地发挥了社会保障功能，但也使农民对土地十分眷恋，许多农民即使 从事二、三产业获得收入能满足较高生活的需要，也不愿放弃土地经 营，甚至宁肯抛荒。由此，改革、完善现行的农村土地制度，己成为 一种必然的趋势。而完善现行的农村土地制度其较好的改革模式之一 是推动农村土地承包经营权的流转。事实上，我国目前农村的现实状 况也为土地承包经营权流转市场的形成和发展提供了空间，我国广大 农村也已经存在了大量的农地承包经营权流转现象，不少地方也在推 进土地承包经营权流转工作中也进行了一些积极探索，使得土地向种 田大户和农业企业集中，满足了土地适度规模经营的需要，提高了国 际竞争力。但无论如何，从总体上看农民自发进行的土地承包经营 权流转存在着流转规模小，配置效率低，运做方式不规范等缺点，同 时由于土地承包经营权流转法律制度不完善，农村社会保障体系滞后 等因素，使我国土地承包经营权流转仍面临诸多障碍。因此，如何使 土地承包经营权流转朝着健康、有序的方向发展，建立起真正的“自 愿、依法、有偿”的土地流转机制成为迫切需要解决的问题。 不仅如此，目前，我国正在进行深入系统的物权法理论研究和物 权法、民法典的立法工作，国土资源部也把与农村土地流转相关的一 些问题列为“十五”的重点理论、立法和制度建设工作，丰富多样的 农村土地流转的实践，需要科学的理论支持。同时，与较为成熟完善 的国有土地流转的研究相比较，我国的农村土地流转的研究还处于起 步阶段，鉴于此，本文以农村土地承包经营权流转为研究对象，以建 立较为完善的土地承包经营权流转制度，从而最大限度地提高农地经 营效益为目的，进而对如何完善我国农村土地承包经营权流转制度进 行对策性研究。全文分为四个部分，主要内容如下： 第一部分，是前言部分，在这部分里，首先对本文所研究的土地 承包经营权流转问题的背景进行了说明，并对土地承包经营权及其流 转的涵义进行了界定；其次，简要介绍了本文的研究背景、研究目的 和意义以及研究方法和研究思路。 第二部分，分析了土地承包经营权流转的现状、特点、存在的问 题和缺陷。根据大量的文献和调查，分析了土地承包经营权流转的现 状和特点，重点分析了地承包经营权流转存在的立法和现实缺陷， 就立法方面的缺陷来说：我国现行有关土地承包经营权流转方面的法 律较多，主要有宪法、土地管理法、森林法、农业法、担 保法以及农村土地承包法等，法律条文不可谓不多，但这些规 定一方面相互之间存在冲突和落后，另一方面封闭性较强，对土地承 包经营权流转限制过多，由于立法现状的缺陷，广大农村地承包经 营权流转的现实j 陕况电令人堪忧，这直接反映在农地承包经营权流转 存在着众多现实方面的缺陷和问题：第一、土地承包经营权流转市场 初具雏形，但地区之间差异较大；第二，社会保障体系等的缺失导致 了土地承包经营权流转效率低下；第三，土地承包经营权交易价格低 廉制约着农地承包经营权的交易；第四，土地承包经营权流转市场供 需失衡；第五，农户之问自发的土地承包经营权流转的期限较短，而 且极不稳定；第六，土地承包经营权流转侵权现象严重；第七，土地 承包经营权流转过程失范；第八，土地承包经营权流转纠纷解决机制 的缺失。 第三部分，在分析土地承包经营权流转的现状、特点、存在的问 题基础上提出了完善土地承包经营权流转制度的价值取向以及基本 原则。任何制度的创新，都要体现立法者的价值取向，我国的农地流 转制度的创新也不例外。我国现行的土地承包经营权流转制度的价值 取向采取公平优先，兼顾效率，过分偏重农地的社会保障和就业功能， 实行农地承包经营权有限制的流转，未来我国的土地承包经营权流转 制度，应坚持效率优先，兼顾公平的价值取向。土地承包经营权流转 的基本原则是指贯穿于整个土地承包经营权流转活动中的总的指导 思想和根本准则，对于完善土地承包经营权流转制度具有不可替代的 作用。应当坚持如下原则：所有权不变和使用权流转相结合的原则、 合同自由原则、登记公示原则、有偿性原则以及限制性原则。 第四部分，在阐述完善土地承包经营权流转制度的价值取向和基 本原则的基础上，在三个层面上提出了完善土地承包经营权流转法律 制度的具体思考。包括：( 一) 针对法律规范本体的缺陷，提出了从 法律的角度完善现行土地承包经营权流转制度。这主要从以下几个方 面展开：第一，明确土地产权；第二，在立法上明确土地承包经营权 的物权性质；第三，完善农村土地承包经营权流转自身的法律制度， 主要包括：完善现有农村土地承包经营权流转的方式；赋予土地承包 经营权以抵押、继承、出典的流转方式；修改现行法律规范中对承包 经营权流转所作的封闭性的规定以及废除土地承包经营权采取转让 方式流转的需经过发包方同意的规定；第四，建立多元化的农地承包 经营权流转纠纷解决机制；第五，以“土地承包法”作为蓝本，制定 符合地区实际的土地承包经营流转的地方法规与实旋细则：( 二) 针 对政府职能的不到位，提出了政府应加强土地承包经营权流转的法律 调控。叁近代 冀来，壹予递阔趣麓复杂性和踅要性，无论是实行 地的私有还是公有制度的国家，包括地所有权在内的一切土地问题 莫不凌公法蕈孬私法予以共鬻调整，从面包接妻毽所有投在内鲸切麓 度也因此兼有公法和私法的双重性质。