（经济法学专业论文）股东派生诉讼制度研究(1).pdf

中文摘要 派生诉讼制度是公司少数股东追究公司内部人侵害公司利益的民事责任，监督公司内部人的公司制度。 该制度产生于英美国家，传播于世界各国，是当今世界各国一项重要的公司制度。 派生诉讼制度是股东诉讼制度的重要组成部分，其与股东直接诉讼共同构成了股东诉讼制度的体系。 但是，股东派生诉讼与直接诉讼在制度设计上差异显著，具有自身的特色。决定这种差异的是派生诉讼独 特的制度价值，本文的研究目的正是期望通过对派生诉讼制度价值的考察来认识派生诉讼制度，并希望以 此对我国派生诉讼制度的运用有所助益。 本文运用了历史研究、比较研究、规范分析等法学和经济学分析方法，从派生诉讼的发展出发，通过 对派生诉讼的法理基础、制度价值的考察，得出结论认为，虽然派生诉讼制度对保护公司少数股东的权益 具有积极的意义，但这并不是派生诉讼制度的价值所在。派生诉讼的制度价值在于监督公司内部人，是体 现少数股东在公司治理中独立意义的重要制度。这种制度价值决定了派生诉讼的制度设计必然要寻求一个 平衡，即在实现有效监督的同时保证公司的止常经营管理活动不受滥诉现象的不当干涉。因此，我国派生 诉讼制度的运用和完善也应遵循这一制度价值。 本文分为以下几个部分： 首先，本文的引言部分从我国公司法的最新修订出发，对派生诉讼的概念做了一个基本描述，并介绍 了国内的研究现状、本文所要解决的问题以及研究意义。 第二，本文主体的第一部分主要是股东派生诉讼的概述。该部分从英国的派生诉讼制度出发，介绍了 派生诉讼制度的产生，并进一步介纠了派生诉讼制度在美国的发展及世界其他国家和地区的传播。 第三，本文主体的第二部分主要考察派生诉讼的制度价值与公司治理。该部分从公司制度出发，考察 了公司治理从结构到机制的转变及派生诉讼产生的必然。并从我国公司中普遍存在的内部人控制现象出发， 论述了派生诉讼制度对我国公司治理的重大意义。 第四，本文主体的第二部分论述了派生诉讼的制度基础及股尔诉权的实体法和程序法理论依据。本部 分从派生诉讼的价值错位山发，批评了有关派生诉讼制度价值的错误观点，澄清了派生诉讼的制度价值在 丁监督公司内部人。这是本文的重点部分之一。 第五，本文土体的第四部分对我国公司法修订的股东派生诉讼制度与国外的制度进行了详细的比较分 析。本部分通过对派生诉讼法律关系的原告、公司法律地位、前置程序及例外、费川担保、诉中和解、费 刚承担、诉讼管辖等方面的具体考察，全面论述了派生诉讼的具体制度以及制度价值的决定作刖。并对我 国2 0 0 5 年修订的公亓】法规定的派生诉讼制度进行了详细的解读和评析。这是本文的重点部分之一。 最后，本文的结论部分基丁论文土体部分的论述得出了本文的结论：派生诉讼的制度价值在丁监督公 司内部人。同时本部分也具体阐述了本文研究的意义。 关键词：股尔派生诉讼公司治理制度价值 立法完善 i a b s t r a c t t h es y s t e mo fd e r i v a t i v ea c t i o ni sm a i n l yd e s i g n e df o rm i n o r i t ys h a r e h o l d e r st os u et h ei n s i d e r s t ot a k eo nl e g a ll i a b i l i t i e sw h e nt h e yi n f r i n g et h eb e n e f i t so ft h ec o r p o r a t i o n ，a n dt os u p e r v i s et h e i n s i d e r s i tw a sb o r ni na n g l o a m e r i c a nc o u n t r i e sa n dg r a d u a l l ys p r e a dt ot h er e s to ft h ew o r l d n o w a d a y si th a sb e c o m eac o r p o r a t es y s t e mo fg r e a ti m p o r t a n c e d e r i v a t i v ea c t i o n ，t o g e t h e rw i t hd i r e c ta c t i o n ，c o n s t i t u t e st h es h a r e h o l d e ra c t i o n ，i nw h i c hi t p l a y sag r e a tp a r t h o w e v e r , d e r i v a t i v ea c t i o na n dd i r e c ta c t i o na r ed i s t i n c ti nt h ef r a m e w o r ka n d h a v er e s p e c t i v ef e a t u r e s w h i l et h ek e yf a c t o ro fd e t e r m i n i n gt h ed i f f e r e n tc h a r a c t e ri st h ev a l u eo f t h es y s t