（法学理论专业论文）法律事实形成的背后.pdf

k 原创性声明 m ii i ii i ii ii i iii iii i 17 916 2 8 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名：圭之垒 日期：p ! ：0l 户 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 名文作者签名：毛燃导师签名：趔日 期：加? _ _ 矽 目录 c o n t e n t s i 中文摘要i a b s t r a c t i i i 第一章引言i 一、问题的提出i 二、研究材料与研究思路2 第二章法律事实的建构6 一、法官如何获得事件6 二、法官如何通过叙事建构法律事实1 2 第三章事实形成过程中的叙事对抗1 8 一、法治的内在张力法律的精确性2 1 二、法治的外在张力法治的合法性问题2 5 第四章叙事对抗的背后2 8 一、利益之争j 2 8 二、法官的应然使命与尴尬处境3 0 第五章结语3 3 参考文献3 5 致谢3 8 攻读硕士期间发表的论文3 9 c h a p t e ri vb e h i n dt h en a r r a t i v ec o n f r o n t a t i o n 2 8 ( i ) f i g h t i n gf o ri n t e r e s t s 2 8 ( i i ) t h em i s s i o na n dd i1 e m m ao fj u d g e s 3 0 c h a p t e rvc o n c l u s i o n 3 2 b i b li o g r a p h y 3 5 t h a n k s 3 8 中文摘要 法律事实的形成必须依赖于证据，但是，证据提供的仅仅是关于纠纷 发生时的片段式的信息，只是事件，而不是一个连贯的丰满的事实，而法 律事实必须是一个“作为陈述的案件事实”。传统法学理论认为的只要证 据齐全，并且符合证据法律和程序法律的规定，那么就可以依据相应的法 律规则进行裁决的观点是有失偏颇的。事实上，证据只是法律事实形成的 必要条件而不是充分条件，是一个重要性因素而不是全部。在依据证据法 和程序法认定证据后，法官还必须根据这些证据所提供的片段式的信息重 构过去发生的与相关规则契合的法律事实，然后才能予以法律上的评价， 赋予其法律上的后果。这就是一个法官依据依法确定了的证据“编造”符 合法定事实构成的故事的过程。在这个过程中，挑选证据，不同程度的强_ 调证据，赋予证据各种意义成为法官编造故事的主要手段，而这也就是所 谓的剪裁事实。在重构过去发生的事实时，叙事、修辞成为主角，法官通 过叙事赋予证据以逻辑顺序与法律意义，使断裂的证据提供的信息成为一 个完整的故事。在一定意义上说，法律事实的形成就是重构历史的过程， 故事构造历史，故事是表达这些原本性偶然事实的理想载体。 当然，在法律事实的形成过程中存在着不同的叙事，因为过去发生的 “故事”关乎着原告与被告的切身利益，甚至是身家性命，所以不同的主 体会编造不同的故事，尽管依据的证据都是合法的，甚至是一样的。之所 以形成不同的故事，是因为不同的故事对应着不同的法律规则，而不同的 法律规则将赋予不同的故事以不同的评价，不同的后果，这种后果是不同 的，当事人都希望避免对自己不利的后果。所以审判的过程就是当事人争 夺叙述过去的过程，法律上的辩论是为了争夺讲述过去之特权的一场斗 争。胜利者的权利便是用特定的含义去填充一则宪法条款、一条法律或一 系列以往的判决，而那含义系从陈述其最初的情形及指定其在历史上的地 位以来就一直有了。j 下是在这不同的对抗的故事中，我们有了思考现代法 治的合法性、法治与民主的关系，以及法律本身的优势与局限的进路与素 有着惊人的斗争、秘密，这是以往的研究所没有 揭示过的。在法律程序创立的空间内，法律事实是如何形成的，在法律事 实形成的背后隐藏着什么，这是本文试图揭示的问题。本文主要论述的是 法官是如何形成法律事实的，以及在法律事实形成的背后隐藏着什么这一 问题，所以本文当然会论述到法律事实形成的两个层面一一获得证据的层 面与建构事实的层面。同时，本文尝试论述在法律事实的建构过程中出现 的平民话语与职业话语的对抗问题。本文试图论述这种对抗暗含着现代法 治的双重张力一一法治的内在张力和法治的外在张力，从而法治的优缺点 与合法性与民主问题在这种对抗的过程中暴露出来，并试图论述法官如何 在此过程中面临的尴尬处境。 