其根本原因在于土地之上存在 着两种利益属性，郎土苑瀚私益性和公益性。该部分扶国家干预角度， 即从经济法层面研究国家( 政府) 对土地承包缝营权流转市场的于预 或调控，目的在于协调农地的“公益性”和“私益性”之间的矛盾。 具体论述了以下制发：第一，地利蹙翘划制度；第二，农地用途 管制制度；篇三，地籍管理制度；第凹，农地登记制度。( 三) 针对 地承邀经罄权滚转配套肇l 度的缺失提感了完善思鼹，主要包括培肖 土地承包经营权流转市场、加快非农产业和小城镇的发展步伐、改革 户籍篱翟截发、完善农祷豹社会绦障钵系等。 二、本文的贡献与不足 本文酌贡献有两点：l 、在研究思路上，力求多方位的餍开，文 章主要从以下四个方面展开：一是从现实的角度、二是从制鹱价值层 面、三是从法律的角度、四是从国家干预角度等进行思考。2 、在研 究夤度上，一是蓑壤从完善地承包经营权流辖制度的角度入手，二 是不局限于法律制度本身，而是把土地承包经营权的流转看作是一个 综合的社会现象，赦完善地承包经营权潺转剁凄，不仅霰爱法律潮 度本身的完藩，同时也需摇政府的调控以及相应的配套制度。但由于 时阕、篇幅、调查浚料和本人知识求平帮写作水平静羧制，对菜些溺 题的研究还不够深入，而且对于我国各省的土地流转具体漪况，由于 缺乏深入雨广泛的调查，所获取的第一手资料较少，有酶观点还有待 子实践检验，有些问题还臻加以鼹开。我国土地承包经营杈流转还处 于初级阶段，存在不少需要规范和解决的难题。另外，有关土地承包 经营权漉转制度的阔题有很多值得探讨，本文只是选取了其中一嚣分 进行了研究和探讨，其它的诸如土地承包经营权流转的具体方式和程 痔，与地承包经慧权瀛转相关的基璃灌论，农辩遗承包经营投流 转的交易价格，农村土地流转后的收益分配问题等还需要进步的研 突。 法律创新的动力既可以是来自本土社会发展的需要，又可以是外 来因素撞击的结果，更重要的是广大法学界精英研究、倡导的结晶。 作者并不奢望本文能成为中国农村农地法律制度创新的动力，仅希望 对我国农村农地法律制度的创新有所启发而已。为此文中不当之处敬 请专家指评指正。 关键词：土地承包经营权流转完善法律思考 a b s t r a c t a tt h ee n do ft h e19 7 0 s ，t h ef a m i l y b a s e dc o n t r a c t i n gl i a b i l i t y s y s t e mw a sf o r m u l a t e d g r e a ts u c c e s s e sh a v ea c c o r d i n g l yb e e nw i t n e s s e d i nt h ee c o n o m i cs y s t e mr e f o r mi nt h er u r a la r e a st h a n k st ot h ep r e l i m i n a r y e s t a b l i s h m e n to ft h el e g a ls y s t e mc o n c e r n i n gr i g h tt ou s eo fa g r i c u l t u r a l l a n df e a t u r e db yt h er i g h tt om a n a g e m e n to fl a n db yc o n t r a c t i n g n e v e r t h e l e s s ，t h ef a m i l y - b a s e dc o n t r a c t i n gl i a b i l i t ys y s t e me x c e s s i v e l y e m p h a s i z e dt h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r yt h a ti s f e wl a n da n di sab i g p o p u l a t i o n t h e r e b y , t h es y s t e mr e s t r i c t st h ec i r c u l a t i o no fl a n d t h u s ，t h e f a m i l y - b a s e dt h er i g h tt om a n a g e m e n to fl a n db yc o n t r a c t i n gc a nn o t b e p u ti nc i r c u l a t i o nr e a s o n a b l ya n dt h es i z eo fp r o d u c t i o ni ss os m a l lt h a ti t i sh a r dt oo b t a i ne f f e c t so fl a r g e s c a l ep r o d u c t i o na n dt oa d a p tt ot h e p o t e n t i a lb i gm