（经济法学专业论文）外资银行市场准入监管的法律问题研究.pdf

y 8 s 3 8 l i 摘要 随着金融自由化和银行业国际化的迅速发展，外资银行市场准入 监管已经凸现为世界各国金融开放共同关注的焦点。随着2 0 0 1 年中 国正式成为世贸组织成员方，特别是到2 0 0 6 年外资银行在华将获得 国民待遇，我国银行业的开放与发展必将进入了一个新阶段。面对外 资银行进入中国市场的汹涌势态，我国的银行监管业却存在监管经验 有限、法律法规不够完善、不够配套等方面的不足。加强包括市场准 入监管在内的银行监管制度的学习、研究已成为实践工作和理论研究 的迫切需要。 本文以马克思辨证唯物主义和历史唯物主义方法论为基础，综合 运用理论联系实际的方法、历史分析和比较分析法，探讨了在金融自 由化背景下，对外资银行市场准入监管的法律问题。 本文在第一部分界定了外资银行市场准入监管的概念，从法理上 寻找到东道国对外资银行实施市场准入的依据，并分析了对外资银行 实行市场准入监管的现实必要性。 各国对外资银行的监管法制通常包括两大方面的内容，一是宏观 方面，即外资银行市场准入的基本原则，二是微观方面，即对外资银 行的日常监管的法律措施。文章第二部分主要从宏观角度对在外资银 行市场准入问题上，世界各国主要采用的法律原则、世贸组织中关于 市场准入的原则进行分析，并以此为基础探讨我国对市场准入原则的 选择。 东道国银行监管当局对外资银行市场准入的监管，除了要贯彻该 国外资银行市场准入所采取的基本原则外，通常还会从银行进入的组 织形式、开业条件以及营业的地域和业务范围上进行规制，并且对外 资银行以并购方式进入的监管正成为监管部门的着力之处。文章第三 部分就以上具体监管制度进行了综合分析。 银行监管的国际合作以及区域合作日益得到加强，国际组织和区 域合作组织所制定的有关市场准入监管的规范或法令具有越来越大 的影响力和约束力。文章第四部分以巴塞尔委员会和欧盟银行法为 例，对外资银行市场准入监管的国际协调与区域合作进行了范例分 析。 介绍、分析国际社会中外资银行准入监管的法律制度都是为了满 足新形势下中国外资银行市场准入法制建设的需要。文章最后一部分 在回顾我国外资银行和外资银行监管法律发展的概况后，对我国外资 银行市场准入的法制体系进行了反思。在此基础上，分析了目前我国 外资银行市场准入监管的具体制度，并逐一提出了相关对策建议。 关键词外资银行，市场准入，监管 晰t l l l em p i dd e v e l o p m c n to ff i 啪c i a l1 i b e m l i z a d o na n db 锄k i n g i n t 锄a l i z a 在o n ，s u p e r v i s i o o ff o r e i g nb a l l b n gm a r k 烈a c c c s sh a ss u r f h c e d a sc 蹦l e n 百n gi s s u c st om o s tc 0 1 i n t r i 鼯t h a to p e nt h 西r 丘n 柚c i a lm a i k c ti n t h ew o d d s i n c e2 0 0 l ，c h i 衄b e c a m eo n em e m t e ro f w r i d ，i np a n i c u l 虬 c l l i n ah 鹊野i n t e df b 而印b a n k sn a t i o n a lt r e a 乜n c n ti n2 0 0 6 ，c h i n a s b 溅n gs y s t 锄1 i b e r a l i 蒯o na n dd e v d o p m e n te m b 孤k e do n an e ws 协g e c o n 矗d n t 甜w i 也蛀l ea d v e n to fi n c r e 私i n gf b r e i 印b a i l k si n t oc h i n a ，c 1 l i n a s u p e n ，i s i o ns y s t e mf 砒l s 虹吣r t a g eo fp m c t i c e ，抽1 p 耐e c tr e g u l a t o r yc o d e s ， m a s t c 蟑l lc o o r d i n a t i o nb e 咖煳d i v e r s eg o v e m m ta g e n c i e s t h e r e f o r e ， i ti si ng r e a tn e c dt oi m p m v em ec o m p e t c n c eo fb a n b n gs u p e i s i o n i n s t i t t l t i o n s i n c l u d i n gm 诎e t a c c e s s s u p e 而s i o np 协c t i c a l l y a 1 1 d t h e o r e t i c a l l y b a s eo nt 1 1 em e l h d d o l o g yo fd i a l c c t i c a lh i s t o r i c a lm