（法学理论专业论文）我国土地征收制度若干法律问题分析.pdf

摘要 土地征收是国家为了公共利益而强制取得其他民事主体土地并 给以补偿的一种行为。在我国，主要是指国家为了公共利益的需要将 集体土地转为国有土地的行政行为。由于我国的土地征收制度产生于 计划经济时期，在目前许多条件发生了变化的情况下，征地制度仍基 本保持了原有的做法，使得在征地中暴露出许多问题，由此给土地征 收实务中带来诸多现实的问题，究其土地征收若干法律问题深层次的 原因：土地征收的目的即公共利益要件虚置；土地征收的补偿缺失； 土地征收程序的不严格；土地征收的客体即产权不明。因此针对我国 土地征收制度存在的缺陷和原因，借鉴国外和地区土地征收立法例的 启示，我们提出了以下的改革思路：严格公共利益的界限，缩小征地 范围；明晰产权关系；建立科学的土地征收补偿方法，使土地征收按 照市场价格进行补偿；针对被征地主体不同的需求，采取多样化的土 地补偿方式；制定一部专门而完整的土地征收法，从根本上彻底改 革我国的土地征收制度。通过以上立法措施，完善我国土地征收制度。 关键词：土地征收公共利益土地产权补偿 a b s t r a c t l a n d e x p r o p r i a t i o ni st h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o nt h a tt h eg o v e r n m e n t s i na l lo ft h ew o r l do b t a i no t h e rc i v i lm a n sl a n di nf o r c ef o rp u l i ci n t e r e s t s i nc h i n a ，i ti st h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o nt h a tt h eg o v e r n m e n tt r a n s f o r m c o l l e c t i v el a n d si n t on a t i o n a lo n e s b e c a u s e t h e s y s t e m o f1 a n d e x p r o p r i a t i o nc o m e si n t ob e i n gi nt h ep e r i o do fp l a n n e de c o n o m y , m a n y p r o b l e m s a r e e x p o s e di s t h e p r o c e s s o ft h el a n d e x p r o p r i a t i o n s o m e d e f e c t se x i s ti nt h es y s t e mo fl a n de x p r o p r i a t i o ni nc h i n as u c ha s t h e a b u s eo fp u l i ci n t e r e s to fl a n de x p r o p r i a t i o n ，r e l a x e da n du n d e m o c r a t i c e x p r o p r i a t i o np r o c e d u r e ，n a r r o w l i m i t so f c o m p e n s a t i o n ，t o o l o w s t a n d a r d s ，i n d i s t i n c tl a n dp r o p e r t yr i g h t s ，e t c u l t i m a t e l y , b a s e do nt h e p r o b l e m sa n dc a u s e so ft h es y s t e m so f l a n de x p r o p r i a t i o ni no u rc o u n t r y , a b s o r d e dt h o s e f o r e i g n a d v a n c e d e x p e r i e n c eb yi n t r o d u c i n g a n d a p p r a i s i n g t h e s y s t e m o f f o r e i g n l a n d e x p r o p r i a t i o n ，w e c a nt a k e m e a s u r e st oc o n s u m m u t