a r k e t f o ra n o t h e rt h i n g ，a g r i c u l t u r a li n c o m et h o u g h i sn o t i m p o r t a n tt op e a s a n t sa ta l li ns o m ed e v e l o p e da r e a s ，t h ei n i t i a t i v e t o s u p p l y i n gt h el a n df o rc i r c u l a t i o ni s a l s oi m p a i r e do w i n gt ot h eb a no n o n e r o u st r a n s f e ro fr i g h tt ou s eo fa g r i c u l t u r a ll a n d t h e n ，t h o s e p e a s a n t sw o u l dr a t h e rl e a v et h el a n dw i l dt h a nd r o pt h ec o n t r a c t i n gl a n d o b v i o u s l y , t h e c u r r e n tl a n ds y s t e mi nt h er u r a l a r e a sr e t a r d st h e d e v e l o p m e n to f o u rr u r a l e c o n o m y f u r t h e r m o r e ，i t a l s or e s u l t si n i n s u f f i c i e n tu s eo fl i m i t e dl a n dr e s o u r c e s i nb r i e f , i th a sb e c o m ec r u c i a l t op r o m o t et h ec i r c u l a t i o no fl a n da n de s t a b l i s hr e a s o n a b l es c a l eo f p r o d u c t i o ni na g r i c u l t u r ei nt e r m so f f u r t h e rd e e p e n i n gt h er u r a lr e f o r m ， i m p r o v i n gt h em a r k e t i n ge x t e n t a n dp e r f e c t i n gt h el e g a ls y s t e mi nt h e r u r a la r e a s t h ec i r c u l a t i o no ft h er i g h tt om a n a g e m e n to fl a n db yc o n t r a c t i n g h a ss o l v e dt h ep r o b l e mo fn e g l e c t i n gt h ec u l t i v a t e dl a n dt os o m ee x t e n t ， i m p r o v e dt h el a n du t i l i z a t i o nr a t i oa n da g r i c u l t u r a lp r o d u c t i o ne f f e c t s ，a t p r e s e n t ，m a n yp l a c e sp r o b es o m eo ft h ep r o b l e ma c t i v e l y t h el a n d c o n c e n t r a t i o nt ot h em o r es p e c i a l i z e d f a r m i n g h o u s e h o l da n d a g r i b u s i n e s ss a t i s f i e dt h en e e d so fa p p r o p r i a t el a n ds c a l e o p e r a t i o n sa n d i m p r o v e dt h ei n t e r n a t i o n a lc o m p e t e n c eo fa g r i c u l t u r e ，b u ti naf e wa r e a s t h ec i r c u l a t i o ni ss t i l ls p o n t a n e o u sa n di nc h a o s 。t h ep e a s a n t s c o n t r a c t e d l a n d r i g h t s t ou s eh a v e b e e no f t e ne n c r o a c h e d 。