（经济法学专业论文）论倒签提单的法律规制.pdf

内容摘要 随着国际贸易和航海业的发展，倒签提单成了一种常见的海事欺诈行为。近 年来，我国国际贸易实践中，倒签提单的案件屡屡发生，严重扰乱了正常的贸易 和航海运输秩序。按照我国海商法和相关国际公约的规定，货物装上船以后， 承运人须如实签发“已装船提单”。这是承运人的法定义务。而倒签提单就是承 运人在货物装船完毕后，在提单上记载的装船日期早于实际装船完毕日期的行 为。 本文首先从倒签提单的定义出发，区别了与其类似的预借提单，同时也分析 了倒签提单产生的原因和列举了倒签提单的危害。 接着研究了倒签提单的法律性质倒签提单符合民法通则和合同法 关于侵权行为和违约行为的构成要件。因此，关于倒签之提单的性质，有物权属 性说，债权属性说，无因管理性质说等观点。本文以法律解释方法中的文义解释 方法，体系解释方法等多种研究方法对每一种观点进行了剖析，得出提单具有物 权和债权双重属性。 接下来，本文从理论上和实际运用上比较了两种关于倒签提单的责任归属的 学说。在这部分中，本文运用到了比较分析和归纳分析等方法。鉴于倒签提单的 特点，众学说大致分为违约责任说和侵权责任说。笔者较同意违约责任和侵权责 任竟合的观点。倒签提单的法律性质的理论分析是有着实践意义的，将其定性为 合同责任还是侵权责任，将会在诸如举证责任、诉讼时效、管辖权的确定等方面 有着不同的法律后果，进而影响能否有效的维护当事人的权益。本文通过对违约 之诉和侵权之诉的比较得出，提起违约之诉更能有效的维护受害人的权益。 最后一部分探讨了倒签提单的防范机制。预防倒签提单的发生，需要从多方 入手要增强外贸企业的诚信意识和风险防范意识及业务能力，加强对海运业的 监督管理。除了应加强传统的防范措施外，还应多利用电子提单这一新兴的提单 形式。对于电子提单如何能预防倒签提单的发生，本文做了详尽的分析。这一点 弥补了先前研究的不足。同时，我国也应加强防范倒签提单的法律制度之建设， 做到全面性和超前行，同时应加强国际合作，共同防范倒签提单的发生。 关键词：倒签提单责任归属防范机制 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dm a r i n et r a n s p o r t a t i o n ， a n t i d a t e db li sb e c o m i n gc o l n n l o nm a r i t i m ef i a u d s i nr e c e n ty e a r s ，a n t i d a t e d c a s e sh a v et a k e np l a c es oo f t e nt h a td i s t u r b e dn o r m a li n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dm a r i n e t r a n s p o r t a t i o no r d e r a c c o r d i n gt oo u rc o u n t y sm a r i t i m el a wa n dt h er e l a t e d i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n ，t h ec a r d e ri s s u e sa n “o nb o a r d b i l lo fl a n d i n ga c c o r d i n gt o t h ef a c t s t h a t sl e g a lo b l i g a t i o no fc a r r i e r t h ea n t i d a t e db i l lo fl a n d i n gi si s s u e d a f t e rg o o d sh a v eb e e nl o a d e do nb o a r db u tm a r k e dad a t ee a r l i e rt h a nt h ea c t u a ld a t e o fl o a d i n g a tf i r s t ，t h et h e s i sf o c u so nt h ed e f i n i t i o no fa n t i - d a t e db i l la n ds t a t e st h ee x i s t i n g r e a s o n sa n dc o n s e q u e n c e s n e x t ，s t u d yo nt h el e g a ln a t u r eo fa n t i - d a t e db i l lb yt h em e t h o do ft h em e a n i n g e x p l a n a t i o n ，s y s t e me x p l a n a t i o ne t c f r o mt h ep r o v i s i o n so ft h eg e n e r a lp r i n c i p l e so f c i v i ll a