e m ，t h ev e r yp u r p o s eo ft h i st h e s i si sh o p e f u l l yt ou n d e r s t a n dd e r i v a t i v ea c t i o nb yc l a r i f y i n g t h ev a l u ea n dd os o m eh e l pt ot h ea p p l i c a t i o no ft h es y s t e mi no u r c o u n t y t h i st h e s i ss t a r t sf r o mt h eh i s t o r yo fd e r i v a t i v ea c t i o na n dl o o k si n t ot h eb a s i s ，v a l u e ，f r a m e w o r k o ft h es y s t e m i tc o m e st ot h ec o n c l u s i o nt h a ta l t h o u g hd e r i v a t i v ea c t i o nm e a n s s o m e t h i n gp o s i t i v ei n p r o t e c t i n gt h er i g h t sa n db e n e f i t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，t h i si sn o tt h eh e a r to fi t sv a l u ea n d m e r e l yab y p r o d u c t t h ev a l u eo ft h es y s t e ml i e si ns u p e r v i s i n gi n s i d e r s ，w h i c hd e m o n s t r a t e st h e i n d e p e n d e n tm e a n i n go ft h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e i ti st h ev a l u et h a t j u s t i f i e st h en e c e s s i t yo fs e e k i n gab a l a n c eb e t w e e nr e a l i z i n ge f f e c t i v es u p e r v i s a la n da tt h es a m e t i m ek e e p i n gt h er e g u l a rw o r k i n g so ft h ec o r p o r a t i o nf r o mt h ed i s t u r b a n c eo fs t r i k es u i t s 。t h e r e b y , t h ec o n s u m m a t i o no ft h es y s t e mo fd e r i v a t i v ea c t i o nm a di t sa p p l i c a t i o ni no u rc o u n t r ys h o u l da l s o c o m p l yw i t ht h i sv a l u e t h i st h e s i si sc o m p o s e do fs e v e r a lp a r t sa sf o l l o w s ： f i r s t l y , t h ei n t r o d u c t i o nb e g i n sw i t ht h er e v i s i o n2 0 0 5o ft h ec o r p o r a t el a wi no u rc o u n t r y , a n d m a k e sas u m m a r y d e s c r i p t i o no ft h ec o n c e p to fd e r i v a t i v ea c t i o n t h e ni tp i c t u r e st h es t a t u sq u oo f t h er e s e a r c hi nc h i n a ，t h ep r o b l e m st h i st h e s i st r i e st os o l v ea n dt h em e a n i n go ft h ee f f o r t s e c o n d l y , t h ef i r s tp a r to ft h eb o d yo ft h et h e s i si sm a i n l ya b o u tt h eg e n e r a lo ft h es y s t e mo f d e r i v a t i v ea c t i o n t h i sp a r ti n t r o d u c e st h eb e g i n n i n go fd e r i v a t i v ea c t i o ni ne n g l a n da n df u r t h e ri n t o i t sd e v e l o p m e n ti nu s aa n d s p r e a d i n gt oo t h e rc o u n t r i e si nt h ew o r l d t h i r d l y , t h es e c o n dp a r to t h eb o d yo ft h et h e s i sa n a l y s e st h ev a l u eo fd e r i v a t i v ea c t i o n 。