h o wt om a k et h e c i r c u l a t i o no ft h er i g h tt om a n a g e m e n to fl a n db yc o n t r a c t i n gi nar i g h t a n do r d e r l yd i r e c t i o na n ds e tu pc i r c u l a t i o ns y s t e mt ob et r u l y “v o l u n t e e r ， b yl a w , p a i d i sau r g e n tp r o b l e mt ob es o l v e d t h ee n t i r ea r t i c l ew i l lb e d e v e l o p e di nf o u rf o l d s t h em a i no b j e c to fm yr e s e a r c hi st h er i g h tt om a n a g e m e n to fl a n d c o n t r a c t i n g s oa st oe s t a b l i s hp e r f e c ts y s t e mo ft h er i g h tt om a n a g e m e n t o fl a n dc o n t r a c t i n ga n dt ob r i n gm o r eb e n e f i t sf o rm a n a g e m e n to fl a n d t h ec o n t e n t so ft h i sp a p e rc a r lb ed i v i d e di n t of o u r p a r t s ：i np a r to n e ，t h e a u t h o ra n a l y z e st h ed e f i n i t i o n 、b a c k g r o u n d 、p u r p o s ea n d s i g n i f i c a n c eo f t h er i g h tt om a n a g e m e n to fl a n dc o n t r a c t i n g i np a r tt w o ，t h ea u t h o r i n t r o d u c e st h ec u r r e n ts t a t u s 、c h a r a c t e r i s t i c 、t h ep r o b l e m se x i s t e d t h i s 1 p a r ti sm a i n l ya b o u tt h ep r o b l e m sa n dl i m i t a t i o no fr i g h tt om a n a g e m e n t o fl a n dc o n t r a c t i n g ，i n c l u d i n gt h el i m i t a t i o ni nb o t hl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c e i np a r tt h r e e ，t h ea u t h o rp r o p o s e st h ev a l u eo r i e n t a t i o na n db a s i c p r i n c i p l eo ft h er i g h tt om a n a g e m e n to fl a n dc o n t r a c t i n g i np a r tf o u r , t h e a u t h o r p u t f o r w a r dt h e s u g g e s t i o n o nt h es y s t e m o 、f t h e r i g h t t o m a n a g e m e n to fl a n dc o n t r a c t i n g f i r s t l y , t h ea u t h o rb r i n g sf o r w a r dt h e s y s t e mo ft h er i g h tt om a n a g e m e n to fl a n dc o n t r a c t i n gb a s e do nt h e l i m i t a t i o no fl e g a lc r i t e r i o n t h e n ，t h ea u t h o ra d v i s e dt h a tt h eg o v e r n m e n t s h o u l d s t r e n g t h e n t h e r e g u l a t i o n f o rc i r c u l a t i o no ft h e r i g h t t o m a n a g e m e n to fl a n dc