a t e r i a l i s m ，a i l d h i s t o r i c a lm a t e r i a l i s m ，ie m p l o yal o to fm e 也o d ss u c ha st h ec o m b i n a t i o n o f 舯c t i c ea n dt h e 饼y ，l l i s t o r i c a la n a l y s i sa n dc 伽叩啪t i v ea i l a l y s i s t o e x p l o r em el e g a li s s u e sc o n c e m i n gm a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb 孤k si nm e b a c k g r o u n do f6 n a l l c i a l l i b e m l i z a t i o n t h ef i r s td e v o t e st om a l ( i n gad e f i n i t i o no fs u p e i s i o no fm a r k e t a c c e s so ff o r c i g nb a n kl o o l 【i n g 氨) rt h el c g a lf o u n d a t i o no fs u p e i s i o no f m a r k e ta c c e s st h a th 0 s tc o u n t r i e si m p l 锄e n t ，a 1 1 da 1 1 a 1 ) ，z i n gi m p e r a t i v e s f o rs u p e n ，i s i o no nm a r k c ta c c e s so ff o r e i g nb a l l k s a saw h o l e ，t 1 1 el e g a l s 印e n ，i s i o no nf o r e i g nb a n k 叩e r a t i o n p r i m 撕1 yc o n s i s t so f 俩op a n s t h em a c r o1 e v e lc o n c 锄s 劬d a m e n t a l p r i n c i p l e so fm a r k c ta c c c 豁o ff b r e i g nb a n l 岱，t h em i c r ol e v e ld e a l sw i t h l e g a lc o d e so fd i a ls u p e r v i s i 。n t h es e c o n dp 8 i ta n 曲佛s 两m a r yl e g a l p 血c i p l c sm o s tc 眦i 枷锚a d o p t ，弛dt h e 呻c i p l e so f m a r k c ta c c e s s 丌o s t i p m a t e s b a s c do nd b o v e 蛐a l y s i s ，id i s c u 鹦t h eo p t i o no fm a r k c ta c c e s s p 咖c i p l ec h i n as h o u l dc h o o s c t h es u l p e r 、，i s i o no nt h em a r k e ta c c e s so f 南r c i g nb a n kb yh o s t c o u n t r i e sc o v e r sab r o a dm g e t 1 1 eh o s ta u m o r i t a t i v 鼯s p e c 坶t h e o 垮l n i z a t i o ns 加c t u r e ，叩e m t i o nc o n d i t i o na n dt h es p a t i a la n db u s i n e s s s c 叩ei n a d d i t i o nt oi m p l 锄e n t i n g 劬蛔e n t a lp m c i p l e so nf b r e i 鲷 b 柚k sm a r k c ta c c c s s n o wt h cw a y so fm 嘲g eb yf o r e i g nb m 出i s e m e 堵i n gt l l eh o t s p o to fs u p 舒访s i o n t b et h i r dp a nm a k es y n t h e t i c a n a l y s i so f 也e s es u p e 九r i s o r yi n s t i t i l t i o n s i n 臼。