i t i l l u s t r a t e sc o r p o r a t eg o v e r n a n c ef r o mc o r p o r a t et om e c h n i c a la n di n e v i t a b l ec r e a t i o no fd e r i v a t i v e a c t i o n t h i sp a r tp o i n t so u tt h ec o m m o n p h e n o m e n o no fi n s i d e rc o n t r o l l i n gi nc h i n e s ec o r p o r a t i o n s ， i l l u s t r a t e st h eg r e a ti m p o r t a n c eo fd e r i v a t i v ea c t i o nt oc o r p o r a t eg o v e r n a n c e 1 1 f o u r t h l y , t h et h i r dp a r to ft h et h e s i sr e v e a l st h eb a s i so f t h es y s t e mo fd e r i v a t i v ea c t i o na n dt h e s u b s t a n t i v el a wo fr i g h ta n dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fp r o c e d u r el a w t h i sp a r ti s o n eo ft h em o s t i m p o r t a n to f t h et h e s i s f i f t h l y , t h ef o u r t hp a r t ，w h i c hm a k e sad e t a i l e di l l u s t r a t i o na b o u t t h es y s t e mo fd e r i v a t i v ea c t i o n t h er e v i s i o n2 0 0 5o ft h ec o r p o r a t el a wi no u rc o u n t r y , i sa n o t h e ri n d i s p e n s a b l ec o m p o n e n to f t h e t h e s i s t h r o u g ht h es t u d i e so ft h el e g a lr e l a t i o n so f d e r i v a t i v ea c t i o n ，l i m i t st oa c t i o nr i g h t ，d e m a n d r e q u i r e m e n t ，s e c u r i t yf o re x p e n s e s ，r e c o n c i l i n gd u r i n ga c t i o n ，u n d e r t a k i n g o fe x p e n s e s ，t h ef u n c t i o n s o fl a w y e r sa n ds oo n ，t h i sp a r te x p l a i n sc o m p r e h e n s i v e l yt h ec o n c r e t es y s t e m sa n dt h ed e t e r m i n a t i v e f u n c t i o no ft h ev a l u e s i x t h l y , t h ef i f t hp a r t o ft h et h e s i se x p o u n d st h ee f f e c to fd e r i v a t i v ea c t i o nt oc o r p o r a t e g o v e m a n c ei n o u rc o u n t r y a n de x p l a i na n da p p r a i s e sd e r i v a t i v ea c t i o np r e s c r i b e di nc h i n e s e c o r p o r a t i o nl a w f i n a l