o n t r a c t i n g f i n a l l y , t h ea u t h o ra d v a n c e ss u g g e s t i o n b a s e du n d e rt h ec u r r e n tc o n d i t i o nt h a tt h e r ei sn 0a n yr e l a t i v es y s t e mo f t h er i g h tt om a n a g e m e n to f l a n dc o n t r a c t i n g k e yw o r d s ：r i g h t 矗op l a n a g e m e l 皿t d 善l a n db y c 。n t r 盆c 髓窖， c s r c 啦a t e ，p e r f 。e ，l e g 矗ia s s - a 口_ m p , t i o a 一、问题的提出 第一章前言 第一节问题的提出 人类社会在创造物质财富的同时，也创造着自身的生存模式一制 度规范。随着人类认知能力的提高，人类社会的制度规范不断从习惯 走向能动的创制。法律规范便是人类能动地创制自身发展规范的最重 要成果。 追寻人类发展的轨迹，不难发现，社会发展与制度规范存在着互 动，物质文明的发展促进制度文明的发展，制度文明进步往往又会促 进物质文明乃至整个社会的繁荣与进步。但也不可否认，由于制度变 迁的某种惰性，制度可能落后于社会的需要，因此制度创新就必须提 上议事日程。可以说，制度创新乃社会发展的关键因索。法律作为制 度规范的最高成就，同样要不断创新，以适应和推进社会的进步与发 展，目前中国农村法律制度正在经历着这样一个历程。 长期以来，土地是农村最基本的生产资料，也是农民的命根子。 2 0 世纪7 0 年代末8 0 年代初进行的农村改革，实行了以家庭经营为 基础的双层经营体制，明确了集体和农户的责权利关系，赋予农民相 对独立的经营权，使农民的利益同土地经营好坏直接联系起来，农业 的生产效率得到了较大提高，极大地解放了农村生产力，在很大范围 内解决了农民的温饱问题。但随着社会主义市场经济的发展和农民经 济观念的转变，农民受经济利益的驱使，大批劳动力外出务工或从事 非农产业，使农村面临着土地承包经营权流转问题。然而，由于立法、 社会保障体制等多方面因素的影响和制约，我国目前的农地承包经营 权的流转还存在众多的缺陷，从而导致了我国农村土地抛荒和半抛荒 现象严峻、农地效益低下等一系列问题。据预测，在现有科技条件下， 我国土地的自然承载力为1 4 1 5 亿人口，即现在的土地承载力已经接 近极限。然而，就在农地资源十分稀缺的条件下，全国各地抛荒或半 抛荒的现象却随处可见。据1 9 9 1 1 9 9 6 、年的不完全统计，全国长期闲 置的土地约1 7 4 7 4 万亩，其中闲置耕地9 4 7 万亩。这几年，随着农 村外出打工队伍的扩大和工农比较收益差距的扩大，耕地抛荒的现象 变得更加严重。2 0 0 0 年，安徽省有统计的土地抛荒面积1 3 5 万亩， 占全省耕地面积的1 2 ，湖北省季节性抛荒面积达2 0 0 万亩，占耕 地面积总数的4 左右；江西省抛荒面积6 5 万亩，占耕地面积总数的 2 左右，有些地区甚至出现了大面积抛荒1 。安徽省安庆市宿松县南 赛村全村1 8 8 6 亩土地有1 3 抛荒，农技村全村1 2 0 0 亩土地约有3 0 0 多亩抛荒；滁州市定远县9 个乡镇中有弃耕现象的村达1 0 7 个，占村 总数的9 5 2 9 6 ，平均每乡弃耕土地3 8 7 2 亩，最高的达9 5 2 0 亩，有 的乡村甚至全面抛荒，呈现出弃耕比重大、范围广、趋势增强的特征。 2 许多地方青壮年外出打工经商后，将承包地留给家里的妇女老人打 理，实际上种田成了副业，以能提供口粮为满足，很少精耕细作，更 不向土地作长期投资。这种粗放经营不仅使我国原本紧缺的土地资源 的自然生产力大量长期放空，而且也使土地肥力下降，丰度衰退，农 业生产条件逐渐恶化，农村经济发展的后劲严重不足。因此研究如何 完善土地承包经营权的流转，对进一步解放农村生产力，促进现代农 业的快速发展，增加国民经济收入具有重要意义。 二、土地承包经营权及其流转的内涵 ( 一) 土地承包经营权的内涵 土地承包经营权的内涵至今没有一个明确的表述。有的学者认 为，“土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围 内对于集体所有或者国家所有的由全民所有制单位、集体所有制单位 使用的土地享有占有、使用、收益的权利”。3 有的认为土地承包经营 权是“承包经营者依法对资源占有、使用和收益的权利”，是“生于 1 强红宇：中国农地制度变迁的制度经济学分析，博士论文，2 0 0 1 年，第1 0 7 页。 ! 仲大军： 业化、市场化、城市化对中国土地制度的挑战，小动产纵攒2 0 0 1 年第2 期5 铲6 l 页 3 王家福、黄叫川：匕地型，的职论与实践，人民j 搬u ；版社，】9 9 1 年版，第5 6 页。 所有权，又相对独立于所有权而存在的一种权利”。