关键词：法律事实叙事对抗精确性法治的张力 a bs t r a c t t h ef o r m a t i o no fl e g a lf a c tr e l i e so nt h ee v i d e n c ew h i c hc a n j u s tp r o v i d et h e f r a g m e n t a li n f o r m a t i o nd u r i n gt h et i m eo ft h ei n c i d e n to c c u r s ；i t so n l yt h ei n c i d e n t r a t h e rt h a nt h ec o n s t a n tf a c t l e g a lf a c tm u s tb ea n ”a sn a r r a t e df a c t ”t r a d i t i o n a l l a wt h e o r yi sw r o n gt h a ta sl o n ga se v i d e n c e sa r ec o m p l e t e sa n dc o m p l i e sw i t h t h ee v i d e n c el a wa n dp r o c e d u r el a w i nf a c t ，e v i d e n c e i s o n l yan e c e s s a r y c o n d i t i o nf o rt h ef o r m a t i o no fl e g a lf a c ti n s t e a do fs u f f i c i e n t c o n d i t i o n s ；i ti s a n i m p o r t a n tf a c t o rb u tn o ta 1 1 p u r s u a n tt oi d e n t i f i c a t i o no ft h ee v i d e n c e s t h r o u g hp r o c e d u r el a w ，t h ej u d g em u s ta l s oc o m p i l el e g a lf a c tb a s e do nt h e e v i d e n c ep r o v i d e db yt h ef r a g m e n t so fi n f o r m a t i o nr e f a c t o r i n gp a s t ，w h i c h c o n f o r mt ol a w ，a n dt h e n g i v eo u tl e g a la s s e s s m e n t sa n de m p o w e ri t sl e g a l c o n s e q u e n c e s t h i si s ap r o c e s st h a tj u d g ep u r s u a n tt oi d e n t i f i e de v i d e n c e ”c o m p i l e ”s t o r yw h i c hm e e tt h es t a t u t o r yu n d e r l i e s i nt h i sp r o c e s s ，s e l e c t i n g e v i d e n c e ，e m p h a s i z i n g d i f f e r e n t e v i d e n c e s ，g i v i n g d i f f e r e n t e v i d e n c e s d i f f e r e n tm e a n i n g sb e c o m em a j o rt o o l st h a tj u d g eu s e t h i si st h es o c a l l e d t r i m m i n gf a c t s i nt h ep r o c e s so fr e c o n s t r u c t i o no fp a s tf a c t s ，n a r r a t i v ea n d r h e t o r i ca r ee s s e n t i a l ；j u d g eg i v e se v i d e n c ei nal o g i c a lo r d e ra n d l e g a l s i g n i f i c a n c et h r o u g ht h en a r r a t i v e ，w h i c hm a k e si n f o r m a t i o np r o v i d e db y f r a g m e n t a le v i d e n c e st ob e c o m eac o m p l e t es t o r y i nac e r t a i ns e n s e ，t h e f o r m a t i o no fl e g a lf a c ti st h ep r o c e s so fr e c o n s t r u c t i n gt h eh i s t o r y t h es t o r y c o n s t r u c th i s t o r ya n ds t o r yi st h eo r i g i n a li d e a lo fa c c i d e n tf a c t s o fc o u r s e ，t h e r ea