wa n dt h ec o n t r a c tl a w , t h ea n t i - d a t e db lc o n s t i t u t e sc o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t y f o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dl i a b i l i t yf o rt o r t t h et h e o r i e so nt h el e g a ln a t u r eo f a n t i - d a t e db i l la r e t h ep r o p e r t yr i g h t ”，c r e d i t o r sr i g h t s ”，v o l u n t a r ys e r v i c e a n ds o o n t h et h e s i sr e v i e w se v e r yt h e o r ya b o v e t h e n ，i tm a k e sac o n t r a s tb e t w e e nt h e s ed i f f e r e n tl e g a ln a t u r eo fa n t i - d a t e db lb y t h em e t h o do fc o n t r a s t i v ea n a l y s i sa n di n d u c t i v ea n a l y s i s t h e r ea r ep r a c t i c a la n d t h e o r ym e a n i n g so nt h ed i s c u s s i o no v e rt h el e g a ln a t u r eb e c a u s ew h e t h e ri ti s d e t e r m i n e da sb r e a c ho fc o n t r a c t , o rt o r t ，o rc o n c u l t e n c eo fl i a b i l i t yw i l lr e s u l ti n d i f f e r e n tl e g a le f f e c t so nt h ei s s u e so fe v i d e n c er e s p o n s i b i l i t y , l i m i t a t i o no fa c t i o n s ， d e t e r m i n a t i o no f j u r i s d i c t i o n ，l a wu s a g ea n ds oo n t h ea u t h o rt h i n kt h el e g a ln a t u r e o fa n t i d a t e db li sc o m b i n a t i o no fb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r t i nc o m p a r i s o n , i t s b e t t e rt oh o l dl i a b l ef o rb r e a c ho fc o n t r a c tf o rs a f e g u a r d i n gt h er i g h t so f t h e p l a i n t i f f 而el a s tp a r ts t u d yp r e v e n t i o nm e c h a n i s mo fa n t i - d a t e db l e l e c t r o n i cb i l lo f l a d i n gs h o u l dp l a yi m p o r t a n tr o l ei np r e v e n t i o no fa n t i - d a t e db l t h et h e s i sm a k e s t h ed e t a i l e da n a l y s i so fw h ye l e c t r o n i cb i l lc a l lp r e v e n ta n t i - d a t e db l t h a t sa h i g h l i g h to ft h et h e s i s t h ea u t h o rg i v e sh i sp r o p o s a la i m i n gf o rl e g i s l a t i o no f p r e v e n t i o no f a n t i d a t e db l k e yw o r d s ：a n t i d a t e db l ；r e s p o n s i b i l i t y ；p r e v e n t i o nm e c h a n i s m ； i