l m t i o n a la n d i g i o n a lc o o p e 洲o no nb 孤k i n gs u p e r v i s i o n i m p r 0 v e sg r a d u a l l y ，i n t 锄撕o n a la n dr e 百o n a lc 0 0 p e r a t i o no 培柚i z a t i o n s g a i ni n c r e a s i n gi n f l u e n c ea n dc o n s t r a j n t so n 瑚b ta c c e s st h e ys t i p u l a t e t h ef o u n h p a r tp r o v i d e sp a r a d i g m a t i c锄a l y s i so fi n t e m a t i o n a l c o o r d i n a t i o no fr e g i o n a lc o o p e r a t i o no nm es u p e n ，i s i o no fm a r k e ta c c e s s o ff o r e i g nb a i l kb a s e do nt h ee x a m p l e so fb a s s i lc o m m i t t e ea n de u b 卸妊n gl a w t h ep u l p o s eo fi n t m d u c t i o n 锄d 锄a l y s i so f 血唧a t i o n a l l a w sa 1 1 d i n s t i t u t i o n so fs u p e r v i s i o no nm a r k c ta c c e s so ff o r e i g nb a n ki st oi m p r o v e c i l i n a sl a wa l l di n s 6 t u t i o no nm a r k e ta c c c s so ff o r e i g nb a n k 。 t h el a s t p a r tr c v i e w st h ed e v e l o p m 鼬to f f o r e i g nb 雒ka n di t s 鲫嘎e r y i s i o ni nc 1 1 i n a f o u o w i n g 舳t l 】e rc x 锄i n a t i o no f c h i i m s1 e g a ls y s t 锄c o n c 锄i n gm 砌瞅 a c c e s so ff o r e i g nb 扯l k ，i 、析l l 锄i a l y z ec h i n a si n s t i t i l t i o r 堪t h a ts u p e r v i m a r k e ta c c c 鼹o ff o r e i g nb a n l 【i nd “l e da n dp u tf 0 栩，a r ds 啪e r c c o m m e n d a t i o np o l i c i e s 。 k e yw o r d sf o r c i g nb 卸_ l 【 m a r k e ta c c e s s ，s u p e i s i o n 第一章外资银行市场准入监管的基本范畴 第一节外资银行市场准入监管的概念及其法律界定 “概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念， 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律 的思考转变成语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。”1 因 此，正确界定外资银行市场准入监管的概念是分析其法律问题的逻辑起点。 一外资银行的概念 银行是商品和货币经济充分发展的产物，是经营货币信用的特殊企业。世界 银行：1 9 8 9 年世界发展报告在金融术语的名词解释中称银行是“主要以存款形 式吸收资金的金融机构，存款可以随时或凭短期通知提起”。 外资银行、外国银行、外资金融机构、跨国银行等几个相似的名称常被混同 着使用，基本上，我们可以认为是不同研究者从不同立场对同一事物进行的描述， 为保证论述的严谨性特做简单区分。外资银行、外国银行、外资金融机构均是从 东道国的角度的称谓，外资银行、外国银行几乎没有什么差别，而外资金融机构， 严格的说比外资银行范围更宽泛，包括外资财务公司、外资投资银行等形式，但 随着金融创新、混业经营趋势的加强，它们之间的界线也日益模糊。关于外资银 行与跨国银行的关系，一般认为外资银行是从东道国的角度对跨国银行在其境内 设立的所有机构的总称。2 何谓跨国银行? 美国学者查理w 赫尔特曼的观点得到普遍赞同。认为，只有 当银行不止在一个境外国家建立了海外分支机构时，它才是真正的跨国银行。3 从东道国的角度，跨国银行即为外资银行。美国在1 9 7 8 年的国际银行法 中规定，外资银行是指依据某一外国的法律设立并从事银行业务的任何公司，以 e 博登海默并、邓止来泽法理学法律哲学与法律方法，北京：中国政法人学出版社 1 9 9 9 年版，第1 3 9 页 2 刘狄，中国银行业：外资的冲击，上海：上海远东出版社2 0 0 0 年版，第3 页 3 查理w 赫尔特曼著、邱建良泽国际银行业环境分析，北京：中国经济出版社1 9 9 2 年舨，第3 页 4 及这类公司的子公司或联属企业。