r ed i f f e r e n tn a r r a t i v e si nt h ef o r m a t i o no fl e g a lf a c t ，f o rt h e ”s t o r y ”r e l a t e st ot h ep l a i n t i f f sa n dt h ed e f e n d a n t sv i t a li n t e r e s t s ，o re v e nl i v e s ，s o d i f f e r e n ts u b j e c t sw i l li n v e n td i f f e r e n ts t o r i e s ，t h o u g ht h ee v i d e n c ei s l e g i t i m a t e ，o r e v e nt h es a m e t h es t o r i e sa r ed i f f e r e n tb e c a u s ed i f f e r e n ts t o r i e s c o r r e s p o n dt o d i f f e r e n tl e g a lr u l e s ，b u td i f f e r e n tl e g a lr u l e sw i l lr e l a t et o d i f f e r e n te v a l u a t i o n ， d i f f e r e n tc o n s e q u e n c e s t h ec o n s e q u e n c e sa r ed i f f e r e n t ；t h ep a r t i e sw i s ht oa v o i d u n f a v o r a b l ec o n s e q u e n c e s s ot h et r i a lp r o c e s si st h ep r o c e s st h e p a r t i e sc o m p e t i n gf o r d e s c r i b i n gw h a th a v eh a p p e n e di nt h ep a s t ，t h el e g a ld e b a t e i sas t r a g g l ef o rt h e p r i v i l e g e st on a r r a t e t h ep a s t t h ef i g h t so fw i n n e ri st of i uac o n s t i t u t i o n a lt e r m s s p e c i f i cm e a n i n g s ，a l la c to ras e r i e so fp a s td e c i s i o n s ，a n dt h em e a n i n g sh a sb e e n t h e r es i n c et h e yn a r r a t et h ei n i t i a lc a s ea n ds p e c i f yi t sp l a c ei nh i s t o r y i ti si nt h a t d i f f e r e n ta n dc o n s t r u c t i v es t o r i e s ，w eh a v et h ef o o t a g e sa n da p p r o a c h e so nt h el e g a l i t y o ft h em o d e mr u l eo fl a wa n dd e m o c r a c y , t h ea d v a n t a g e sa n dl i m i t a t i o n so ft h er u l eo f l a w t h e r ea r ea m a z i n gs t r u g g l e s ，s e c r e tb e h i n dt h ef o r m a t i o no fl e g a lf a c tw h i c hi s n o tr e v e a l e di nt h ep a s ts t u d y i nt h es p a c ec o n s t r u c t e db yp r o c e e d i n g s ，h o wt h el e g a l f a c tf o r m sa n dw h a ta r eb e h i n dt h ef o r m a t i o no fl e g a lf a c ti sw h a tt h i sa r t i c l ea t t e m p t s t ou n c o v e r t h i sa r t i c l ep r i m a r i l yd i s c u s s e sh o wj u d g e st oc o n s t r u c tl