l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得天津财经大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名缓冬 签字日期：= 龙年幺月+ 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名蓦爱蓥导师签名：诩氓 签字日期：2 小年去月十日签字日期：如p c i 彩月o 日 学位论文作者毕业后去向：f 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 第1 章导论 1 1 研究倒签提单法律规制的目的与意义 1 1 1 研究倒签提单法律规制的目的 倒签提单a n t i - d a t e db l 是指承运人应托运人的要求在货物装船后，提单 签发的日期早于实际装船完毕日期的提单。 在现代国际贸易中，采用跟单信用证方式付款是最常见、最主要的支付方式。 在采用这种付款方式的情形下，开证银行应买方的请求开出的信用证对货物的装 运期限、信用证的有效期和交单日期都作了十分明确的规定，卖方只有在完全按 照信用证的规定向议付银行提交所需单证后，方能顺利结汇。 如果卖方在信用证规定的期限内不能向议付行提交提单，那么就不能结汇。 这时候，卖方为了顺利地得到货款，卖方会跟托运人合谋，在实际情况与信用证 规定不符的情况下，开出与信用证条件相合的提单，其中一种便是在货物装船后， 提单签发日期早于实际装船完毕日期的倒签提单。 倒签提单是一种典型的海运欺诈行为，严重的损害了买方的权益，给正常的 国际贸易秩序和海运秩序带来了巨大的影响，也使传统的跟单信用证体制受到了 较大的冲击。关于倒签提单的性质，不管是在实务界，还是在学术界都有着较大 的争议；关于倒签提单的效力也有着不同的看法。本文将就倒签提单的相关法律 问题进行系统的探讨和研究，希望对实务中的提单运用大有裨益。 1 1 2 研究倒签提单法律规制的意义 通过对倒签提单的法律性质进行研究，可以明确责任的归属。由于侵权与违 约在法律上存在诸多区别，如何选择会对当事人造成不同的影响，对于侵权或是 违约的不同界定，也关系到托运人、承运人、收货人的根本利益。分析与研究其 他国家的相关法律对于倒签提单的规制和影响，有助于我国对于倒签提单责任归 属的立法完善。 倒签提单的复杂性和连贯性给收货人维护自己的权益带来了困难。本文将对 司法管辖权、诉讼时效和举证责任等方面进行探讨和研究。 6 1 2 国内外关于倒签提单法律规制的研究现状 近年来，研究倒签提单相关法律问题的文献资料大致可分为以下几类： 第一，有关提单和海上货物运输的国际公约以及各国国内的相关立法。 倒签提单是提单在运用中的一种实际情况，所以在研究倒签提单以前也必须 对提单要有一个深入的研究。海牙规则、维斯比规则和汉堡规则虽然 没有直接针对倒签提单进行详尽的规定，但也都有针对恶意欺诈行为的相关规 定。我国的海商法亦未对倒签提单作出直接规定，但亦有规制承运方和托运 方恶意串通欺诈的条款。 其他国家的海商法、海上货物运输法等国内立法，也没有对倒签提单 作出明确的规定，但对于货物交付问题和恶意串通问题基本上都有专章规定，为 研究倒签提单提供了法律依据。此外，各国的民法、商法、海关法等法律对倒签 提单的研究也有一定帮助。 第二，国内外关于倒签提单法律问题的相关著作。 我国关于倒签提单的著作主要有：法律出版社出版的信用证纠纷中海运提 单案例精选，这本书从理论和实践的角度谈到了倒签提单，并对倒签提单的法 律性质和与信用证欺诈的关系作了较为深入的研究。杨春光编著的国际航运欺 诈案例集一国际经济欺诈案例丛书也对倒签提单提出了自己的见解，并结合相 关案例，使我们对倒签提单的有了一个系统的认识。此外，邢海宝的著之海商 提单法中也对倒签提单进行了详尽的探讨。尹东年、郭瑜所著之海上货物运 输法、郭瑜所著之提单法律制度研究、杨良宜所著之提单及其付运单证 和提单等著作对倒签提单的法律定性、法律责任问题和实际操作均有涉及。 国外对于倒签提单的探讨多集中在对提单整体介绍的著作中，很少有对于倒 签提单的专门性著作。其中对倒签提单进行较深入探讨的主要有m i c h a e lb o o l s 所著之t h eb i l lo fl a d i n g ：ad o c u m e n to ft i t l et og o o d s ，r i c h a r dh i k e n s 、 r i c h a r dl o r d 和m i c h a e lb o o l s 联合所著的b i l l so fl a d i n g ( l l o y d ss h i p p i n g l a wl i b r a r y ) ，以及p a u lt o d d 所著的b i l l so fl a d i n ga n db a n k e r sd o c u m e n t a r y c r e d i t s 等。 第三，国内外关于倒签提单法律问题的相关论文。 7 我国研究倒签提单法律问题的论文主要有：贾曼丽所著的预借和倒签提单 若干法律问题研究、乔茹所著的信用证欺诈中的倒签提单法律性质研究、张 建和王超所著的倒签提单的法律性质分析、胡巧绒所著的从诉的视角看预 借、倒签提单纠纷的解决、陈妙英所著之倒签提单行为的法律性质及法律责 任新探、王秀英、李康宁所著之倒签提单及其法律责任的承担等。