其中主要包括外国的商业银行、商人银行或从 事其设立与经营所在地一般银行业务的任何外国机构。根据我国现有的规定，外 资金融机构分为外国金融机构和在中国境内注册设立的外资金融机构。其中，外 资金融机构包括独资银行、合资银行、外资财务公司、外资货币经纪公司、外资 信用卡公司、合资财务公司、合资货币经纪公司、合资信用卡公司以及其他经中 国人民银行批准成立的外资金融机构；外国金融机构是指在我国境外注册并经所 作国家或地区金融监管当局或行业协会认可的金融机构。可以看出，在我国外资 银行是指外国银行分行、外资独资银行、中外合资银行和外资合资银行等。 二市场准入监管的概念 “准入”体现了国家法律上的一种含义，是国家通过实施各种法律和规章制 度对本国市场向外开放程度的一种宏观掌握和控制4 。市场准入( m a r k e ta c c e s s ) 在法律上没有一个明确的定义。目前，学术界对“金融服务市场准入”的理解基 本分为以下三种： 第一种理解是从东道国金融结构自由化的角度论述，认为“市场准入”是一 个动态概念，是一国允许外国金融服务及金融资本参与本国金融市场的可能性。 第= 种，狭义地说，是指事实上的国民待遇，这种理解意味着外国金融服务及服 务提供者和内国金融服务及服务提供者享有相同的市场竞争机会。此外，还有人 将“市场准入”作为具体承诺实际履行的状况的评估手段，如从达到一定的市场 份额等衡量。 在关税贸易总协定( t h eg e n e r a la g r e e m e n to nt a r i f f sa n dt r a d e ，以 下简称g a t t ) 中，市场准入的含义是指一方成员使用关税及非关税限制手段，允 许其他成员之货物进入本国市场的程度。它具体表现为关税减让原则和取消数量 限制原则。服务贸易市场准入是在服务贸易被纳入世界多边贸易体制范畴后，向 g a t t 所借用的一个概念。银行是金融服务贸易的一部分，金融服务市场准入的对 象也是贸易壁垒的设置对象金融服务和金融服务的提供者。从服务贸易总 协定( t h eg e n e r a la g r e e m e n to nt r a d ei ns e r v i c e s ，以下简称g a t s ) 法律框架 安排来看，“市场准入”可以理解为成员方以其承诺清单中所列举豹服务部门及其 准入条件和限制为准，对其他成员方开放其本国市场。 “监管”是监督和管理的复合词，在英文中分别是“s u p e r v i s e ”和“r e g u l a t e ”。 4 汪尧田、周汉民，世界贸易组织总论，上海：上海远东出版社1 9 9 8 年版，第8 l 页 依元照法律大词典，银行监管是为保证银行体系安全、稳定与效率，金融监管 当局及其执行机关或某些特定机构依据法定授权和法定程序对银行机构及其活动 实施规制和约束，促使其依法稳健运行的一系列行为的总称。各国对金融机构的 监管都是从市场准入开始的，对外资银行的监管也不例外。 综合上述概念的解析，可以得出，对外资银行市场准入监管是指东道国为了 维护本国银行业及其经济的安全与稳定，从法律上对外资银行的准入申请进行审 批，对外资银行的经营资格、经营能力等情况进行审查或确认，以决定是否允许 其进入本国金融市场。 第二节东道国实施外资银行市场准入监管的法理依据 现今的外资银行监管制度是基于国际社会的共同需要，几经反复、痛定思痛 之后渐次建立起来的。外资银行的准入制度是外资银行法律制度中最重要的组成 部分之一，其制度的法理依据为银行准入监管提供了理性的逻辑支持，而且也为 我们更深刻地理解这一制度奠定了基础。 在法理层面上，国家主权理论为准入监管提供了最坚实的理论基础。“领土内 的一切都属于领土”这旬古老的法律格言说明了国家对其领土内的人、物或发生 的行为与事件，拥有排他性的管辖权。经济主权是国家主权的重要组成部分，这 一权利得到了诸多国际性法律文件的确认。1 9 6 2 年联合国第十届会议第1 8 0 3 号决 议正式确认了经济主权。1 9 7 4 年联大通过的建立国际经济新秩序宣言和各 国经济权利与义务宪章更是具体的指出，接纳跨国公司从事经营活动的国家， 根据它们所拥有的完整主权，可以通过本国法律、条例和采取各种有剩于本国经 济发展的措施来管制和监督跨国公司的活动。5 外资银行是跨国公司的特殊形态， 准入制度则是管制银行活动的最初手段，因此外资银行的市场准入是一国经济主 权在金融市场的体现，是东道国行使经济主权的行为，具有国际法和宪法上的意 义。 其二，根据国民待遇原则，东道国给予外国投资者及其投资的待遇不得低于 其给予本国国民及其投资的待遇。法理上意味着外资银行应与东道国银行一样， s 参阅联合国人会：建立国际经济新秩序宣言第4 部分第7 点，和各国经济权利与义务 宪章第2 条第2 款第1 、2 项 6 同受东道国金融监管当局的监督和管理，不允许有凌驾于东道国之上的监管豁免 权。在实践中，拉美国家在这个问题上态度尤为坚决，他们长期奉行“卡尔沃主 义”( c a l v od o c t r i n e ) ，主张外国投资者应与东道国国民一样，接受东道国政府 及其相关职能部门对其进行的监督和管辖，并以东道国国内法为监管的主要准据 法，反对投资者母国以外交保护等形式干预东道国对外国投资者的监督与管理。 