l y , t h et h e s i sc o n c l u d e sa sf o l l o w s ：t h ev a l u eo ft h es y s t e mo fd e r i v a t i v ea c t i o n i st o s u p e r v i s i n gi n s i d e r s h e r e ，t h ea u t h o ra l s oi n d i c a t e st h em e a n i n g o ft h er e s e a r c hw i t h i nt h i st h e s i s k e y w o r d s ： s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v es u i t c o r p o r a t eg o v e r n a n c e v a l u eo ft h es y s t e m l e g i s l a t i v e c o n s u m m a t i o n 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究在做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：娃垒堕 日 期： 2q q 墨生6 月 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州1 大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅；本人授权贵州1 大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者始蝉锄签名纽慨 4 9 引言 随着公司在经济活动中地位的加强，股东和股东权被人们逐渐熟悉起来。同时，保护股东 权的问题也凸显出来，尤其是对中小股东权益的保护更为明显。对于股东权的保护应使股东可 知、可退、可诉。可知，即股东对于公司的经营活动具有知情权；可退，即股东认为自身权益 得不到实现时，可以退出公司；可诉，即对侵害其权益的行为可以提起诉讼，以得到保护。股 东诉权的行使，可以说是权利保护的最后途径。没有救济的权利不是权利。也就是说，权利如 果得不到实实在在的保护也就不成其为权利，而是一纸空文。所以，权利的享有仅有制度根据 而没有制度保障是不够的，实体权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。只有加强法律的可诉 性，才能使“纸面上的法 置换为“运行中的法”，变成有生命力的法。完善派生诉讼制度， 正是增强公司法可诉性的重要一坏，也是发挥股东在法的实践中作用的必然要求。 股东派生诉讼制度在英美等国已有了较长的发展历史，它对于保护中小股东利益，完善公 司治理等方面都具有重要意义。我国关于股东派生诉讼制度的研究很为学者们所关注，且2 0 0 5 年新修订的公司法也对该制度作出了规定，但并不完善，缺少可操作性。笔者试图通过对 股东派生诉讼原理分析，股东派生诉讼的制度比较，以及我国公司法的规定分析，从公司 治理角度出发提出我国派生诉讼制度完善的思路。希望能对我国股东派生诉讼制度的发展尽绵 薄之力。 第一章股东派生诉讼制度概述 第一节股东派生诉讼的法律界定 对股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v es u i t ) ( 也有人译为“衍生诉讼”) 我国学者有 众多不同的观点：有人认为，股东派生诉讼是指当公司拒绝或怠于向侵害公司利益的加害人提 起诉讼以诉求司法救济时，公司的股东以自己的名义代位公司起诉以追究加害人的责任，维护 公司利益的一种诉讼。也有人认为，股东派生诉讼是指公司的正当利益受到他人的侵害时， 股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。 尽管对派生诉讼的定义各有不同，但其基本点是基本一致的，即股东派生诉讼是指公司的 正当权益受到他人侵害时，特别是受到有控制权的股东( 控制股东) 、母公司、董事和高级管 理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为了公司的利益 对侵害人提起诉讼以追究其法律责任的诉讼制度。派生诉讼作为对公司中小股东权利保护的最 后一根救命稻草，对公司中那些滥用权力、浪费和盗窃行为的最后一道防线。它是在英美判例 法基础上发展起来的，现在已经为大多数国家的商事法所确认。在大陆法系国家和地区中，又 将此诉讼称为“代表诉讼”( r e p r e s e n t a t i v es u i t ) 。我国大陆也有学者主张代表诉讼的提 法 。话语体系的精确和统一是一门学问赖以存在的基础，概念则是为了研究和应用方便而创 设的基本符号。本文即是在此基础上使用派生诉讼之概念的。法律概念是法律原则和规则适用 的前提，在语言学和法学都应当是标准、准确的，应当尽量使用最能揭示表述对象特征的语言， 能让人尽量减少误解与歧义。在前述的诉讼中，股东的诉权派生于公司的原始诉权，此诉讼兼 有代表性和代位性两层特征。