这些文 章都涉及到了倒签提单的法律性质问题，由此可以看出倒签提单究竟是违约责任 还是侵权责任是研究倒签提单问题的敲门砖。 国外的相关论文主要有：s t e p h e ng i r v i n 所著之b i l l so fl a d i n ga n d s t r a i g h tb i l l so fl a d i n g ：p r i n c i p l e sa n dp r a c t i c e ；r a yb o h m a n 所著之 s h i p p e r p r o v i d e db i l l so fl a d i n ga r ep e r m i s s i b l e ；b o r i sk o z o l c h y k 所 著之e v o l u t i o na n dp r e s e n ts t a t eo ft h eo c e a nb i l lo fl a d i n gf r o mab a n k i n g l a wp e r s p e c t i v e 等等。这些文章分别从海上货物运输法、银行法等角度对倒签 提单问题进行了研究。 综合上述关于倒签提单的中外文献资料可知，国际立法和国内立法对倒签提 单的相关问题没有明确规定，相关理论研究主要集中于倒签提单的法律性质及其 法律责任等问题，而且多是通过分析提单的法律性质来界定倒签提单的法律性 质，较少从法律事实角度和在实践中维护收货人权益的角度对倒签提单作出论 解，并且亦很少提出预防倒签提单产生和减少由此带来损失机制的构想。本文拟 从这些研究成果较少的方面着手，对倒签提单进行研究，希望对国际经济法的发 展和国际海洋运输的实践有所裨益。 1 3 本篇论文的研究特点概述 1 。3 1 本文的结构 本文采用法律解释、理论论证的方法和分析比较的方法，借鉴国外关于提单 的相关法律从规定和判例，结合我国关于倒签提单的法律规制现状，从如下几个 部分研究倒签提单，具体结构如下： 本文分为5 章，其中第3 章、第4 章和第5 章是关于倒签提单的责任归属的 理论学说、实际运用和倒签提单防范机制的核心内容。 本文的核心论点是倒签提单具既有侵权的性质，也有违约的性质。在实践运 用中，违约之诉要优于侵权之诉。 从总体上而言，本文的主要内容包括： 第1 章介绍了研究倒签提单的目的和意义，提出目前国内外关于倒签提单研 究的现状。 第2 章从提单的发展历程出发，介绍了倒签提单的含义和与预借提单的比 较，说明了倒签提单发生的原因和危害。 第3 章介绍了关于倒签之提单的法律性质的众多学说。关于倒签之提单的性 质，有物权属性说，债权属性说，无因管理性质说等观点，本文对每一种观点进 行了评论。 第4 章介绍了倒签提单的责任归属。依据提单不同的性质，倒签提单在理论 上具有违约责任、侵权责任、缔约过失责任及侵权责任和违约责任的竟合。从实 践的焦点，分析了侵权之诉和违约之诉的异同，从而得出违约之诉优于侵权之诉。 第5 章分析了倒签提单防范机制。先由传统提单下的防范机制引出，进而介 绍新兴的电子提单形式对倒签提单防范的作用。最后对于防范倒签提单的立法工 作提出笔者自己的建议。 1 3 2 本文的研究方法 本文选题是一个在理论界和实务界具有争议的话题，对倒签提单的定性是研 究其他问题的基础。本文首先用法律解释和研究分析的方法对倒签提单做一个定 性的分析，在分析的过程中也会用到比较的方法来得出较为科学的结论。再用分 析和解释的方法的探讨倒签提单在实际操作中法律规制。 ( 1 ) 实证分析与规范分析相结合 实证的方法就是在具体的案例中寻找倒签提单的法律解决方式，用司法实务 来丰富和拓展理论的探讨；规范的分析方法就是对国际公约和各国法律对于倒签 提单的规定作出一个理论的探讨。从实务角度和理论角度探讨问题，会弥补两种 各自的不足，从而得出一个令人满意的结论。本文关于倒签提单具有物权性质的 内容便用到了此法。 ( 2 ) 比较分析与归纳分析相结合 除了对倒签提单进行理论研究以外，也必须对在此问题上各国法律、国际公 9 约的规定做一个横向的对比，从而能达到认识事物的本质和规律，并做出正确评 价。比较是一个过程，目的是抽其精华，更好的为我国立法和解决实际问题服务。 要达到这一点就需要归纳分析的方法。本文对于倒签提单法律规制的现状和电子 提单运用的规制便用到了此法。 ( 3 ) 法律解释方法 法律解释方法是法学方法论的重要组成部分，法律解释的方法包括文义解 释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑 义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，本文拟通过多种法 律解释方法来认定倒签提单的法律性质。 1 0 第2 章倒签提单行为及其危害 2 1 倒签提单行为的法律性质 提单( b i l lo fl a n d i n g ) ，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承 运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名 人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条 款，构成承运人据以交付货物的保证1 。 