e g a lf a c ta n d w h a ta r eb e h i n dt h ef o r m a t i o no fl e g a lf a c t s ot h i sa r t i c l ew i l ld i s c u s st w ol e v e l s h o wj u d g e sg e tt h ee v i d e n c e sa n dh o wj u d g e sc o n s t r u c tl e g a lf a c t a tt h es a m et i m e ， t h i sa r t i c l ea t t e m p t st od i s c u s st h ec o n f r o n t a t i o no fm a s sd i s c o u r s ea n dp r o f e s s i o n d i s c o u r s eo ft h ep r o c e s so fc o n s t r u c t i o no fl e g a lf a c t t h i sa r t i c l ea t t e m p t st od i s c u s s t h a ti tc o n n o t e sad u a lt e n s i o no ft h er u l eo fl a wi nm o d e mt i m e t h ei n n e rt e n s i o no f t h er u l e o fl a wa n dt h ee x t e r n a lt e n s i o no fr u l eo fl a w t h u s ，a d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so ft h er u l e o fl a wa n d l e g i t i m a t e a n dd e m o c r a t i ci s s u e si n t h i s c o n f r o n t a t i o na r ee x p o s e di nt h ep r o c e s s ，a n dt ot r yt od i s c u s st h ed i l e m m a st h a tj u d g e f a c i n g k e yw o r d s ：l e g a lf a c t ；n a r r a t i v ec o n f r o n t a t i o n ；a c c u r a c y ；t e n s i o no fr u l eo fl a w 山东大学硕士学位论文 一、问题的提出 第一章引言 现代化已经成为中国立足于世界民族之林不可逃避的命运，法治的现代化在 中国的现代化过程中则具有甚为重要的现实意义与理论意义。所谓法治是“使人 们服从规则治理的事业 ，“规则的统治是重要的，这几乎可以说是现代法治的核 心 。在大陆法系国家，“这种规则的统治更多是以系统化的或韦伯所说的形式 合理化的制定法规则为中心，法官在具体的司法判决中不断回归和确认制定法 规则”。而“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型，即所谓的法定的 事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果对法律后果的安排总是同时 包含了立法者对法定的事实构成所涉及的生活事实过程进行的法律评价 。圆所 以，事实的发生是法律对其进行的评价的前提，即是法律适用的前提。法官的审 判是对具体的、个别的纠纷适用已经存在的一般性法律规则的解决纠纷的过程， 其所要解决的纠纷是已经“在那里”的，如何形成符合规则规定的法定事实构成 的法律事实则成为至关重要的诉讼因素。 法律事实的形成必须依赖于证据，但是，证据提供的仅仅是关于纠纷发生时 的片段式的信息，只是事件，而不是一个连贯的丰满的事实，而法律事实必须是 一个“作为陈述的案件事实。 传统法学理论认为的只要证据齐全，并且符合证 据法律和程序法律的规定，那么就可以依据相应的法律规则进行裁决的观点是有 失偏颇的。事实上，证据只是法律事实形成的必要条件而不是充分条件，是一个 重要性因素而不是全部。在依据证据法和程序法认定证据后，法官还必须根据这 些证据所提供的片段式的信息重构过去发生的与相关规则契合的法律事实，然后 才能予以法律上的评价，赋予其法律上的后果。这就是一个法官依据依法确定了 的证据“编造”符合法定事实构成的故事的过程。在这个过程中，挑选证据，不 同程度的强调证据，赋予证据各种意义成为法官编造故事的主要手段，而这也就 是所谓的剪裁事实。在重构过去发生的事实时，叙事、修辞成为主角，法官通过 m 另：力：送法下乡。中国政法人学版 i ：2 0 0 0 年1 0 月版第1 7 6 页。 。【德1 魏德i ：法理学t 丁晓备、吴越洋。法律l i i 版 l ：2 0 0 5 年5 月版，第6 1 页。 