4 还有的学者认为 “农村土地承包经营权是新型的永佃权，是指农民支付地租，永久在 农村集体经济组织所有的土地上耕作或者畜牧的用益物权”。5 的确， 关于土地承包经营权的内涵有多种看法，但笔者以为，土地承包经营 权，是指土地承包人依照法律的规定和合同的约定，以耕作、畜牧或 者养殖等为目的，对国家或者集体所有的农业用地享有占有、使用和 收益的权利。在这一概念中，土地承包经营权具有下列含义：( 1 ) 土 地承包经营权的主体是土地承包人，包括自然人、法人、集体经济组 织或者其他组织，但必须是从事农业生产经营的单位或者个人。在目 前，以家庭为单位的农户，是农业生产经营的主要代表。( 2 ) 土地承 包经营权的标的物必须是农业用地，包括耕地、荒地、森林、草原、 水面、滩涂等。凡是在耕地、荒地、森林、草原、水面、滩涂等土地 上以农业生产经营为目的的农业土地的使用权，都是土地承包经营 权。非以农业用途为目的的，如旅游用地、工商业用地等，不能成立 土地承包经营权。( 3 ) 土地使用目的和方法应当是耕作、畜牧或者养 殖等。我国台湾地区民法典规定永佃权只以耕作、畜牧为目的，没有 包括养殖。但在目前，养殖己经成为一种重要的农业生产方式，并非 耕作或者畜牧所能够包含的。 ( 二) 土地承包经营权流转的内涵 农业是投资大、周期长、见效慢的产业，因此应当许可土地承包 经营权的自由流转，以此来保障土地承包人的长期投入能够通过土地 承包经营权转让、出租、抵押、出资入股和继承等方式收回，增强承 包人投资农业的信心和积极性。那么，土地承包经营权的流转有何法 律内涵呢? 笔者认为，土地承包经营权的流转，是指在不改变农村土 地所有权权属性质和主体种类以及农村土地农业用途的基础上，在 剩余的承包期内，原承包方( 即流出方) 依法将该土地承包经营权，或 者从土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给 他人( 即流进方) 的行为。其形式主要包括转让、转包、互换、入股、 4 李吕麒主编经济洼学，中固政法大学出版社1 9 9 7 年修订版，第2 6 0 页。 5 杨：最新民商法判解研究2 ( 第6 辑) ，吉林人民 版利。，1 9 9 9 年版，笫3 7 6 页。 5 继承和抵押等。 第二节研究的背景、目的和意义 一、研究的背景 学科建设和立法的发展，需要对农村土地权利流转进行研究。农 村土地权利流转属于产权理论与制度的范畴，同属于物权，但无论是 在理论、立法上还是实践中，农村土地权利内容、流转方式与国有建 设用地有很大的差别，权利不对等，流转不平衡，法律规定不统一。 农村土地作为物权中重要的不动产，其权利流转，在理论研究、立法 和实践中涉及的法律问题较多，关系复杂，争议较大，专门进行农村 土地权利流转研究比较少。我国正在进行深入系统的物权法理论研究 和物权法、民法典的立法工作：国土资源部也把与农村土地权利流转 相关的一些问题列为“十五”的重点理论、立法和制度建设工作。丰 富多样的农村土地权利流转的实践，需要科学的理论支持。我国国土 资源部门正在积极地进行农村土地权利流转的探索，由于各地土地资 源现状、经济发展状况和观念等因素的差别，选择的模式不同，存在 的问题多样化，迫切需要农村土地权利流转理论和立法指导实践。农 村土地权利流转是市场经济体制改革发展的必然趋势和要求。随着市 场经济体制改革的不断深入，市场对资源配置的基础作用不断增强， 范围日益广泛，土地权利主体对土地资产的价值取向日趋明显，农村 土地的资产性质逐渐显现出来，以出让、作价出资入股、联营、转让、 置换、出租、抵押等形式自发流转农村土地承包经营权的行为屡见不 鲜，在数量和规模上呈现不断扩大的趋势，农村土地权利流转的隐形 市场已经客观存在。农村经济是我国市场经济的重要组成部分，集体 土地是农民最重要的财产，要深化农村经济体制改革，促进农村经济 发展，就必须建立健全农村土地的产权制度，促进农村土地权利的合 理、规范流转。所以我们有必要对农村土地权利流转予以充分的关注 与研究，以期完善土地产权理论，合理设置农村土地权利流转的模式， 指导、促进、规范；良村土地权利流转的实践。 二、研究的目的和意义 我们无论从封建王朝的兴衰，还是从我国8 0 年代初农村体制改 革带来的农村飞跃来看，农业的兴衰都与农村土地直接相关。可以说 土地问题是农业的核心问题。目前城乡差别在扩大，“三农”问题还 未得到有效的解决，这是大家有目共睹的。部分学者认为：家庭联产 承包责任制解放了生产力但并没有发展生产力，只有建立起适时有效 的农村土地流转制度及相关农村土地政策才能使农业健康有序地快 速发展。因此，研究我国农村土地流转制度改革具有重要意义： 第一，有利于扩大农业的规模效益。家庭联产承包责任制下承包 地按平均主义原则分配。造成农户土地经营规模普遍狭小，实行土地 流转后扩大了农户的经营规模，而规模经营能够获得规模效益，这是 从理论上和实践中己得到了完全的证实的客观经济规律。 第二，有利于增加农民年度收入。土地流转后由于直接从事农业 的家庭扩大了经营规模，每年家庭的总收入较之过去显然会提高。 第三、有利于提高土地单位产出。