提单是国际贸易在长期发展中演化出来的产物。当今的国际贸易中，跟单信 用证是最主要、最常见的支付方式。在跟单信用证的支付方式下，开证银行会应 买方的要求和买卖合同的相关条款开出信用证，卖方只有在提交符合信用证相关 条款的单据后，才能顺利从开证行得到货款。提单的主要关系人是签订运输合同 的双方：托运人和承运人。托运人即货方，承运人即船方。其它关系人有收货人 和被通知人等。收货人通常是货物买卖合同中的买方。货物装船后，承运人会把 记录有货物数量和状态等详细信息的提单交给托运人，托运人会将此提单转发给 收货人( 买方) ，收货人持提单到承运人处提货。 提单是证明合同所指货物已经被承运人接受或装船。对于托运人而言，提单 具有证明与承运人签订运输合同的功能。提单同时还具有货物收据的功能。提单 被承运人签发，就证明了合同所指的货物已经在承运人的监管之下。根据提单的 内容设置，提单还可以证明收到货物的种类、数量、标志和外表状况等，还能证 明承运人收到货物的时间。而提单上所记载的相关事项，如货物的种类、数量、 标志、外表状况和承运人收到货物的时间，往往成为银行赎回信用证，买方付款 时审查的重要信息。所以，提单上记载的承运人收货时间是否与买卖合同记载的 相一致，往往成为货物买卖合同是否成功履行的标准之一。 倒签提单( a n t e d a t e db l ) 是指承运人应托运人的要求在货物装船后，提 单签发的日期早于实际装船完毕日期的提单。 与此相对应的还有预借提单( a d v a n c e db l ) 。预借提单就是因信用证规定 1 中华人民共和国海商法第7 l 条 装运期和结汇期到期而货物因故未能及时装船，但已在承运人掌握之下或己开始 装船，由托运人出具保函要求承运人预借的提单。 虽然预借提单和倒签提单共同之处在于提单上载明的签发日期( 货物装船日 期) 与货物实际装船完毕日期不符。但是两者还是有着区别：倒签提单是货物实 际装船完毕之后签发的，而预借提单则是在货物没有装船或是已装船但未装船完 毕时签发的。弄清两者的区别对研究倒签提单具有深远的意义。 倒签提单虽然是在商事活动中产生和发展的，但倒签提单行为本身并不能简 单的视为是商事惯例。倒签提单行为违反了法律规定的承运人应如实签发提单的 义务，侵犯了收货人的权益，因而是违法的。 2 2 倒签提单的产生原因 在大多数情况下作为货物卖方的托运人未按照合同规定的期限办理货物出 口相关手续，如货源组织，报关，检验检疫等。如果不能在合同规定的期限内把 货物交付给承运人，卖方就不能按照信用证条款之要求顺利结汇。卖方为了能够 顺利的取得货款，会依靠与承运人长期的合作关系，要求承运人按照信用证相关 条款之要求，签发倒签提单。 承运人往往因为自身的原因违背运输合同，不能按时启航。为了避免违反运 输合同的带来的损失，承运人也会主动或者要求托运人准许其签发倒签提单。 买方若找不到合适的货物堆放地点，但又不想违背货物买卖合同或重新要求 银行签发信用证而付出多余的费用，也有可能要求卖方延期发货，进而要求承运 人签发倒签提单。 信用证付款方式的相对独立是导致倒签提单发生的根本原因。信用证付款方 式是一种抽象的付款方式，只需要托运人提交与信用证条款相符的单证即可。货 物卖方是否能通过信用证成功地得到款项，关键取决于单证文件而非货物。 u c p 6 0 0 的a r t i c l e5d o c u m e n t sv g o o d s ，s e r v i c e so rp e r f o r m a n c e 中规定 到“b a n k sd e a lw i t hd o c u m e n t sa n dn o tw i t hg o o d s ，s e r v i c e so rp e r f o r m a n c e t ow h i c ht h ed o c u m e n t sm a yr e l a t e ”即：“银行处理的是单据，而不是与单 1 2 据有关的货物，服务或者其他行为2 。 u c p 4 0 0 和u c p 5 0 0 也有类似的规定。在实 际上，单据的伪造、编造和涂改是很容易的，更别说本身就是真实的提单，只是 填充的内容不符合事实的倒签提单了。在u c p 的规定之下，银行并没有责任去查 证提单的真实性，更没有责任去审核提单内容的真实性。