。【德】昔尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年1 0 月版，第1 6 0 页。 山东大学硕士学位论文 叙事赋予证据以逻辑顺序与法律意义，使断裂的证据提供的信息成为一个完整的 故事。在一定意义上说，法律事实的形成就是重构历史的过程，“故事构造历史， 或者说，历史是故事的本质所在。而故事文本的历史性靠的无非是比喻和叙事两 法”。故事最具鲜明的特征就是它将一系列偶然的事件按时序联系起来故 事是表达这些原本性偶然事实的理想载体”。圆 当然，在法律事实的形成过程中存在着不同的叙事，因为过去发生的“故事 关乎着原告与被告的切身利益，甚至是身家性命，所以不同的主体会编造不同的 故事，尽管依据的证据都是合法的，甚至是一样的。之所以形成不同的故事，是 因为不同的故事对应着不同的法律规则，而不同的法律规则将赋予不同的故事以 不同的评价，不同的后果，这种后果是不同的，当事人都希望避免对自己不利的 后果。所以审判的过程就是当事人争夺叙述过去的过程，“法律上的辩论是为了 争夺讲述过去之特权的一场斗争。胜利者的权利便是用特定的含义去填充一则宪 法条款、一条法律或一系列以往的判决，而那含义系从陈述其最初的情形及指定 其在历史上的地位以来就一直有了。”在后面的案例中，我们将会看到，这并不 是没有根据的断言。正是在这不同的对抗的故事中，我们有了思考现代法治的合 法性、法治与民主的关系，以及法律本身的优势与局限的进路与素材。法律事实 形成的背后有着惊人的斗争、秘密，这是以往的研究所没有揭示过的。在法律程 序创立的空间内，法律事实是如何形成的，在法律事实形成的背后隐藏着什么， 这是本文试图揭示的问题。 二、研究材料与研究思路 1 、材料 近年来发生的几起案例为本文的讨论提供了不可多得素材。本文主要参照崔 英杰案，顺便的提及彭宇案和许霆案。 由于往昔的不可恢复( 否则我们也不会讨论这个主题了) ，我们当然不能知 道这几个案例的本来面貌，但是，为了写作的方便，我们必须编造可以供我们讨 论的“故事”。当然，本文在编造“故事”时尽量的不进行太多的发挥，避免使 函冯象：术腿正义，北京人学 l ：版 2 0 0 7 年1 月版，第2 3 页。 曾【荚1 娥维鲁奉：法律现代主义，苏亦t 译中国政法人学i i j 版社t2 0 0 4 年1 0 月版t 第4 4 页 酋【荚j 戴维鲁奉：法律现代主义 ，苏亦- t 译，中国政法人学j i j 版社，2 0 0 4 年1 0 月版，第2 6 0 页 2 山东大学硕士学位论文 用带有感情色彩的语言和文字，从而影响本文的分析和判断。然而，正是这些带 有感情色彩的语言和文字构成了本文以后将要讨论的主要对象，但这却不能由我 们说出来。 崔英杰案：2 0 0 6 年8 月1 1 日下午，北京市海淀区城管队人员在中关村科贸 电子商城北侧路边执法时，扣押了在那里无照卖烤肠的崔英杰的三轮车等经营工 具。崔英杰持刀刺入城管人员李志强颈部后逃走。李因伤势过重，抢救无效死亡。 后崔英杰在天津塘沽被警方抓获，他对杀害李志强一事供认不讳。2 0 0 7 年4 月 l o 日，北京市第一中级人民法院宣判崔英杰犯故意杀人罪，一审判处其死刑， 缓期两年执行，剥夺政治权利终身。 彭宇案：2 0 0 6 年1 1 月2 0 日早晨，一位原告徐某在南京市水西门广场一公交 站台等8 3 路车。被告彭宇在下公交车后发现正从该公交车赶向其后一辆公交车 的原告徐某倒在地上，彭宇上前扶老太太起来并送往医院，并且在徐某家人到来 的情形下没有离开，还借给了徐某家人2 0 0 元钱。后徐某以被彭字撞倒为由将彭 宇告上法庭，要求彭宇承担医疗费等费用。一审判决彭宇按照公平责任承担4 0 的医药费用，彭宇不服上诉，后双方达成和解撤诉。 在法官看来，也就是从职业视角来看，这几个案例基本上都是普通的案例， 事实清楚，证据确凿( 甚至，崔英杰案的发生过程几乎都被拍摄下来) ，可以直 接适用法律规则进行裁判。即使是南京彭宇案的事实争议在职业主义视角看来也 并不是不可操作，至少举证责任能够是法官摆脱事实不清楚的尴尬困境。但是， 正是这样在法律人看来并没有多少疑问的案件引起了社会的广泛参与和讨论，其 受到的关注程度和所讨论的广度几乎是空前的，各方主体尤其是平民话语并不认 可法官作出的判决，由此产生了一系列本文试图去阐释的问题。 2 、思路 法律程序的作用之一就是创制一个相对独立的审判空间，在这样的一个空间 内，控辩双方或者是原告和被告“各讲一个故事实际上是把他们真实的 或原始的故事翻译成法律认可的叙事或修辞形式然后陪审团从中选择自己 更喜欢的故事。 中国司法审判中虽然并不是由陪审团选择一个更加动人的故 事”，但是，这并不妨碍诉讼当事人讲述过去发生的那个故事，虽然是同一个故 f 犬】理仓德a 波斯纳：法律。j 义学，李国庆译，中国政法人学j i j 版 i ：2 0 0 2 年9 月版，第4 6 2 页。 山东大学硕士学位论文 事，却指向了不同的法律规则，造成了截然不同的结果。法官必须依照证据法、 程序法和实体法的规定，参照双方的故事编造一个更符合相关法律规定的故事， 而这个故事就是判决书中的事实陈述部分。