还有国外学者提出的“外国投资者默示同意论”。该理论认为，外国投资者进 入他国进行商业活动，创设外资银行这一行为本身就可以推定他们已经默示地同 意东道国的法律管辖。因为理性的投资人不可能无视东道国的属地管辖权，便贸 然进入他国领域内进行投资活动，进入东道国这一行为本身就意味着外国投资者 已经对其投资成本与风险有了清醒地权衡，因而可视为外国投资者已默示地同意 了东道国政府对他及其投资的监督管理权。 第三节对外资银行实行市场准入监管的必要性 伴随着跨国资本流动规模的不断扩大，跨国银行的业务迅速扩大，于是，银行 危机传染的可能性增大，而且各国监管方式上的差异也增大了监管跨国银行的难 度，金融风险越来越容易发生，并且越来越具有全球性。例如，继1 9 9 0 年英国出现 的英镑遭遇投机交易和贬值打击、1 9 9 4 年墨西哥遭遇金融危机之后，1 9 9 7 年爆发 了东南亚金融危机。泰国、印尼、马来西亚、新加坡及我国的台湾和香港等地区 的货币纷纷贬值，股市急挫。随后，“金融流感”又迅速蔓延到东北亚的韩国、日 本，远在大洋彼岸的美国也未能完全豁免。一波未平，一波又起，饿罗斯、巴西等国 又步东南亚各国的后尘出现了金融动荡。这次危机后对金融风险的防范越来越引 起人们的重视。市场准入作为防范金融风险的第一道防线，能够有效地预防外资 银行金融风险的产生，其必要性主要体现在以下几方面： 第一，维护东道国本国金融体系的安全与稳定。外资银行在给东道国带来发 展资金的同时，也强化了东道国银行业对国际金融市场的依赖，一旦国际经济或 金融市场出现不稳定因素，就很可能引起东道国金融市场的动荡，甚至导致经济 危机。良好的市场准入监管制度可以将那些资产状况不佳、赢风险、有可能对存 款人利益或金融体系的健康运行造成危害的外资银行拒之于国门外，从而降低银 行业的系统性风险，维护本国余融体系的安全与稳定。 7 第二，维护国际金融体系的安全与稳定。银行国际业务的发展，银行与其海 外分支机构间的资金划拨，打破了国际障碍，跨国银行对国际金融市场的影响越 来越大。跨国银行的危机或倒闭必然会引起连锁反应并可能产生损失的放大效应， 一国的金融动荡可能造成全球范围内的金融动荡。东道国在加强银行市场准入监 管，降低本国银行业系统性风险的同时，在很大程度上就是消除了国际金融体系 中存在的风险隐患，是有利于维护国际金融体系的安全与稳定的。 第三，从市场竞争的角度考虑，对外资银行市场准入的监管还源于公平竞争 的需要。外资银行的引入，会给东道国的经济发展带来生机和希望。同时，外资 银行为了追求更多的利润和占有更大的市场份额，势必会展开激烈的竞争。跨国 银行在国际市场上的竞争力除了取决于自身的经营与发展外，政府的管理和干预 也起了重要的作用。因此，一方面各国支持外资银行进入本国市场，以促进本国 银行业投入国际竞争，增强其竞争优势：另一方面，东道国为了维护本国银行业 的利益，防止内资银行的生存状态过于艰难，往往需要加强对外资银行市场准入 的监管，适当限制外资银行在本国金融市场上的实力和数量，以维持公平的市场 竞争态势。 作为发展中的大国，同时又是一个出于由传统的计划经济体制向市场体制转 轨中的国家，我国加强对外资银行市场准入的监管，除了上述普遍性的意义外， 还有其自身明显的特殊意义。我国引入的外资银行大多数是国际上著名的跨国银 行，如美国的花旗、大通，英国的巴克莱、德国的巴伐利亚等等，这些世界银行 业的臣头经过长期的经营运作和管理，已经形成了整套完成而成熟的经营方针和 管理手段。相较外资银行，中资银行在业务结构、资产质量、管理水平、技术手 段等方面是存在较明显的劣势的。面对中国这样一个具有巨大利润增长潜力的市 场，外资银行已有蜂拥而入、极力抢占市场份额之势。而目前境内外资银行普遍 存在的问题不少，如多存少贷，将其在境内吸收的外汇资金调往境外套汇套利：以 向关联方多付费少收费的方式转移利润，逃避中国税收：违规经营，少交存款准备 金：采用高薪等优厚条件从国有银行挖走人才等等。此外外资银行由于各种因素而 具有更大的脱离我国经济金融发展目标的倾向，也就可能通过业务活动扰乱金融 市场，影响我国宏观经济政策、乡 汇管理政策等的实施。特别是外资银行的大量 进入使得我国金融与国际金融有着更加千丝万缕的联系，使得我国比较脆弱的金 融体系极易受国际经济金融风潮的影响。如果在市场准入环节，我们缺少必要有 效的监管，就很可能导致外资银行对我国金融市场的过渡渗透，抑制或者阻碍我 国银行业的健康发展，进而给我国的金融、经济安全带来极大的隐患。 第二章外资银行市场准入的法律原则 各国对外资银行的监管法制通常包括两大方面的内容，其一是宏观方面，即 外资银行市场准入的基本原则，其二是微观方面，即对外资银行的日常监管的法 律措旌。不同的法律原则需要不同的法律制度相配合，而相应的法律监管措施又 是法律原则的体现。本章主要从宏观角度对在外资银行市场准入问题上，世界各 国主要采用的法律原则和世贸组织中关于准入的原则进行分析，并以此为基础探 讨我国对市场准入原则的选择。 第一节外资银行市场准入的法律原则及其实践分析 外资银行市场准入的法律原则是东道国对外资银行进入本国银行业市场所持 立场在法律指导思想上的反映，是一国银行业对外开放程度的反映。