u c p 6 0 0 的a r t i c l e3 4 d i s c l a i m e ro ne f f e c t i v e n e s so fd o c u m e n t s 中规定“ab a n ka s s u m e sn o 1 i a b i l i t yo rr e s p o n s i b i l i t yf o r t h ef o r m ，s u f f i c i e n c y ，a c c u r a c y ， g e n u i n e n e s s ，f a l s i f i c a t i o no rl e g a le f f e c to fa n yd o c u m e n t ，o rf o rt h e g e n e r a lo rp a r t i c u l a rc o n d i t i o n ss t i p u l a t e di nad o c u m e n to rs u p e r i m p o s e d t h e r e o n ；n o rd o e si ta s s u m ea n y1 i a b i l i t yo rr e s p o n s i b i l i t yf o rt h e d e s c r i p t i o n ，q u a n t i t y ，w e i g h t ，q u a l i t y ，c o n d i t i o n ，p a c k i n g ，d e l i v e r y ， v a l u eo re x is t e n c eo ft h eg o o d s ，s e r v i c e so ro t h e rp e r f o r m a n c e r e p r e s e n t e d b ya n yd o c u m e n t ，o rf o rt h eg o o df a i t ho ra c t so ro m i s s i o n s ，s o l v e n c y ， p e r f o r m a n c eo rs t a n d i n go ft h ec o n s i g n o r ，t h ec a r r i e r ，t h ef o r w a r d e r ， t h ec o n s i g n e eo rt h ei n s u r e ro ft h eg o o d so ra n yo t h e rp e r s o n 即是“银 行对任何单据的形式，充分性，准确性，内容真实性，虚假性或法律效力，或对 单据中规定或添加的一般或特殊条件，概不负责；银行对任何单据所代表的货物， 服务或其他履约行为的描述，数量，重量，品质，状况，包装，交付，价值或其 存在与否，或对发货人，承运人，货运代理人，收货人，货物的保险人或其他任 何人的诚信与否，作为或不作为，清偿能力，履约或资信状况，也概不负责。 这些条款也说明银行是没有义务去查究单据的真实性。 综上所述，倒签提单的产生并不是一个单一的问题，其产生有着深厚的历史 背景，也是贸易各方利益角逐的一个体现。 2 3 我国法律和外国法律对于倒签提单的规制 提单记载的装货日期关系到能否顺利结汇和收货人的生产计划。因此，装货 日期在国际贸易和航运业中极为重要和敏感，是各国法律和国际公约共同规制的 对象。我国的海商法第7 2 条规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运 2 林建煌，品读u c p 6 0 0 m ，厦门：厦门大学出版杜，2 0 0 8 年：1 4 5 - 1 4 9 人的要求，承运人应当签发提单。 第7 3 条规定：“提单内容，包括下列各项： ( 六) 装货港和在装货港接收货物的日期。虽然这两个条文都没有直接针对倒 签提单，但海商法的立法原则之一就是诚实信用原则。在法律条文上没有“如 实 字样，但承运人有如实填写装船日期这一法定义务，并不能因为其他情况违 背诚实信用原则。国外的法律和国家公约也规定承运人应对提单内容的真实性和 准确性负责。1 8 5 5 年的英国提单法规定，对提单的收货人和被背书人来讲， 提单是c o n c l u s i v ee v i d e n c e ，即不可推翻的证据、也称绝对证据。此法要求船 长或者提单签发人对提单内容的真实性和准确性提供绝对保证，以致可以保障提 单持有人对提单的确认感，确保国际贸易的安全。汉堡规则第1 5 条“提单内 容 的第l 款“提单中必须载有下列事项中包括“海上运输契约规定的装货港 以及货物由承运人在装货港接管的日期”。海牙一维茨比规则虽然没有对提单 内容具体到装船日期的程度，但总体性规定是提单应该如实填写。 2 4 倒签提单的危害 倒签提单是一种不正常的提单形式，严重危及了国际贸易和海运业的健康发 展，具体而言有如下几个方面。 由于提单是物权凭证，具有可流通性。在倒签提单的情况下，由于有虚假的 记录，提单的有关条款就会归于无效。如果提单的持有人在明知道有虚假记录的 情况下，还进行转让，就进而构成了对善意第三人的欺诈，这种转让行为也是无 效的。因此，倒签提单的签发使货物买方丧失了转让提单的机会。会对买方的收 益产生巨大的影响3 。 若货物是有较严格的时间的限制，倒签提单的签发也会使买方的正常利益受 到损害。因为，倒签提单就是在货物晚于合同时间要求的情况下签发的。如果此 货物是易腐蚀货物或者是节日货物，倒签提单的签发使得货物腐烂变质或是延迟 到达，错过了销售的最佳时机。 签发倒签提单的目的就是为了能使卖方可以顺利结汇，取得货款。因为当买 方发现货物变质或者提单确有虚假记载时，卖方已经顺利的取得了货款。这时， 3 吴南伟，论预借、倒签提单行为的法律性质及其法律后果忉，中外法学，1 9 9 6 年6 期：2 6 1 4 买方如果提出赔偿损失等要求，势必需要付出冗余的诉讼成本。 