流转后“种田能手”能把大量 被束缚在低水平经营轨道上的田地解放出来，使之转上高水平的经营 轨道。必然大大有利于提高土地产力，提高土地的平均单位产出。 第四，有利于加速农村剩余劳动力转移。土地流转后农村剩余劳 动力真正完全从农地中解脱出来，他们会义无反顾地冲出农村从事非 农业。加之相关政策给他们提供更多的非农业就业机会和社会保障， 流出来的人既不会闹事也不会反弹回“农”。 第五：有利于缩小城乡差别。城乡差别最敏感的是人均收入，而 前面已述可以提高农民年度收入。同时，土地流转后直接从事农业生 产的人相对减少。按照一般的统计方法农民人均收入肯定会提高很 多。 ， 第六，有利于激活生产积极性。在现行制度下，由于规模小，不 仅影响农民对土地经营热情，而且由于承包地采取行政手段划拨，农 民对自己的土地的稳定性产生疑虑。加之，部分农民比较种田收益和 成本时认为土地的边际产出很低，而另一些种田高手则相反，他们会 认为释蔷对予健彳f j 来说耽较竣盏较高。窳显然，现状露l 约秘降低了蓠 者的经营积极性，通过改革促进土地流转，扩大规模，增加边际收益， 从而会调动后者农民的生产积极性。 第七，有利于增强农产品竞争力。规摸大、产品多、实力强，各 农户肯定会千方百计提高各自的产品质量来提高竞争力。同时，农民 也会爨觉弱不自觉憋联会起来成立竞金代表农民剥蕊的民溺组织，从 而提简总产温的竞争力和谈判能力。( 网前的村民集体实际是只代表 蘧方竣府) 篇八，有利于加速农业的信息化和产业化。扩大规模后农民对信 息瀚需求欲望会成倍地增长。农业酌信崽纯会得蓟翔速发展，从而进 一步带动农业的产业化发展。6 笫三节研究方法与研究总路 、研究方法 本文遵循提出和确定问题一分析问题一得出结论或提出对策建 议的愿路来展开。在研究过程中采用了系统分析方法，理论与实践糯 结合的方法，拙象思维法等方法进行研究，广泛收集资料，进行整理、 分析浸后提磁对策建议。 二、蓊巍思貉 本文从淫个方焉稳立了黠遗承包经营权流转翻度的研究愚鼹： 一是从现实的角度，研究我国农村目前土地承包经营权流转的现状、 特点、存在的闯题，以我出闯题症结所在。二是从制度价值层面，研 究完薷土地承包经营权流转制度的价值取向，认为建立市场化的以效 率为价值取向的地承包经营权流转机制，乃是我国二l 地承包经营权 漉转制度努力追求黪耳标。三是从法律豹角度提出如俺完善我国戆 地承包经营权流转制度，以促进我国土地承包经营权有序流转，最大 6 肖飞：建立下n 完鬯j k 村十。地膏雹经翁救掘转# 啸帕1 世考2 0 0 , 5 年5 门 8 限度地提高农地的效益。四是从国家干预角度，研究国家对土地承包 经营权流转市场的干预，目的是协调农地的“私益性”与“公益性” 之间的矛盾，突出耕地保护思想。 第二奄土地承包经营权流转的现状、特点及 存在的问题 第一节土地承包经营权流转的现状和特点 一、土地承包经营权流转的现状 土地承包经营权的流转，是随着家庭承包责任制的产生而产生， 并随着农业结构调整的推进而发展壮大的，大量的数据观察表明，直 到2 0 世纪9 0 年代中期以前，土地承包经营权流转的发生率一直是偏 低的。但最近几年，在些地方土地承包经营权流转规模有所扩大， 速度有所加快。从全国的情况来看，自2 0 世纪8 0 年代后期以来，农 民自发进行的土地承包经营权流转，基本保持在1 一3 之间，沿海 一些发达地区和城郊地区的比例稍高一些。7 农业部1 9 9 3 年进行的抽 样调查结果表明，1 9 9 2 年全国共有4 7 3 3 万承包农户转包、转让农 地1 1 6 1 万亩，分别占承包农户总数的2 3 和承包耕地总面积的2 9 盱。值得注意的是最近几年，随着国民经济的高速增长，非农产业的 发展和农村富余劳动力的流动，加上农产品供求关系发生阶段性变 化，以土地经营为主要收入来源的农民收入增长缓慢甚至下降，使土 地经营对农民生产、生活的重要性有所下降。非农产业高收入产生的 “拉力”和土地经营低收入产生的“推力”使土地承包经营权流转速 度有所加快，据对河： e 、陕西、安徽、湖南、四川和浙江六省8 2 4 户 农民的调查资料分析，1 9 9 8 年与1 9 9 6 年相比j 发生过转出、转入土 地行为的农户由1 7 4 上升到2 9 7 ，转让土地面积由同期的9 8 上 升到1 6 3 。9 目前农村土地承包经营权流转最多的是浙江省，流转 的土地占总面积的1 3 5 ，涉及的农户占总农户的1 5 。”由此看来 7 中围农业发展报告( 1 9 9 5 年j ，农h u 版u ，1 9 9 e , 年版。 8 金文成、刘备t ) t ：矗丰j 土i 乜流转情况、问题和业泌农村终济文稿，2 0 e , 4 釜第7 期2 7 一1 9 皿。 9 搬红宇：中国农地制度变迁的政治终济学分 斤，球￥二l 论文】，2 0 0 1 年第1 1 8 页。 “战文采：浙北f 专统根r 糕户土地流转意拯与行为的尖证蚺允中冈农村经济2 0 0 2 年第7 明第12 1 6 页 1 0 地流转在经济发达和流转数量最多的地区，也只涉及部分土地和农 户，大多数农村和农户土地仍处于自我经营或兼业经营，一部分经营 效率是低下的。 