eo u rl a n d e x p r o p r i a t i o n f i r s t ，l a n de x p r o p r i a t i o n m u s tb er e s t r i c t e dt ot h es p h e r eo ft a k i n gp u b l i ci n t e r e s t sa si t s a i mi n o r d e rt oc u td o w nt h e r a n g e o fl a n d e x p r o p r i a t i o n ；s e c o n d ，t h e r e l a t i o n s h i p o fl a n d p r o p e r t yr i g h t s s h o u l db e c l e a r ；t h i r d ，l a n d e x p r o p r i a t i o ns h o u l db ec o m p e n s a t e da c c o r d i n gt om a r k e tp r i c e ；f o u r t h ， v a r i o u s w a y s o f c o m p e n s a t i o ns h o u l db ea d o p t e di no r d e ft oa d a p td i v e r s e r e q u i r e m e n t s ；f i n a l l y , as p e c i a l a n d c o m p l e t el a n de x p r o p r i a t i o nl a w s h o u l db el e g i s l a t e d ，f u n d a m e n t a l l y , t h e s y s t e mo fl a n de x p r o p r i a t i o n s h o u l db et r a n s f o r m e di no u r c o u n t r y k e yw o r d s ：l a n de x p r o p r i a t i o n ，p u b l i ci n t e r e s t ，l a n dp r o p r e t yr i g h t s ， c o m p e n s a t i o n 引言 土地征收属于行政征用范畴，法学理论界对行政征用研究欠深 透，我国至今未对行政征用制度作出统一的法律规定，因此形成予计 划经济时期的地征收制度不论在法学理论的研究上，还是在现行的 法律规范当中都存在明显的先天不足，从而在实践中产生了诸多的矛 盾和问题。尽管1 9 9 8 年掰土地管理法对我国的地征收制度进 行了进一步修改，但修改后的土地征收制度在征收目的，补偿标准， 征地程序等方面，还存在制度本身的问题。表现在：征收土地的范围 和公共利益目的界定不明确：征地补偿费用偏低，征地范围狭窄：征地 程序不合理：土地征收的客体产权不明和征收主体不明。这些土地征 收制度本身的问题，结果导致了土地征收权的滥用；乱圈乱占，征而 不用现象严重；征地补偿安置闯题突出；土地保护不力和土地收益分 配不匀等一系列问题的产生。 我国法学界9 0 年代以前，对土地征收法律制度研究较少，仅限 于研究公共利益的概念，而对判断公共利益标准研究较少；仅限于研 究土地征收补偿性质、理论依据的原则，而没有对补偿进行细化研究， 并没有透彻分析我国土地征收补偿偏低的主要原因；过去只注重对土 地征收实体内容研究，而缺乏对土地征收程序的研究。对土地征收补 偿的分配问题，也缺乏系统的研究，主要是对土地征收的客体即土地 产权研究不多，这一直是理论界探讨的一个禁区，然而这个禁区不探 讨，在一定程度上也将阻碍我国地征收制度的完善。此外，我国没 有一部专门统一的土地征收法，国内对此的研究也较少。因此有 必要重新审视并改革我国的土地征收法律制度，使其真正能够适应现 阶段发展的需要，为我国社会经济创造有利的条件。 第一章土地征收的法律界定 1 1 土地征收概述 土地征收是一种具体的行政征用权，是一种社会公共权力，用以 垄断公共强制力资源，以抑制因个体任性而阻碍社会公共利益实现。 土地征收权的设立是随着土地所有权的社会性增强而逐渐产生的。在 人类社会发展早期，人们利用土地行为较为单一，土地资源相对丰富， 随着人类社会的发展，人地关系逐渐紧张，土地利用中的个人利益与 社会公共利益的冲突日益增多，甚至出现了个人利用土地权利随意侵 害社会利益的现象，同时由于土地的不可移动性以及自然承载能力的 无法替代性，国家为了公共利益需要利用特定土地，这种弹性需求往 往无法通过市场或其他途径来实现，唯有通过强制力的措施使国家建 设用地需求得到满足。