其中代表性是其表象特征而真正体现诉讼本质属性的则是代位 性，故“代表诉讼”的提法没有揭示基本质特征，也不足以包容其全部内涵。同时，“代表诉 讼”的称谓容易与目前我国民事诉讼中的诉讼代表人制度相混淆，造成学术研究和司法实践中 的不必要混乱。笔者认为，称其为“派生诉讼更为严谨科学。 第二节股东派生诉讼的发展 派生诉讼作为英国一项天才发明，其最初足对少数股东权实行保护的一种衡平法上的创 设。在英国普通法时代，判例法严格限制小股东的提起权，更不允许他们提起派生诉讼，这就 是1 8 4 3 年的f o s sv h a r b o t t l e 一案确定下来的“f o s s 诉h a r b o t t l e 规则”，该规则又被称为“多 数股东规则”。此规则确立的“多数股东规则”和“内部管理规则”实际上限制了小股东对公 司董事等不适行为提起诉讼的权利，这样可能是基于对公司内部事务过度干预的担心。此规则 回段厚省：股东代表诉讼中公司和j 他股东的地位，法学杂忐1 9 9 8 年第5 期。 哪许汛峰：公id 法中小股东保护之完善，郭峰、i i 曙主编：公, - j 泫修改纵横淡，法律版 i ：2 0 0 0 年版，第1 3 8 贝。 刘俊向：论股东的代表诉讼提起权，载i i 你树土编：商事法论集第一卷，法，中版朴1 9 9 7 版，第8 4 口! 。 2 确实在有利于减少少数股东所提起的无价值诉讼以及维护公司正常的运转方面存在一定的合 理性。而且从另一方面来说，它同时也有一个致命的弱点：它使多数股东控制了公司，剥夺了 少数股东的应有救济。如果公司的控制者包括股东、董事和经理等高级管理人员行为不当，侵 害了公司的利益，由于公司在加害人的控制之下而不可能起诉追究加害人责任，小股东又不能 以自己的名义对实施侵害行为的董事、经理等提起诉讼时，公司所受到的损害将无法得到救济， 加害人的行为也得不到有效制约和制裁。但是，衡平法又做出了少数股东可以提起诉讼以要求 董事承担责任的一系列例外规定，而且判例认为，如果正义要求法院应当干预公司的管理活动， 应给予那些绝望的孤立、无助的小股东以帮助的话，则法庭可以对只能由公司提起诉讼的一般 原则做出例外的救济。 在美国，派生诉讼得到了更广更快的发展和运用，判例还最早创立了派生诉讼( d e r i v a t i v e a c t i o n ) 这一术语。而且1 8 8 1 年颁布的衡平规贝j j 9 4 ( e q u i t yr u l e9 4 ) 使派生诉讼的相关规定以成 文法的方式得以确立下来。即中小股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提 出正式书面请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果请求无效，则应该对董事会提出正式请求， 要求他们代表公司对致害人提起诉讼；如果董事会也不向法院诉请追究致害人责任的，则小股 东可以为公司的利益提起诉讼，要求加害人对公司承担责任。随着资本多数决原则滥用和保护 中小股东权益的要求日益高涨，要求法院改变过去被动、中立的角色，以加强对公司内部事务 的干预，而法院对公司内部事务的干预主要是通过诉讼来完成的。派生诉讼制度就应运而生。 公司领域中的派生诉讼制度，因为其不仅仅具有解决纠纷、救济权利的作用，而且作为一 种重要的外部调节机制，还有克服公司内部自我调节机制的局限性、调整公司正常运行的公司 治理功能。股东派生诉讼制度产生以后，由于其公平公正的法律价值与承认和保护小股东合法 权益的公司理念和社会思潮相契合，故其影响力不断扩大，不仅被英美法系其他国家，而且还 被大陆法系的公司法所注意和借鉴。法国、德国、日本圆、西班牙等主要国家以及我国的台湾 地区( 1 9 6 6 年公司法第2 1 4 、2 1 5 条) 均有派生诉讼制度的规定。 股东派生诉讼已被公认为是各国公司法律体系中维护小股东利益的重要一环，并得到了较 为普遍的运用，其权益保护功能己被充分认识，并有明显的体现。与此同时，派生诉讼的另一 重要功能经营权及控制权的监督制约功能也被充分展示和释放，而且，随着科技进步，公 司规模的r 益扩张、所有权与经营权分离程度的同益提高，其监督功能也会发挥越来越大的作 用。 ， 小刘俊海：股份有限公。d 股东权的保护，法律j i l 版礼2 0 0 4 年第2 版，第3 1 3 页。 露1 9 4 8 年证券交易泫。随后l l 奉通过对商法的多次修改建讧丫较为完善的派生诉讼制度。2 0 0 5 年通过的i | 奉公；d 法典第8 4 7 条8 5 3 条分别就提起派生诉讼的股东的资格、管辖、和解、费用承担以及 i f 市等进行了规定。参见诺延花：f i 本公i 可法典， 中国政法大学版补2 0 0 6 年版。下文引用n 奉公同法如无特别说明均白该书。 。刘付清：公i i j 治坐税角中的股东诉讼川究，中闫方讵版朴2 0 0 5 年7 门版，第1 3 8 一1 3 9 页。 3 第三节股东派生诉讼与相关诉讼制度的关系 一、公司股东诉讼的三种类型 股东权是一种民事权利，股东权遭受侵害或者与他人发生争议，或者为了实现某种权利， 股东向法院提出裁判请求，法院只能依照民事诉讼的程序进行审理。因此，股东诉讼属于一种 民事诉讼。