基于各自的 经济金融的基本状况、各自的经济发展战略、以及引进外资银行的目的要求等的 不同，各国在对待外资银行准入问题上的立法原则不尽相同，主要形成了保护主 义原则、对等互惠原则和国民待遇原则三大类基本原则。 保护主义原则 所谓保护主义原则，是指东道国为保护本国银行业免受外来资本干扰、冲击 和控制，而对外资银行在某种程度上采取抵制的态度。这种抵制态度在程度上表 现为完全抵制和有限抵制两种情况。完全抵制就是实行绝对保护主义，禁止外资 金融机构的设立。第二次世界大战后，2 0 世纪7 0 年代以前，许多发展中国家，包 括中国在内，采取银行国有化的政策，对外资银行持完全排斥态度。根据美国财 政部1 9 7 9 年统计，阿富汗、埃塞阿比亚、伊拉克、利比亚、科威特、尼泊尔等1 5 个国家禁止任何形式的外资银行进入。6 甚至些西方发达国家也曾奉行绝对保护 主义，如葡萄牙1 9 7 5 年国内银行体系实现国有化以后，制定新的银行法，就明确 6 汤凌霄，跨国银行系统性风险监管论，北京：经济科学出版社2 0 0 4 月版，第1 6 5 页 0 禁止外资银行在葡萄牙开设分行、禁止外资参与本地商业银行和投资银行业务。7 从国际金融发展的趋势看，绝对排斥外资银行的国家是越来越少，仅余伊拉 克、阿富汗等少数国家。特别是g a t s 生效后，作为世界贸易组织的成员国将承担 允许其他成员国的金融机构进入本国市场的国际义务。所以，持这一立场的国家 目前大多采取务实的态度，实施有限度的保护主义政策，即仍以保护主义为主体， 但有限度地开放本国金融市场，辅之以相应的管制措施。如瑞典从1 9 9 0 年7 月起 解除了外国对瑞典银行、金融公司、证券交易商、拥有所有权的禁令，并允许外 国银行在瑞典开设分支行，但仍限于购买2 0 以内的资产和1 0 以内的股权。 二对等互惠原则 对等互惠原则是国际上国家间处理对外关系时常采用的一项国际法原则。简 言之，对等互惠一般是指一方国家或其国民在受到另一方国家给予的一定待遇时， 也给予另一方国家或其国民以同等待遇，双方从对方得到的待遇出于平衡状态。 具体到开放金融服务市场，则体现为国家之间给予他国在本国设立外资银行、提 供金融服务时以一定的互惠条件，尤其是在市场进入方面实行对等互惠原则，即 双方都在市场进入、金融机构设置上给予相互的开放，一般是只对准许本国国民 进入其金融市场设置外资银行的国家开放本国金融市场，准许其设置外资银行， 外资银行进入本国金融市场的条件、经营范围等以其母国如何对待本国国民为参 照。 实旌对等互惠原则时，各国的具体做法又可分为严格对等和基本对等两大类。 严格对等在理论上也被称为“镜像互惠”( m i r r o r - i m a g er e c i p r o c i t y ) ，是指母 国必须给予东道国银行与母国银行在东道国所享有的同等市场准入机会，这种市 场准入机会，必须如同“镜面成像”一般一致，即对外资银行的进入数量、组织 形式、地域限制及业务范围等各方面一律严格对等，否则东道国有权拒绝母国银 行进入其国内。当一国在他国遭遇歧视待遇时，镜像互惠可以作为一件有利武器 发挥作用。然而严格对等互惠待遇极具挑衅性的内容容易导致贸易报复以及相应 的国际贸易总量减少。因而各国倾向于将此标准作为谈判的筹码，而不是实际地 采纳这一标准。历史上欧共体曾采取这一标准，当时遭到美国激烈的反对，而欧 共体从1 9 9 2 年后就未再提出采用镜像互惠标准了。 7 周林，世界银行业监管，上海：上海财经人学山版社1 9 9 8 月版，第3 7 l 页 8 潘金生，比较银行法，北京；中国金融出版社1 9 9 1 年版，第2 1 9 2 2 0 页 基本对等也被称为进入对等互惠原则，即在考虑外国金融机构进入本国金融 市场时，只要他国愿意或已经允许本国的金融机构在其境内设立分支机构，不论 采用何种组织形式，则该国的金融机构便可以被允许进入本国的金融市场，至于 外国金融机构设立的数量、设置的地域范围、业务范围等不作完全对等的限制。 例如瑞士银行法规定，在瑞士设立分支机构的外国银行母国，必须准许瑞士银行 在该国设置机构，并且准许那些禁止外资银行从事证券业务的国家设在瑞士的外 资银行和本国银行一样经营证券业务。 由于对等互惠原则只是在两个国家之间相互实旌，这就将会导致东道国对不 同国家的银行适用不同的准入条件，使得多国之间产生差别和不平衡。为了寻求 各国间的平衡，各个国家之间多会通过多边条约中的最惠国待遇条款或国民待遇 条款来消除不同国家间外资银行准入条件的差别，从而达到各国外资银行准入条 件的趋同。 三国民待遇原则 国民待遇原则是国家依条约或国内法而承担的给予外国人以本国国民同等待 遇的义务。体现在银行业上，则是指东道国对外资银行与本国银行享有同等的市 场准入权利和经营权利，承担同样的义务和责任，接受同样的金融监管，从而使 它们处于平等的竞争地位。从国民待遇原则的性质和内涵可以看出，该原则是对 外资银行最为开放、歧视最少的政策原则，它给予外资银行在进入东道国金融市 场的条件、组织形式以及准入的范围等方面与东道国当地银行享有同等地位的待 遇，从而避免受到任何歧视性的待遇。” 在理解“市场准入”和“国民待遇”时会有学者强调把两者严格区分开来。市 场准入是各国政府审慎行使其是否给予外国银行进入本国市场权利的一种政策工 具；而国民待遇则是银行获准进入后银行服务提供者所关注和期望被东道国政府 授予的一种后续待遇标准。