二、土地承包经营权流转的特点 据农业部2 0 0 0 年完成的对广东、福建、浙江、海南、湖南、湖 北、江西、江苏、安徽、四川、河北、黑龙江1 2 省调查，当前土地 承包经营权流转呈现以下特征： ( 一) 土地流转规模扩大，速度加快 我国加入w t o 以来，增加农民收入，调整农业结构成为农村工作 重点，土地利用已从主要为解决粮食问题的“防止土地抛荒、稳定粮 食生产”向“调整农业结构、提高经济效益、增加农民收入”为特点 的效益农业转变，不少地方的政府和有关部门把土地流转作为农业结 构战略性调整的突破口和增加农民收入的重点来抓。土地流转的规模 扩大，速度加快。2 0 0 0 年湖南流转土地1 2 5 3 万亩，占全省的2 5 7 ， 比1 9 9 6 年增长2 6 8 ；江苏流转土地1 1 6 7 万亩，比1 9 9 9 年增长 1 9 6 ，占全省耕地的2 2 ：浙江到2 0 0 1 年4 月流转土地3 0 0 万亩， 比1 9 9 7 年增长1 1 ，占全省耕地的1 2 4 ；湖北到2 0 0 1 年预计达3 3 1 9 万亩，占全省耕地的8 4 4 。“ ( 二) 土地流转区域不断扩张 过去农村土地承包经营权流转主要发生在农村二、三产业比较发 达、农民非农就业和收入较高和稳定的沿海发达地区和大中城市的郊 区和郊县，非发达地区的农民因为就业路子较少，家庭收入对土地依 赖度高，土地流转的情况很少发生。但是随着社会的发展和经济体制 改革的深入，非农产业的发展和农村富余劳动力的流动，现在发生土 地流转的地域已扩展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、河北、黑龙 江等内陆省份。根据统计，截止2 0 0 3 年，江西土地流转面积3 1 5 万 亩，占全省耕地的9 3 ；四jr l 土地流转而积3 7 3 万亩，占全省耕地 张照祈：中国农村土地流转市场发展及其方式t 中固农村经济2 0 0 2 年第2 埘第3 4 3 9 页a l l 的5 6 ：黑龙江流转土地9 0 0 多万亩，占全省耕地的6 。8 ”。即便 是同一省份也由发达县( 市) 向全省范围扩展。浙江省经济比较发达的 杭嘉湖宁温台绍地区土地流转占全省土地流转的8 6 8 ，其它经济欠 发达的丽水、衙州、金华、舟山地区都不同程度地发生了土地流转， 经济最不发达的丽水地区流转土地占该地区耕地的比重达到6 3 。“ ( 三) 土地流转形式多样化 目前，农村土地流转大致有转包、转让、互换、入股、租赁( 包 括反租到包) 等形式。从流转主体看，又可分为农户自发流转，乡村 集体统一组织流转等。农户自发流转土地主要采用转包、转让和互换 等形式。它仍是当前农村土地流转的主要形式。 转包，是指原承包人将从集体承包来的田地转包给新承包人，它 是自发流转的主要形式，转包后原土地承包关系不变，原承包方继续 履行原土地承包合同规定的权利义务。承包方可以采取有偿( 实物、 现金) 转包、无偿转包或要求接转方承担一定义务。从事非农产业， 暂时无力经营但又不能完全放弃土地的农户，一般采取转包的办法流 转土地。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。 转让，是指土地承包经营权人在承包期内将自己享有的地承包 经营权全部或者部分依法转移给其他公民、法人或组织的行为，由受 让方履行土地承包合同的权利和义务，其实质是土地使用权的转移。 转让后原土地使用权入与土地所有权入( 集体) 之问的承包关系自行 终止。 互换，即承包方之间或集体经济组织之间为方便农户耕种和便于 集体管理或发展专业生产，对属于同一集体经济组织内部的承包田地 进行的交换，互换后原土地承包合同规定的权利义务有的仍由原承包 者承担。土地互换一般发生在同一集体经济组织内部，主要是为了解 决耕地细碎化和部分农户生产作业相对不便的问题，这种流转方式在 实践中相当普遍，一般由农户之间协商决定。 乡村集体统一组织流转是由乡村集体经济组织出面操作的二e 地 i 二南京i l l 蜘j f 究所：中国土地问题，中胃利学投求人学出版社，2 0 0 4 年版，2 5 - ，8 页。 1 3 王洪树- l i ：o _ j 十f 收村地使用救流转的戈施方案，牛卷经济2 0 0 2 年箱9 期2 0 2 订 l2 流转，主要采用入股、租赁等形式。乡村集体有经济实力、地方行政 组织积极性高的地方多采用乡村集体组织流转的方式。通过乡村集体 统一组织流转的，湖北省占4 6 ，海南省占3 3 8 ，浙江省占2 6 ， 湖南省占2 4 5 ，福建省占1 8 7 ，江西省占1 2 1 。“ 租赁，指集体经济组织或者土地承包权人将土地租赁给社区外的 公民、法人或其他组织使用，承租人向出租人支付租金，这种形式维 持原承包双方约定的权利和义务关系，有利于实行专业化和规模化生 产，收益分配关系简单，接包方只交纳土地租金。实践中常采用两种 租赁方式：一是反租倒包。是指在农民自愿的基础上，由乡村集体经 济组织把农民承包的田地、山或水面等反租回来，经过投资开发改善 条件后再重新发包给有能力进行规模