国际贸易活动中，作为进口商的买方往往与其国内公司签订有货物销售合 同。倒签提单的签发势必造成货物不能按照合同预期到达，以致买方对国内销售 合同构成违约。更为重要的是买方在实际收货前无法察觉到货物交付的延期，事 先无法做出补救性措施，进而承担更严重的违约后果。 由于国际贸易是一项高风险的行业，保险公司向货物买卖双方提供了很多保 险服务。常见的有平安险、水渍险和一切险。由于倒签提单是虚假记载提单签发 的日期，并不是属于被保险合同的无法控制风险的范畴。因此，这种提单欺诈不 是保险人一般承保的商业风险。买方的损失将无法从保险人那里得到赔偿4 。 由此可以看出，倒签提单的危害集中在使货物买方丧失转让提单机会、使货 物买方丧失最佳的销售时机、使货物买方事后维护自己权益的成本巨大和损害货 物买方的预期利益等几个方面。 4 赖尚滨，倒签提单若干问题研究【d 】，广州：广州海事法院法官硕上学位论文选：1 2 6 1 5 第3 章提单及倒签提单的法律性质 3 1 提单的物权属性 倒签提单是提单在非正常状态下的一种表现形式。若弄清倒签提单的法律性 质，得须先研究提单的法律性质。 随着国际贸易的发展，直接的买卖交易对买卖双方都存在着巨大的风险。因 为买家有着众多的卖家，卖家也有着众多的买家，买卖双方都不可能建立随船交 易机制，也不可能建立扎实的信赖关系。买卖双方都存在着互相怀疑和猜忌的心 理。买方在希望得到货物之后再付清货款，而卖方则希望在收到货款之后再发货。 两者都希望自己的债权能够优先实现或是同时实现的愿望。但因为国际贸易具有 时间长，交易活动范围大等特点，所以以上想法都难以变成现实5 。 提单就是为了解决这个问题孕育而生的。卖方在把货交给承运人后即取得提 单。卖方可以凭借提单处分不在自己控制之下的货物，而买方取得提单后，即取 得了这个货物的所有权。提单和信用证的发明和运用使国际贸易的风险大大降 低。随着提单可以被转让，可以做为财产进行抵押。提单已经具有了物权属性6 。 提单的流通，加快了商品的流转和资金的流通。持单人转让提单与他人即意 味着转让提单所代表的货物与他人。因此，提单就代表着货物，谁持有提单，谁 就对该提单所代表的货物拥有所有权。 3 1 1 提单物权属性的特征 物权是权利人直接支配的权利，即物权人可以依自己的意志就标的物直接行 使权利，无须他人的意思表示或义务人的行为的介入。提单的权利人就能凭着自 己的意志直接支配货物，无需他人的协助。当承运人运货至目的港时，提单持有 人( 一般是买方) ，凭提单即可以取得货物，而无需对承运人给付任何对价。同 样，其它人也无权干涉货物的正常运输。因此，提单具有直接支配权的性质，具 有物权属性。 5 姚洪秀，王千华，浅论海运提单所证明的权利属性 j ，中国海商法年刊，1 9 9 7 年l 期：2 3 6 胡正良，对提单的物权凭证功能的再思考 j 】，中国海商法年刊，1 9 9 6 年1 期：5 3 1 6 物权的权利人是特定的，是唯一的；而物权的义务人是不特定的，义务人的 义务则是不作为。提单的受益人，即提单所代表货物的所有人是特定的，不可能 是不特定的。在同一张提单上，不可能有两个所有权客体物相同的的物权同时存 在。因此，提单所代表的权利是绝对权。 提单权利的客体是运输的货物，是财产权利，而非人身权利。持有人出具提 单就可以提走货物，可以转让提单，也可以用提单设定担保。物权就是一种具有 物质内容的，直接体现为财产性质的权利。提单的特点符合物权是财产权的属性。 3 1 2 提单物权属性的绝对说 绝对说认为提单的转让、占有和抵押，只需具有真实的意思表示和提单交付 即可，无需其它的程序。7 提单的转让和所有即是对提单所代表货物的拥有和提 单所有权的转移。货物的现实占有情况与提单转让是否有效毫无关联。提单具有 物权性质，即使在第三人取得了货物的情况下，提单持有人也可凭借提单取得该 货物的所有权。根据绝对说的观点，即使货物不在承运人的控制之下，提单所有 人也能行使其作为所有人的权利。这一学说对加速提单的流通具有积极意义，受 到提单持有人和航运公司的欢迎。但此种观点也有较大的风险性。 笔者个人认为此种夸大提单具有物权性质的观点有失偏颇。提单的签发和流 通是以有货物存在作为基础的。但是在承运人无法控制提单所代表的货物的情况 下一味加强提单的物权性和流通性，提单就无法完成最基本的功能承运人无 法向提单持有人转移货物。这时，提单就会失去存在的意义。同时，如果在货物 缺失的情况下，装让和抵押提单就会给提单受让人和抵押权人增加巨大的风险。 3 1 3 提单物权属性的相对说 与绝对肯定说对应的还有相对肯定说。即提单的转让只是货物间接占有的转 让，而不是像绝对说那样认为提单的转让是货物所有权的转让。相对说有细分为 严格相对说和代表说两派。 严格相对说认为提单的转让并不一定能导致提单所代表货物的转让，而还要 行使物权法上规定的公示公信行为。提单的作用只是将虚拟的间接占有通过提单 的形式予以确认和体现出来。如果只是将提单的转让作为货物转让的唯一条件， 那么就违背了物权法关于所有权转让的公示公信原则。提单的转让并不能直接导 7 张东亮，海商法新论 m ，台北：台湾五南图书出版公司，1 9 8 6 年：3 0 5 1 7 致货物的转让，还必须向承运人交代，说明货物已经转移至其它人。