以民事诉讼的两大审判程序为标准，股东诉讼也相应的可分为适用通常程序和适用 别程序的股东诉讼。由于受到当时认识的局限和社会条件的制约，立法中没有关于特别程序的 股东诉讼规定，没有将所有可能出现的应该适用特别程序加以解决民事案件全部列入法典之 中。不仅如此，是否适用此程序来解决民事案件的范围应当足相对的、可以相互转化的，同时 也处于不断变化之中而不可能是绝对化的、固定化的。因此，关于特别程序适用范围的理论研 究与学术概括，不应当局限于一定阶段的立法规定，不受“诉讼”字面含义的约束，而应当以 开放的姿态、前瞻的思维进行探讨。 ( 一) 适用通常程序进行的股东诉讼：股东直接诉讼和股东派生诉讼 在公司法学界，认为股东诉讼包括直接诉讼与派生诉讼的观点已成为通说的地位。笔者 认为这种划分并没有涵盖股东诉讼的全部内容。股东直接诉讼和派生诉讼的分类标准是股东提 起诉讼的目的，股东为了维护自己利益而提起的为股东直接诉讼，为维护公司的利益而提起的 为派生诉讼。相对而言，这种定义直观但未免过于简单，不能囊括其主要内涵。此时，股东诉 讼便与一般民事诉讼无异。因此有必要先对直接诉讼与派生诉讼的共同之处予以阐述，以与一 般民事诉讼相区别。 二者的共同点有以下几个方面：第一、诉讼必须基于股东身份而提起，否则与当事人股 东身份没有必然联系的诉讼不能称为股东诉讼。第二、诉讼必须与股东权相联系，或者是股东 权遭受侵害或者是与他人发生权益争议，或者是权益实现遭受阻碍。而股东权的范围不应以法 律的明文规定为限，公司法没有明文列举的权益受到损害而提起诉讼的，也应该属于股东诉讼 的范畴。罾第三、被告身份范围限定在公司董事、经理、其他股东主要是控制股东之内。虽然 在一些情况下，公司债权人、雇员等有可能通过否定公司法人人格直接追究股东责任，而股东 直接诉讼作为公司法中的特定概念，其被告可以足公司控制股东、董事经理和职员等自然人， 而且包括公司本身。第四、诉讼原因主要限于公司、董事、经理和其他股东对原告股东或者公 i 司利益的侵害行为。控制股东与公司之间的关联交易，情况稍微复杂。如果交易行为不合法， 该行为就是对公司的侵害，董事会不予追究的，股东可提起派生诉讼；如果交易合法，此时控 山参见江伟主编：民事诉i ：法学原埋，中国人民人学版礼1 9 9 9 年版，筇7 1 26 i 。 二参e 4 , l , j j t l j , m 3 ：股东十义诉讼研究，中困礼会科学院膊i j 论文，笫1 2 贝。 4 制股东没有滥用控制地位对交易施加不合理影响，其地位与一般第三人等同。若其违约，董事 又不予追究的，董事违反了对公司的忠实义务和诚信义务，股东也可以提起派生诉讼，但被告 应是失职的董事。 直接诉讼与派生诉讼之间的主要区别有：第一、二者的出发点和价值取向不同。从两种诉 讼形式所起的作用来看，二者都对保护股东合法权益和监督公司内部人具有积极的意义。但是， 二者的出发点和价值取向是不相同的。直接诉讼的出发点和价值取向是保护股东权益，派生诉 讼的出发点和价值取向是对公司内部人进行监督。第二、二者的提起原因和目的不同。股东 提起直接诉讼的原因是公司或公司内部人违反法律或章程的规定，直接造成了股东权益的损 害，诉讼目的也是为了维护股东的合法权益。股东提起派生诉讼的原因主要是公司内部人侵害 公司利益。例如，在股东行使股东权需要依赖董事提供的信息和咨询的场合，董事进行虚假陈 述，使股东遭受损失；在发生公司收购的场合，目标公司董事对合理的收购采取反收购措施， 造成股东溢价收益的丧失；在股东会决议中，控制股东滥用表决权，直接造成少数股东权益的 损害；控制股东排挤、压榨少数股东，进行内幕交易等。而公司又怠于提起诉讼，诉讼目的 是为了维护公司利益。在区分直接诉讼和派生诉讼时，曾有判例运用无差别损害标准 ( u n d i f f e r e n t i a t e dh a r m ) ，如果某股东的损害与其他股东的损害没有差别，则股东只能提起派 生诉讼；如果某股东的损害不同于其他股东的损害，股东才能提起直接诉讼。目前，这一标准 已遭到了扬弃，法院开始采用特殊损害标准( d i s t i n c th a r m ) 来区分股东直接诉讼和派生诉讼， 当股东遭受的损害不同于公司受到的损害时，股东可以提起直接诉讼，当股东遭受的损害源于 公司受到的损害时，股东只能提起派生诉讼。 第三，二者的限制条件不同。两种诉讼不同的 出发点和价值取向决定了制度设计的差异。直接诉讼的出发点和价值取向是救济股东权益，自 然应该在制度设计上更加便利于股东诉讼，对股东限制较少。派生诉讼的出发点和价值取向是 监督公司内部人，为了防止滥诉造成对公司的不当干预，自然应该对股东进行相应的限制，如 持股时间的限制、持股数量的限制等。第四，二者的当事人不同。直接诉讼是股东为维护自身 利益提起的诉讼，起诉股东就是原告，公司或者董事、控制股东就是被告，当事人结构比较简 单。而派生诉讼是股东为维护公司利益提起的诉讼，当事人结构比较复杂。有的国家规定，起 诉股东是原告，侵害人是被告，公司是名义被告；有的国家规定，起诉股东是原告，侵害公司 权益的行为人是被告，公司为诉讼第三人。第五，二者的程序设置不同。股东直接诉讼属于普 i 通的公司诉讼，是股东保护自身权益的手段，按照普通的诉讼程序进行，公司法没有规定特殊 由保护股东权益和豁督公司内部人也许并不矛盾，但“l 发点和价值取向的不同往往决定丫公刊制度的差异。 