法官正是在程序法律塑造的这个“空 间”内从事着“剪裁事实”的工作。 既有的关于法律事实的研究更加关注的是证据法中的问题，其关注点主要是 法律事实是客观事实还是规范事实，我们能否发现客观事实，如果能发现客观事 实，法官在审判中是否应该以发现客观事实为目标。这其中隐含的一个前提就 是法律事实等于证据，只要证据清晰了事实就清楚了，法官就能够依法裁决了， 所谓证据裁判主义就是建立在这种理论的基础之上。法律事实的形成当然离不开 证据，这是毋庸置疑的，但是，证据并不是事实，证据只是信息的载体，其提供 的信息是碎片式的，各个证据之间缺乏连贯的逻辑联系和时序关系。而叙事则赋 予了这些碎片式的证据以连贯的逻辑关系和时序联系。“故事不一定要真实，但 它必须要连贯、可以理解和有意义。圆我们既有的关于法律事实的研究恰恰忽略 了这个层次的问题，碎片式的证据是不能自己把自己叙述出来的，这其中必然包 含着当事人和法官对证据的创造性重构。幸而，这个问题已经有人注意到了。张 利春老师在彭宇案发生后写了一篇长文事实、常识与虚构，指出了法官在案 件中陈述的事实是法官根据常识“虚构”出来的，而不完全是依据证据法得出的 结论。然而，该文似乎忽略了证据认定与事实建构，或者说该文将二者合二为 一了，但是这样就会忽略一些问题，本文将在后面论述到。中山大学刘燕发表在 法制与社会发展上的两篇论文也是这方面研究的重要尝试，并且在我看来是 一次比较成功的尝试。该文认为修辞和叙事在案件的形成过程中起到了至关重要 的作用，通过利用法律与文学、历史学、修辞与叙事学的研究成果分析了崔英杰 案中案件事实的叙事建构问题，具有丌拓性理论意义。本文从中受到很大的启发。 但是，刘文写作的前提是证据已经依法确立，并且省略论述法官获得证据这一层 面的问题。 本文主要论述的是法官是如何形成法律事实的，以及在法律事实形成的背后 世参见法学研究2 0 0 2 年第4 期：中国法学2 0 0 0 年第l 期、2 0 0 1 年第1 期、2 0 0 6 年第4 期文章。 眢【荚1 理盘德a 波斯纳：法律j 文学，拿困庆译，中图政法人学：l 版 i ：2 0 0 2 年9 月版，第4 6 2 页。 参见张利备：事实、常识j 虚构从彭宇案谈起，载i i 利明主编：判解研究 ，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第5 辑。 回刘燕：案件事实，还足叙事修辞? ) ，载法制5 - ：l 会发展) 2 0 0 7 年第6 期；案件事实的人物建构 ， 载法制与社会发展2 0 0 9 年第2 期。 山东大学硕士学位论文 隐藏着什么这一问题，所以本文当然会论述到法律事实形成的两个层面获得 证据的层面与建构事实的层面。事实上，这两个层面是相互联系甚至是相互交叉 的，但是为了论述的方便不得不这样人为武断的划分。同时，本文还会尝试论述 刘燕这两篇文章涉及到而并没有深刻阐述的问题：在法律事实的建构过程中出现 的平民话语与职业话语的对抗问题。本文试图论述这种对抗暗含着现代法治的双 重张力法治的内在张力和法治的外在张力，从而法治的优缺点与合法性与民 主问题在这种对抗的过程中暴露出来，并试图论述法官如何通过叙事来获得公众 的认同从而消除或者缓和这种对抗。 综上，本文将分为以下几个部分：第一部分主要论述法官是如何获得证据以 及如何依据证据来建构法律事实的。本部分认为，法官认定证据的法定依据是证 据法，法官必须在程序法创制的空间内，在参照相关的实体法的前提下严格遵守 证据法的相关规定认定证据。但是，这个过程同样不是机械的证据法律的适用， 这其中包含着法官对证据法规则的解释，这个过程对法官以及其他当事人以后形 成不同的故事文本具有重要的作用，也是产生职业话语与平民话语对抗的重要原 因之一，这是法官建构法律事实的第一个层面。第二个层面论述法官如何依据已 经获得的证据通过修辞和叙事来建构法律事实的。主要关注的是叙事策略和修辞 技术，关注碎片式的证据是如何获得逻辑关系和时序性联系的，从而具有法律意 义，指向一个确定的法律规则。第二部分主要论述不同的主体为何形成不同的故 事文本，在这不同的故事文本背后包含着什么样的诉求，隐含着什么样的问题。 由于媒体的参与，民间参与争论的主体掌握的信息与法官根据合法认定的证据所 获得的信息之间可能是存在一定的差距的，或者即使是掌握着同样的信息，但是 由于修辞策略的不同，同样得出了不同的叙事文本。在这种对抗中我们发现了法 治本身的张力内在张力和外在张力，同时引起这种对抗的还有一个并不是很 不重要的原因：民众对官方的反感和不信任，案件的发生是其试图反抗官方的一 个载体。第三部分试图根据案例的讨论总结出职业审判、行政审判和大众审判的 各自特点，提出我国司法审判的独立或者职业共同体的构建在民众和行政的双重 压力之下，还有很长的路要走，法官在重重的利益之争中处于非常尴尬的地位。 最后一部分是结语。 h 1 不、 张利春老师的 据常识，认为法官 是依据常识虚构事实的。本案之所以引起争论主要是法官的行为引起的：( 1 ) 、 在庭审中没有遵循相关的证据规则。