而这种向承 运人的交代只是一种通知义务，无需征得承运人同意与否。其实严格相对说是基 于物权的间接占有制度而形成的，间接占有是基于一定的法律关系，对事实上占 有物的人具有返回请求权。但是间接占有所对应之物的转移必须要通知占有人， 这样才能使占有物转移生效。根据这种学说的观点，承运人根据提单具有替托运 人保管货物的功能。采用这种学说，将导致国际贸易运行繁琐，造成不必要的手 续，不利于当今货物的快速流通和提单持有人的融资。并且，这种学说也忽略了 海商法关于提单交付即意味着货物交付的规定。 代表说的观点为大多数学者的观点，并且比较真实的反应了现今国际贸易中 提单的运用情况。代表说在承认间接占有和货物必须在承运人控制的基础上，却 把提单转让所代表的货物所有权的转让作为物权法的一种例外加以论证，把提单 视为是货物的代表。由于提单是货物的代表，就不需要再像严格相对说的那样， 转让运输合同之下货物的所有权时需告之承运人以合乎公示公信的原则。 提单是伴随着国际贸易的发展而产生发展的。相对说以货物在承运人的控制 下为基础，承认提单有物权凭证的性质。但是，如果承运人不能有效的控制货物， 那么提单产生的前提将不复存在。因为，提单就是承运人收到货物并且在其控制 之下而签发的。然而，如果一味的强调承运人必须控制货物，就使得在货物已经 灭失的情况下，提单持有人无法向承运人要求承担物权方面的责任。善意提单受 让人就会因货物的灭失而遭受巨大的损失，但既不能根据物权的效力向承运人提 出赔偿，也不能依据债权( 合同的相对性) 追究承运人的责任。这样必然会给货 物买方带来相当大的风险。笔者认为货物在恶意第三人强行占有的情况下，从保 护提单持有人的角度出发，应使用绝对说的理论。但是在承运人有效控制货物的 情况下，应采用代表说，这样才更能符合事实。 3 1 4 各国的法律也有对于提单物权效力确定的相关规定 日本商法第5 7 5 条规定：交付提单于有受领运输货物权利人时，其交付 就运输货物所得行使的权利，除了及于运输货物所有权转让外，还可以为动产质 权设定以及行使留置权。行纪人、货物代理人、承运人、仓库营业人，因提单的 占有，可以行使对装船货物的留置权。 美国1 9 1 6 年的提单法地3 1 条规定，指示提单已经正当流通至其手中的 人，因此取得向其转让提单的人所享有的，或能向善意并支付对价的购买者转让 的货物权利，以及收货人和托运享有的，或有权向善意并支付对价的购买者转让 的货物权利。第2 3 条规定，如果货物由物主，或由向支付对价的善意买方转让 货物权利的行为约束货主的人交付给承运人，且已经发行指示提单，则其后在货 物由承运人占有期间，货主不得通知扣押令等扣押，也不的根据执行令状扣押， 除非首先将提单提交承运人，或是提单流通受到禁止。第3 1 条确定了提单的物 权效力，而2 3 条强化了提单的物权效力。 英国法则通过判例确定了提单是“物权凭证”。在l i c k b a r r o wv m a s o n 一 案中确定，托运人于货物抵达收货人之前阻止货物交付的权利应当服从于持有提 单的收货人的被背书人的权利。根据其陪审团的裁决还认为，根据商业习惯，提 单可以背书转让，而且提单的转让就意味着所代表货物的所有权的转让。由于英 国是采用判例法制，所以这一判决结果具有立法的作用。 德国商法典第6 5 0 条规定，提单受让人根据提单有权提取货物，受让人 从船长或船代表处接受货物运输时，便对已托运的货物享有权利。 韩国商法第1 3 3 条规定：依照提货单领取货物的人交付提货单时，关于 对货物行使的权利，其交付提货单与交付货物有相同的效力。 我国台湾地区民法第6 2 7 条规定：提单填发后，运送人与提单持有人间， 关于运送事项，依其提单之记载。第6 2 9 条规定：交付提单于有受领物品权利之 人时，其交付就物品所有权移转之关系，与物品之交付有同一之效力。 我国的海商法第7 1 条规定：提单中载明的向记名人交付货物，或者按 照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以 交付货物的保证。第7 9 条第2 款、第3 款规定指示提单和不记名提单可以转让。 因此，我国也是承认提单具有物权凭证这个性质的。 3 1 5 否定提单物权性质的观点 持否认提单具有物权性质的学者认为提单只是代表所托运的物品有返还请 求权，是属于运输合同的一部分，是债权性质。从而否定了提单的物权凭证属性 提单是在货物运输合同这一个大的背景下产生的衍生出来的。货物与提单从 8 李海，关于“提单是物权凭证”的反思兼论提单的法律性质 j ，中国海商法年刊，1 9 9 6 年：3 7 1 9 托运人到货物买方的运行在时间和空间上是各自单独运行的，两者并没有交叉。 提单只能证明托运人和承运人确实签订有运输合同，并且保证承运人见到提单 后，能交货物于提单持有人而已。提单只是具有物权形式，但本质是债权。提单 的这种特性是以下列两点为基础的，即只有在交付提单的情况下才能取得货物 ( 提单的返还性) ，而且承运人也不能在没有提单的情况下处理货物( 处分性证 券) 。对提单具有物权属性持否定观点的学者还认为：持有提单只是在多数情况 下能直接的拥有货物。但是在现实的取得货物之前，不能将提单