“虽然没有权威性文件对“市场准入”和“国民待遇” 的关系作出明确规定，g a t s 中也将两个问题分条规定，但笔者认为这种严格区分 的视角值得商榷。服务贸易的国民待遇不仅仅局限于服务和服务提供者进入后的 经营阶段，还涵盖了市场准入的领域。市场准入并不是一个界点，面是东道国对 。潘金生。比较银行法，北京，中国金融出版社1 9 9 1 年版，第2 1 8 页 ”张虹，w t o 体制下的金融服务贸易协议研究，中南财经大学学报，2 0 0 0 年第4 期，第 9 7 页 ”张汉林，经贸竞争新领域服务贸易总协定与国际服务贸易，北京：中国经济出版 叶= 1 9 9 7 年版，第2 9 9 页 外国银行进行审查并甄别取舍的一个过程，这个过程本身必须贯彻某种待遇标准， 如最惠国待遇、国民待遇等。在g a t s 谈判中，经合组织成员国主张在市场准入环 节贯彻“竞争机会均等”( e q u a l i t yo fc o m p e t i t i v eo p p o r t u n i t y ) 原则，实际 上就是国民待遇扩展至市场准入环节的一种特殊表述。 多数发达国家对外资银行进入本国市场，提供金融服务时给予完全的开放， 即在具体业务范围上赋予外资银行与本国银行同等的国民待遇，如允许外资银行 与本国银行一样可视业务需要依法在本国境内设立分支机构，并对其数量和地域 无限制或限制较少：允许外资银行经营本币业务和居民业务，与本国银行展开公 平竞争；外资银行可与本国银行一样，以自身名义或通过中介或本身作为中介从 事国际货物运输的金融辅助性系统等等。这些实行国民待遇对外资银行进行监管 的国家大多拥有稳定的政治环境和经济政策支持，也有健全和发达的金融体系， 包括金融服务部门间明确的分工和合作；金融服务手段的方便和快捷、金融市场 的区域化乃至国际化，同时这些国家的金融监管制度健全，有利于对外资银行进 行有效的监管，防止国民待遇原则的适用演变为不利于本国金融业发展的外资银 行在该国的“超国民待遇”。同时，也有另外一类国家和地区是为了吸引外资金融 机构前来经营离岸金融业务的“离岸金融中心”如卢森堡、巴哈马、百慕大、巴 林等也采取完全开放政策，给予国民待遇。 四三大法律原则的实践分析 上述三个外资银行市场准入监管中的法律原则是三种不同立法思想与精神的 具体化，核心问题是银行业的对外开放程度，即一个国家在多大广度和深度上允 许外资银行进入。三个原则的发展反映了国内立法对经济全球化的回应，即从保 护主义立场到开放立场的转变。 保护主义原则通常为那些国内金融发展水平低、市场化运作不完善，金融监 管法制欠缺的发展中国家所采用。在目前金融全球化的大趋势下，其主要目的是 为国内金融业的成长、壮大以及其他金融基础设施的完善争取一个过渡时期，避 免不合时宜的开放给整个国民经济带来巨大的动荡。对等互惠原则具有防御与进 攻的双重功能，其开放度介于保护主义和国民待遇立法模式之间，它可以使一国 在追求自由化的同时，以有力的手段获得他国的合作或合理的平等待遇，从实践 的角度看，对等互惠原则更多地被各国作为一种条件或讨价还价的工具，服务于 打入国际会融市场的目的。因而，实行对等互惠原则的前提，是东道国会融业的 海外发展已具有一定规模或至少该国已初步具备了向海外发展的条件。国民待遇 如前所述多为发达国家和地区。但事实上，银行业市场开放中不可能没有任何限 制，各国的银行业基本上届于垄断或半垄断状态，任何银行也不可能完全自由地 进入市场，完全在市场准入条件上以国民待遇的国家并不存在。“ 在实践中，大多数国家在银行业的市场准入中，并不是把这些原则截然分开 的。由于各个待遇的不同功能，各国会基于自身利益的需要，从务实的角度出发， 不是单纯采取上述某一标准，而往往采取介乎于两者之间的原则，多以一种法律 原则为主要取向，辅之以其他原则，并根据国内经济金融发展变化作相应调整。 之所以如此，是因为外资银行的市场准入是个复杂的问题，对其法律的监管也是 一个复杂的制度安捧，仅仅依靠某个单一法律的立法原则往往难以有效地解决外 资银行准入中出现的问题，所以为了对外资银行进入实旌周全而有效的规范，必 须综合运用不同原则的优势功能。 在现实的立法选择中，每个国家到底根据什么条件，出于何种考虑来选择何 种外资银行准入的法律原则昵? 概括起来，影响一国法律原则确立的主客观条件， 大致有以下几个： 第一，根据引进外资银行的目的来考虑。引进外资银行的目的是多方面、多 层次的，简单的表述主要有引进外资、促进本国银行业的发展和增加财政收益。 只有明确引进外资银行的日的，才能确立采用何种对待外资银行的政策和制定政 策的具体内容。在多个目标并存时，必然出现目标的侧重选择，侧重点的不同可 能导致立法原则选择的差异。同时，引进外资银行目标的转变必然导致法律原则 选择的转变。以韩国为例，从1 9 6 7 1 9 8 3 年韩国是出口主导型经济迅速发展时期， 外资需求量大，其监管的目的一方面要采取诸多优惠政策吸引外资银行来经营， 以引进外资；另一方面又需要严格限制外资银行的业务范围，保护本国尚不发达 的银行业。这时韩国奉行的是有限度的保护主义政策一也有学者称之为“有条件 的公共利益原则为特征的限制性模式3 。