( 2 ) 、依据社会常识认定事实。这两种行为 是学者和律师批评该法官的根本原因，同时也使学者和实务家们忽视的事实认定 方法、性质、依据凸现出来。任何案件的判决前提都是认定事实，而就本案来说 只要解决了一个关键的事实问题徐某是否被彭宇撞倒，该案即已解决，所以 事实认定之依据与方法极为重要。为了论述方便，本文将事实分为纠纷事实、事 件、法律事实。纠纷事实即当事人发生纠纷时的全部事实，这是本体意义上的事 实，是客观的“在那里”的；事件是指“直接从证据中显示出的历史情况以及对 其内容的直观陈述，例如崔没有营业执照的陈述、对是否存在崔与城关发 生冲突一事的直接回答”，这是认识论上的问题，是法官建构法律事实的主要 依据；所谓法律事实是指法官赋予证据以实体法意义的事实，这是一个法官依据 合法证据参照实体法的规定所编造的一个故事，是法官通过叙事和修辞将一系列 碎片式的事件戏剧化和情节化的“作为陈述的案件事实 ，这是法官据以形成判 决的小前提。这也就是说，法官通过认定证据形成事件，这是形成法律事实的第 一个层面，而后依据这些事件构建法律事实，在此过程法官的主要工具就是叙事 和修辞，这是形成法律事实的第二个层面。 1 、事实认定的依据 诉讼的发生缘于当事人之i 日j 存在着某种纠纷，而这种“存在”既不是当下的 也不是未来的，而是过去的。不管距当下是远还是近，其均己成为昨天发生的故 事。法官审判的前提之一就是对事实的认定。既然是发生在昨天的事，裁判者关 于事实的认识就只能是回溯性历史认识，所以作为纠纷之外的第三人法官一 张利备：事实、常识j 虚构从彭宇案谈起，载j ：利明主编：判解研究，人民法院i l ：版社2 0 0 7 年 版，第5 辑。 雪刘燕：案件事实，还是叙事修辞? ，载法制与社会发展) 2 0 0 7 年第6 期。 山东大学硕士学位论文 一对事实的认定只能依据证据。并且法官只能借助于当事人提供的证据所表达的 信息来认定事实。证据作为信息的载体是重现产生纠纷的事实的唯一根据。这也 就是证据法中推崇证据裁判主义的原因，其包括以下内容：( 1 ) 认定待证事实必 须依靠证据，没有证据不能认定待证事实；( 2 ) 无论是实体法事实还是程序法事 实的证明都离不开证据；( 3 ) 用于定案的证据必须是有证据能力或可采性的证据； ( 4 ) 用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据。人们对此案中法官的批 评也正基于此。本案的法官没有根据证明责任规则认定证据，而是“从常理分析， 其与原告相撞的可能性较大 ，从而在判决书中的事实陈述部分存在疑问。证据 裁判主义将证据等同于法律事实则是不可取的。 现代的科学技术还不足以使时光倒流，所以我们只能“让各方寻找能够证实 真相的各种事实，然后双方展示他们所获得的所有材料两个带有偏见的寻找 者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个无私的寻找者从地中间开始 寻找所要漏掉的东西少得多”。 这一方面节省了法院审判的成本，另一方面也提 高了审判效率，并且增强了当事人对法官所认定事实的可接受性。因为当事人比 法官更了解当时的情况，同时尽管当事人比法官了解得更多，但由于关于过去事 实的证据是无穷尽的，当事人也只能提供其中的一部分，甚至是提供虚假的证据， 并且当事人提供的必然是经过选择的对己方有利的证据。由此“诉讼不是也不可 能是发现真情的科学调查研究。诉讼中应调查的事项是由诉讼当事人决定的。当 事人可能排除科学家会坚持考虑的许多因素。法院没有发现当事人不知道的或未 经他们披露的信息渊源的手段。法院必须主要依赖利害关系人提供的信息资 料事实审理者只能取得当事人有能力并愿意提出的信息 。也就是说“在现 代诉讼认识中，裁判者的认识指向的是当事人已经选定的案件事实。当裁判者确 信案件事实为真时，他所依据的不是关于纠纷事实本身的认识，而是由证据支撑 的关于案件事实的认识和信念”。这也就证明了通过证据认定的事实即事件是不 可能完全符合纠纷事实的。如前所述，法官得到的证据是有限的，也即从证据上 获得的关于案件的信息是不完全的符合纠纷事实的。这一方面归于当事人提供的 。何家弘、刘品新：i i f 据法学，法律版 i ：2 0 0 4 年版，第7 9 页。 o 参见南京市鼓楼区人民法院民事判决书( 2 0 0 7 ) 鼓民一初，第2 1 2 吁。 h t t p ：w w w x i c i n c t b 8 2 3 8 71 d 5 7 8 8 5 6 2 5 h t m ，最后访问i i 期2 0 0 9 年l1 月9h 。 o 转j i 白何家弘、刘品新：( h e 据法学，法律版十l ：2 0 0 4 年版，第9 页 d 转j i 自何家弘、刘品新： h e 据法学，法律版 l ：2 0 0 4 年版，第3 7 页。 o 米英辉、汤维建：我固b e 据制度的理论实践，中因人民公安人学 i i 版社2 0 0 6 年版，第9 l 页 山东大学硕士学位论文 证据是有限并且是经过选择的；另一方面不仅当事人不能提供全部证据，也不排 除当事人会提供虚假证据的可能。