誊刘俊 向：股自限公i d 股东权的保护，法律m 版祉2 0 0 4 年第2 版，第3 1 6 - 3 1 7 页；刘待清：公d 治j 坐说角中的股东诉讼 研究，中国方正版社2 0 0 5 年版，第9 3 1 0 5 页。 国h e n r yd k a h n ，m a r kd g a t e l y , w i l l i a m ! n t n e r , d l r e c ta n dd e r i v a t i v ea c t i o n so fm a r y l a n dc o r p o r a t i o n s t o c k i i o l d e r s 3 7 f e bm d b j 2 5 的程序。派生诉讼更多的表现为对公司内部人的监督，但在监督的同时也应避免对公司管理的 不当干涉。因而，公司法对派生诉讼规定了特别的程序。第六，二者的诉讼后果归属不同。直 接诉讼的诉讼结果由股东自己承受，股东当然享有诉讼利益。派生诉讼是股东为保护公司利益 提起的，诉讼结果由公司而非股东承受，诉讼利益归属于公司，股东不能直接享有诉讼利益。 ( 二) 适用特别程序的股东诉讼 大陆法系国家民事诉讼法中规定的适用特别程序的诉讼案件的范围比我国规定的范围要 广泛得多。德国、奥地利、日本等国不仅在民事诉讼法中规定了一些特别程序案件，而且还制 定有专门的非讼案件法。这些非讼案件又分为民事、商事非讼案件两类。以日本为例，其商事 非讼案件大部分集中在公司方面，其中既有自行召集股东大会的许可、股份价格买卖的确定， 也有关于公司债、公司整顿、公司清算的案件，还有其他类型案件。公司中的特别程序案件的 范围相当广泛，并非均由股东提起，也并非全为保护股东利益而设置，有些由债权人提起，有 些则由公司提起，有些只有公司机构才有权提起。 二、股东派生诉讼与代表人诉讼的关系 代表人诉讼，在美国又称为集团诉讼，是指公司不适行为人的行为使公司某一类性质的股 东遭受损害，其中一个或者几个股东为了他自己和所有那些遭受同样损害的股东的利益而代表 他自己和其他同类股东提起的诉讼。其他国家也有与此类似的群体诉讼类型，例如同本的选定 当事人制度，德国的团体诉讼制度等，当然，群体诉讼制度不仅限于公司范围，而是适用于消 费者权益保护，环境保护等很多社会领域，为解决多数人纠纷所设计的一种诉讼制度。代表人 诉讼制度并非源于我国，英国和我国类似的诉讼制度也称为代表人诉讼。而且股东代表人诉讼 是由英国衡平法在1 8 世纪和1 9 世纪初创设的一种诉讼制度。按照当时的观点，对于公司的损害， 只能全体成员提起诉讼。因为对公司的利益造成损害的时候，在法律上提起诉讼的适当原告是 该公司的成员，而此种原告的数量可能是几百个股东，所以无论是为了程序上的方便，提高司 法审判效率，还是对受害股东进行一体保护，出现了代表人诉讼和以公司名义提起的诉讼。无 论哪种诉讼方式其目的都是为了对那些使公司遭受损害的人提起诉讼，要求他们对公司承担责 任。代表人诉讼属于直接诉讼范畴，对股东个人权利的侵犯应由受侵犯的股东个人提起个人性 直接诉讼，对公司权利的侵犯则由公司作为原告提起诉讼和公司成员提起派生诉讼。可见，二 者是不同性质的诉讼。 刘托清：公州治理- 倪，自中的股东诉讼j j j 究，中困方币版 i2 0 0 5 年版第1 9 口! 。 6 三、派生诉讼与债权人代位诉讼 债权人代位诉讼，也叫代位权诉讼。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有 的权利，而有损于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人 的权利。在国外，债权人行使代位权有两种方式：直接行使方式和诉讼方式。我国法律选择了 诉讼方式。派生诉讼是原告股东基于公司诉权的派生诉权，以自己的名义为了公司的利益提起 诉讼，也有明显的代位诉讼性质的一面，以至于日本的法律辞典中就将派生诉讼( 日本称代表 诉讼) 与代表诉讼视为同一词条j 的确，这两种诉讼制度存在不少相同之处：第一、它们都 是由第三人取代实体权利义务主体的诉讼地位而成为诉讼当事人，在程序法上这叫做诉讼担 当。也就是说，诉讼担当是派生诉讼和债权人代位诉讼的共同诉讼法理依据。第二、原告都是 以自己的名义而不需要以被代位人的名义起诉，也不需要被代位人在诉讼上的特别授权。第三、 原告胜诉的，其利益直接归属于被代位人，而不是原告。 但是，派生诉讼与债权人代位诉讼主要还是两类不同类型的诉讼制度，它们的区别在于： 1 、适用范围以及原告和被代位人的关系不同。派生诉讼主要但不限于公司法领域，其产生根 源于公司的社团性质，原告股东是被代位人公司的社团成员，双方虽是独立地法律主体，拥有 独立的人格，但又存在着更加复杂和密不可分的经济联系。代位权诉讼则适用于较为简单的独 立当事人之间的债权债务纠纷，原告与被代位的债务人之问只是偶然地发生经济联系。2 、股 东提起派生诉讼首先是为了维护公司的利益，当公司利益得以维护时，股东个人利益才会问接 得以保证。债权人提起代位诉讼就是为了自己的利益，也只有自己的利益受到现实威胁时，他 才能提起诉讼。3 、派生诉讼的诉因多是公司内部人员如董事、经理以及其他高级管理人员等 的不法行为对公司造成损害，代位诉讼的诉因则是债务人对自身权利的消极不作为。