但1 9 8 4 年后，韩国经济进入稳步增长 时期，对外资的需求量有所下降，国内银行实力大增，在国际市场的竞争力有所 提高。随之，韩国一方面逐步放松对外资银行的限制，一方面积极推动本国银行 扩展海外业务，争夺国际市场。其对外资银行的监管原则也就逐步过渡到以一定 程度的国民待遇和对等互惠原则结合为特征的比较开放型的模式。 n 干伟东，经济全球化中的金融风险管理中国经济出版社1 9 9 9 年版，第4 3 页 ”张忠军，金融监管法论一以银行法为中心的研究，北京：法律出版社1 9 9 8 年版，第3 2 6 页 1 4 第二、根据本国经济与金融发展的现实状况来考虑。一国的经济发展水平、 金融的发达程度是确定外资银行准入原则的基本条件。一些经济金融很不发达的 国家不需要先进的金融业服务，也缺乏吸引外资银行进入的条件，其对外资银行 的政策是封闭型的。一些发展态势较好的发展中国家，如印度、巴西等国家，为 了增加财政受益，提高就业水平，比较积极的引进外资。但由于金融市场的开放 对于发展中国家而言存在着很大的潜在风险与成本。这些成本能否收回、风险是 否会发生，主要取决于开放国家的初始条件。“因此在主观上有引进外资银行意愿 的发展中国家，多数会采用限制性保护主义和对等互惠相结合的原则。相比之下， 多数发达国家金融开放条件较好，有要求进一步在国际金融市场上获利的愿望， 而且客观上在金融市场竞争中处于优势地位，因而较多采用了国民待遇原则或对 等互惠原则。 第三，一国的法治综合环境也明显的影响外资银行立法的实践。法治环境是 法律原则的现实基础，它将在诸多方面影响外资银行准入的立法原则的选择，其 中最主要的是法律制度的供给与法治的完备程度。在确定外资银行准入的法律原 则时，除经济、金融上的初始条件外，法治也是必须考虑的重要初始条件。由于 外资银行进入可能给东道国带来多方面的影响，并必然不断地对东道国的法律制 度提出挑战。因此，法律制度资源的充分程度与法治自身的完备与运行状态决定 着银行业的开放程度。一般说来，法治完备的国家有足够的法律资源提供给银行 市场的开放，有效的制度机制保证了外资银行进入的有序性。从制度经济学的角 度看，法律制度是外资银行进入过程中自生的内在因素。这种内在因素的充分性 与银行业开放程度成正比关系并为各国实践所证明，即法制比较健全的发达国家 在选择外资银行立法原则时多选择了开放型的原则，而遇到的风险较小，而法制 不完备的发展中国家在这方面遇到了较多的问题和困难，如墨西哥、东南亚等一 些国家，在法律制度本土资源不充分的条件下就较大程度的开放银行业市场，这 成为导致金融危机的重要原因之一。 第二节对世界贸易组织关于银行准入标准的评析 ”杨恩群，发展中国家金融服务开放：风险、收益和战略经济研究资料2 0 0 0 年第1 期，第2 7 页 在国际银行服务贸易领域，市场准入问题是一个重要而且十分敏感的问题。 它被w t 0 列为金融服务谈判的一个中心议题。在w t 0 的诸协议中，与银行准入待 遇标准有关的主要有1 9 9 5 年1 月1 日生效的服务贸易总协定及其附件金融 服务附件( a n n e xo nf i n a n c i a ls e r v i c e s ，以下简称附件) 、对金融服务承 诺的谅解( u n d e r s t a n d i n go nc o 珊i t m e n t si nf i n a n c i a ls e r v i c e s ，以下简称 谅解) 以及1 9 9 7 年在g a t s 框架下达成的全球金融服务贸易协议( f s a ) 。 它们构成了耵o 关于金融业开放的法律规范体系，而银行业作为金融服务业的重 要组成部分，自然也在其约束和调整的范围之内。 金融服务是服务贸易的重要组成部分。由于金融在一国经济中居于核心地位， 而各国受其发展水平、金融实力和监管能力的影响，在金融服务贸易开放上存在 着较大的分歧，这使得金融服务的问题在乌拉圭回合谈判中争论最为激烈，如美 国坚持至少在某些关键部门不需向没有准备提供同等市场准入的国家开放市场， 而其他成员则不希望看到g a t s 在纠缠不清的单边谈判之下，变成一套零碎的贸易 管制体系。“于是最终就金融服务的市场准入等问题未能达成满意的结果，不得不 在乌拉圭回合结束后继续进行谈判。在后续的谈判中，谈判各方为了维系脆弱的 多边磋商体制，寻求问题的最终解决，不得不对乌拉圭回合中g a t s 的一些既定原 则作了调整和修正，并最终达成了新的金融服务贸易协定，即g a t s 的第五个议定 书。这些变化决定了金融服务贸易在最惠国待遇、市场准入和国民待遇等方面有 了区别于其他服务贸易部门的个性。 银行领域最惠国待遇的适用 最惠国待遇( s t f a v o r e d n a t i o nt r e a t n t ) 是g a t s 的重要原则，它代 表了g a t s 作为多边贸易协定倡导自由化和开放的特征，是整个协定得以实施的必 要条件。虽然在g a t s 达成之前，银行服务准入的最惠国待遇在一些双边协定和区 域性复边协定中有所体现，“但g a t s 第一次以真正多边形态将其固定下来，成为 统领银行服务贸易待遇的核心原则。 g a t s 第2 条第1 款规定：在本协定所涉及任何措施方面，每一成员国给予任 何其他成员国服务和服务提供者的待遇，应立即和无