更进一步说，法律也不要求提供全部的证据， 甚至会排除当事人提供的一些证据。 我们将证据确定为回复纠纷事实的唯一根据，也就是说如果不借助于证据我 们是无法获知纠纷事实的。由此也就推出事实不是由法官直接认定的，法官的职 责是通过认定双方当事人提供的证据来认定事实，也即解决当事人提供的证据是 否具有证据资格的问题。从而如何认定证据的法律规则即法官取舍证据的标准成 为此中的关键。也就是说法官是通过证据法规则的适用来认定证据从而建构事 实。法官认定事实的问题也就转变为法官如何适用法律尤其是证据法的问题。这 也就证明了法官认定事实的依据最终取决于法律。在张利春博士的文章中他称此 为法律论，与他主张的常识论相对。依据本文的逻辑，认定纠纷事实的唯一方 法或途径是依据证据，所以将常识作为认定事实的依据的首要问题是区分常识是 作为认定证据的依据还是直接认定事实的依据。也就是说常识作为认定事实的依 据包含两个方面：一是常识通过认定证据从而认定事实，此时常识的地位与法律 ( 证据规贝0 ) 等同；二是常识直接认定事实，此时常识与当事人提供的证据的地 位等同，即此中常识是作为证据使用的。我们将逐一分析。 张老师在这一篇论文中似乎倾向于第一种，即“常识论可以也应该作为确定 证言、证物的标准”。实际上在j 下式的法律中也不排除此种意义上的常识作为认 定事实的依据，比如证据法律中对习惯的认可。张老师也“认为法律论的事实认 定方法也并非完全否定经验常识在事实认定中的运用”。 他不同意的是“法律论 的事实认定者又始终把经验常识仅仅看作是证明活动的背景性知识，并且认为经 验法则仅仅是在缺乏证据规则的情况下法官才可使用的一个替补性法则”。他的 目的仅在于“常识应该在事实认定过程中发挥更为重要的作用”。但是这罩存在 一个问题，如果这种常识是经过法律认可的即成为法律的一部分：如果这种常识 国张利备：事实、常识j 虚构从彭宇案谈起，载l ：利明主编：判解研究，人民法院j i ：版 t2 0 0 7 年 版第5 辑第1 5 3 页。 。张利奋：事实、常识j 虚构从彭宇案谈起，载i i 利明主编：判解研究，人民法院：l j 版社2 0 0 7 年 版，第5 辑，第1 5 6 负。 曾张利备：事实、常识j 虚构从彭宇案谈起，载n 卜利明主编：判解研究，人民法院f f ；版社2 0 0 7 年 版，第5 辑。第1 5 3 爽。 国张利备：事实、常识j 虚构从彭宇案谈起，载l i 利明主编：判解研究，人民法院 l ：版社2 0 0 7 年 版第5 辑，第1 5 3 页。 张利备：事实、常识j 虚构从彭宇案淡起 ，载e 利明主编：判解研究，人民法院 i j 版社2 0 0 7 年 版，第5 辑。第1 5 3 页。 8 山东大学硕士学位论文 不是经过法律认可的就会架空法律，使法律丧失应有的权威，并有以常识取代法 律之势，这样的结果是很可怕的。但张老师又似乎在挑战证据法规则。他认为“证 据规则的本质意义在于而且仅仅在于防止公权力在司法过程中的滥用，维护双方 对抗的公平性，确保裁判结论的公正性 。实际上这样说贬低了证据规则的作用， 证据规则具有内在视角上的真实发现功能与外在视角上的法律价值实现功能。回 同时他还赞同本案中法官的做法，尽管他不同意法官的结论。 而法官是将此中 的常识作为第二种意义上的常识即将其作为一种证据使用的。这就使得此种语境 下的常识和与其同一地位的证据规则相矛盾。除去此，则张老师在文中的论述是 一种规范性的论述，即呼吁将常识纳入证据规则作为认定证据的依据。这种呼吁 有一定的道理，但在法律给常识留有空间的情形下是否还要提高常识的地位是值 得考虑的，况且法律就是最基本的常识。如果张老师的目的在于第二种，即将常 识作为证据使用来认定事实，则这种语境下的常识在最高人民法院关于民事诉 讼证据的若干规定中有其地位。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第九条第三项规定：( 三) 根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推 出的，另一事实当事人无需举证证明。并且还有一个前提，即当事人另一方能提 供相反证据足以推翻的除外。同时，这也正是本案法官的逻辑。因为如果法官的 逻辑是第一种意义上的，则其应首先依据社会经验法则来验证徐老太提供的证据 是否具有证据资格，而不可能是依据社会经验法则和徐老太提供的证据共同直接 的推出他的结论。此时经过法律认可的常识作为认定事实的证据是有法律依据 的。这种情况下的法律论与常识论是不矛盾的，张文中提出的事实认定的依据是 法律论还是常识论的命题就失去了意义，也使得张老师提升常识地位的努力落 空。事实上，法官是将常识作为证据来使用的，这也许与作者的初衷不符，也许 是张老师选错了一个案例。 当然了，这个过程是离不丌相关的实体法律规则的参与的，“判断者以未 经加工的案件事实为出发点，将可能可以选用的法条一一检视，排除详细审视 之后认为不可能适用者，添加经此过程认为可能适用的其他法条。法官会随着 张利备：事实、常识1 j