为此，各国地区通过法律建立了土地征收制度。 纵观各国法律，土地征收制度的内容基本上是一致的，即土地征 收是指国家在一定条件下，对本具有不可侵性的个人、集体土地所有 权加以剥夺的情形。在美国称为“最高土地权”9 的形式( e m i n e n t d o m a i n ) ，英国称之为“强制收买”( c o m p u l s o r yp u r c h a s e ) ，法国、 德国及我国台湾地区称之为“土地征收”( l a n de x p r o p r i a t i o n ) ，日本 法称之为“土地收用”或“土地收买”，香港地区则称之为“官地收 回”。对土地征收称谓的不同，主要与各国及地区的习惯及土地所有 制形式有关。如我国香港特区所有的土地都属于政府所有，政府不向 使用者出让土地所有权，只有将土地批租给业主。政府在为了公共利 益需要时可提前收回批给私人的土地，因此香港称之为“官地收回l ，； 美国是一个以土地私有为核心的国家，当政府实施征地行为时，由于 是对私有土地所有权的侵害，因此叫做“最高土地权的行使”。一般 认为，土地征收具有以下几个特点：征收权主体的恒定性、公共目的 性、权属变更性、强制性、补偿性。 1 2 我国土地征收制度概述 1 2 1 我国土地征收的概念和特点 陈华彬物权法北京：法律出版社，20 0 4 18 4 。 李珍贵美国土地征用制度。中国土地，2 0 0 1 4 ：4 6 建国以来，我国逐渐形成土地的国家所有权和集体所有权两种所 有权形式，不存在土地私有制。因此，我国的土地征收指国家或政府 为了公共利益的需要而强制将集体所有的土地收为国有并给予补偿 的行政行为。笔者认为土地征收有四个特点，能较为准确地反映船土 地征收的法律内涵。 第一、公共目的性。土地征收的核心在于，无需财产所有人同意 而强制取得财产。于是，设定土地征收权的法律规则与公民私有财产 权受法律保护的规则之间便发生冲突，也就引起对土地征收权是否合 宪及是否会滥用的长期理论争执。土地征收强制力的价值合理性在于 其结果将符合社会整体利益，所以，土地征收的“公共目的”性，不 仅是土地征收权的合宪性得以成立，而且构成“财产权作为政府行为 限度的最明白、最浅显的例证。”这是防止土地征收权滥用的重要措 施。 第二、强制性。土地征收权是一种社会公共权力，公共权力垄断 公共强制力资源，以抑制因个体任性而阻碍社会公共利益实现的行 为。在存在利益差别和资源稀缺的情况下，强制性必须是土地征收的 根本属性。“强制力作为一种社会控制手段，尽管是必要韵，但却是 不经济的。”曾因此，伴随着市场经济的建立、民主的发展、程序的重 视，征收者在征收过程中必须首先注重被征收者的意愿，注重公民的 行政参与程序。“强制力仅仅是保障社会规范效力的手段”。只有在 被征收者不服从时才能得到体现。 第三、权属转移性。“财产权之征收，通常除剥夺原权利人之法 律地位外，并将其移转于另一权利主体。”土地征收就是因公共利益 需要，将土地所有权由集体所有转归国有。 第四、补偿性。法谚云：“为大家而牺牲者，其损失应由大家分 担而补偿之。”。在推行宪政与民主的社会，崇尚公共负担人人平等原 则，当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益 ( 美) 埃尔斯特、( 挪) 斯莱格斯塔德宪政与民主一一理性与社会变迁研究北京：三联 书店，1 9 9 7 2 8 5 。 周光辉论公共权力的强制力吉林大学社会科学学报，19 9 5 年，第5 期。 周光辉论公共权力的强制力吉林大学社会科学学报，19 9 5 年，第5 期。 ( 台) 陈敏行政法总论台北：三民书局，1 9 9 8 9 6 9 。 o m n i u mc o n tr i b u t i o n es a r e i a t u rq u o dp r oo m i l ib usd a t u r ne s t 需求，从而破坏原有利益分布格局时，就必须对受损害的特定成员以 公平合理的补偿，以体现公平、正义原则。故此“补偿性”是士地征 收的重要属性。 1 2 2 我国土地征收的现实意义 第一、满足集体土地进入房产市场的内在冲动和外在需求的需 要。我国存在较大面积的集体所有的土地，这既是历史的产物，也是 现实的需要。在我国现代化进程中，城乡差距长期存在，城乡之间始 终存在着一个农村向城市所取资金和城市向农村所取土地的问题，资 源配置的经济学规律不可避免要使集体土地涉足城市房产市场；另外 随着我国社会主义经济建设的迅速发展和社会城市化的加速进行城 市对土地的需求将不断扩大。