4 、在程 序问题上，公司法为了在防止滥用诉权，往往对派生诉讼的程序规则做出特别规定，而代位诉 讼主要仍按民事诉讼法的一般规则进行。 第二章股东派生诉讼的制度价值与公司治理 第一节现代公司治理 一、股东诉讼与现代公司治理、 1 、经济学视野中的公司治理所有权与经营权两权分离条件下的经营者监督 在经济学看来，公司治理问题是古典企业向现代企业转变后产生的问题。1 9 世纪中期之 后，随着世界经济的迅速发展，企业规模不断扩大，股份制开始大规模运用，这使得占典企业 张甲、i t ：诉讼构架j 程，i = 民事诉讼的法埋分析，渍母人学版礼2 0 0 0 年版，第4 6 6 页。 7 的运行模式无法适应现实的需要。一方面，股东人数不断增多，所有人亲自管理企业已不现实， 使得缺乏专业知识和管理经验的股东不得不委托那些没有股东资格的专门人才“代理”自己 经营公司；另一方面，面对复杂的经济环境，企业经营越来越成为一项专业化工作，经营决策 需要具备专门知识。固这样，古典企业开始向现代企业转变。现代企业是由一支支付薪金的中 高层经理人员所管理的多单位的企业。现代企业的核一i i , 特征是所有权与经营权的高度分离，企 业所有者退出管理层，通常采用公司的形式，尤其是股份公司，上市公司。到2 0 世纪前期， 美国实现了从古典企业向现代企业的转变，第二次世界大战之后，现代企业在欧洲、日本及世 界其他国家和地区都得到了蓬勃的发展，成为了世界经济的主导力量。 历史证明，现代企业是富有效率的企业形式，带来了世界经济的高速发展，但是，这种企 业形式并不是无成本的，所有权与控制权相分离同时也引发了代理问题。新制度经济学将公司 所有者与管理者之间的关系视为委托代理关系，即公司股东通过委托授权管理者代理股东管理 公司事务。就股东与公司管理者之间的关系来说，管理者应该为股东的最大利益服务，即实现 公司、股东利益最大化。在公司之中，管理者利益与股东利益并不完全一致，公司管理者通过 提供管理服务获得报酬，公司经营的好坏与他们没有必然关系，他们也就没有动力为公司利益 最大化而努力。 另外，管理者作为理性人，也是效用最大化的追求者。如果没有一套有效的 监督措施，公司管理者为追求自身利益最大化不惜牺牲公司、股东利益的机会主义行为的风险 将非常大。这就是所谓的代理问题，由此产生的成本即代理成本。固经济学视角中的公司治理 问题其实就是控制代理成本的问题，即对公司管理者的激励和监督问题。事实上，2 0 世纪七 八十年代经济学界对公司治理的关注正是源于代理问题的严重恶化。公司管理层的投机行为使 得其经营管理严重背离了公司和股东的利益。 由此可见，公司治理是现代企业代理问题凸显的必然后果。公司治理的中心问题就是解决 代理问题即如何使代理人维护委托人利益的问题，具体说就是如何建立起有效的激励与约束机 制，促使经营者为股东的利益最大化服务。因此，经济学对公司治理的研究是开放式的，不仅 9 无论是召开股东人会为集体决策进行的协商，还足决策失以的 ! i 失，都将产生商昂的成本。哈罗德德妫塞茨、阿曼阿 尔奇安：生产、信息成本j 经济组织，载 美 n 合罗德德埘笨茨：所行权、控制j 企业论经济活动的组织( 第一卷) ， 段毅才等译，经济科学j ；版 l ：1 9 9 9 年版。 。专门知识与一般知识相对，通常需要化费客观的成奉才能状得，如企业运f ￥的知识、企业管理知识及j c 他科学知识。米切 尔c 詹森、威廉h 麦克林：专门知识、一般知识和组织结构，载 瑞 拉斯沃| 大l 、汉斯书坎德编：契约经济学， 李风圣主译，经济科学小版 l ：1 9 9 9 年版。 博在中图| 丈i 为职业经理人市场等外部机制小足和缺乏，目前这种情况尤j e 突。 ”代理成奉就是设计、实施、维持适当的激励和摔制制度的成本和由完伞解决这些问题困难，j i 起的剩余损失的总和。参见米 切尔。c 詹森、威廉h 麦克林：专门知识、一般知识和组织结构，载 端j 拉斯沃l 太i 、汉斯书坎德编：契约经济学， 李风圣土译，经济科学版t l ：1 9 9 9 年版。 9 首先，管理层直接为自己制定薪会政策，公d 管理层端合畸形增k ，o j 公川业绩完伞1 i 成比例。j l 次，公i i j 管理层为丫维护 既得利益采取并种有损绎f 7 效率的拈施，如小当的反收购措施。次，公l f j 管理层虚假信息披繇、内幕交易等行为严重 ) 5 害 了公司利益和股东利益。参见j 三天习：公d 治理。j 独一节串川，中固法制i ! ! 版 f ：2 0 0 5 年版，第3 2 3 4 页；郭会林：企 业产权契约o j 公一d 治埋结构浈逃o j g , j 瓤，绛济管脞版十i ：2 0 0 2 年版，编1 0 7 口! 。 8 包括法学密切关注的内部治理机制，还包括各种市场组成的外部治理体系，其关注的核心是 如何对公司管理层进行有效的监督和激励。 企业的法律形态由独资、合伙企业向公司制企业演变的过程，也是企业的所有权与经营权 日渐分离的过程，而且公司发展过程中企业的权力中心又经历了由股东会中心主义向董事会中 心主义甚至向经理中心主义的演变。同时，激烈的竞争要求公司的决策对此作出灵活、迅速的 反应，而定期举行的股东大会显然不能适应这种高效率的要求。经营决策权重心开始