为了满足城市对土地的需求，填补需求 缺口，城市除了向高空发展外，就剩下向城市郊区农村索取集体土地 这一唯一途径了，这是必然的，也是解决城市土地需求问题的根本途 径。几十年来，土地征收制度为完善土地法律制度，保障社会主义建 设顺利进行方面发挥了巨大作用。 第二、适应我国国情，保护农业用地的需要。我国是一个农业 大国，同时又是一个人多地少，耕地资源贫乏的国家，集体所有的土 地肩负着十几亿人口的温饱重任，随着人口的急剧增长与经济建设的 发展，人地相争的矛盾将十分突出，因此，国家将“十分珍惜，合理 利用土地和切实保护耕地”作为我们的一项基本国策。农业用地改为 房地产开发用地，其短期经济效益确实十分明显，这成为导致我国耕 地减少的直接原因之一，如果对农业用地改为房地产用地不加以限 制，任其自由发展，势必影响到作为我国经济基础的农业，增加不安 定因素，导致经济结构的混乱。设立土地征收制度就是为了限制集体 土地任意进入房产市场，确实需要的，必须履行国家机关的严格审批 程序收归国有后，方可有偿出让。 1 2 3 我国土地征收应遵循的原则 第一、十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地的原则。我国 人口多，耕地少并且在某些地区耕地又浪费严重。随着人口的逐年增 长，耕地将继续减少，这是4 个不争的事实，因此土地管理法规定： 十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人 民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护开发土地资源，制 止非法占用土地的行为。在国家建设征收土地中要做到这一要求，必 须坚持：1 ) 加强规划，严格管理，严格控制各项建设用地；2 ) 要优 先利用荒地，非农业用地，尽量不用耕地；3 ) 要优先利用劣地，尽 量不用良田；4 ) 加大土地监察和土地违法行为地打击力度，切实制 止乱占耕地滥用土地行为。 第二、保证国家建设用地原则。国家建设征收土地，被征地单 位必须无条件服从，这不但因为征收土地是国家政治权力的行使，而 且因为国家权力的行使是为了维护社会的公共利益。社会公共利益是 一国的最高利益，是全体人民的共同利益体现，私人行使权利不得违 背社会公共利益，而且在与社会公共利益相抵触时就得对私人利益加 以限制以维护社会公共利益。国家建设即是社会公共利益的体现，因 此应在贯彻节约土地，保护土地的前提下保证国家建设用地。 第三、妥善安置被征地单位和农民的原则。集体土地征收意味着 农民集体土地所有权的丧失，意味着农民对土地的使用收益利益的丧 失，故用地单位应当根据国家法律规定，妥善安排被征地单位和农民 的生产和生活：一是对被征收土地韵生产单位要妥善安排生产，二是 对征地范围内的拆迁户要妥善安置，三是征收的耕地要适当补偿，四 是征地给农民造成的损失要适当补助。 第四、谁使用土地谁补偿的原则。土地征收的补偿并不是由国家 支付，而是由用地单位支付，这是因为，国家并不直接使用所征收的 土地，也不是使用该被征收土地建设项目的直接受益者，而用地单位 则兼具这两个因素，由其支付征收土地补偿是合理的。用地单位的补 偿是一项法定义务，承担此项义务是使用被征土地的必要条件。用地 单位必须按法定的标准，向被征收土地的集体组织给予补偿。 第二章我国土地征收法律制度的实证分析 我国现行土地征收制度形成于计划经济时期，随着社会主义市场 经济的逐步建立，其存在的内外缺陷正日益现出来，本章通过对我国 土地征收若干重要法律问题进行实证分析，以期找到制度本身缺陷所 形成的原因。 2 1 土地征收制度的缺陷及所带来的现实问题 2 1 1 我国关于土地征收目的的规定缺陷及所带来的现实问题 2 1 t 1 我国关于土地征收目的的规定缺陷 第，现行法律关于土地征收“公共利益”目的的规定存在前后 矛盾。1 9 9 8 年修订的中华人民共和国土地管理法第二条第四款 规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征 用”。可见是否符合公共利益是土地征收权行使的唯一合法依据。但 是，土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需 要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和 村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的 除外。”该条第二款同时规定“依法申请使用国有土地包括国家所有 土地和国家征用原属于农民集体所有土地。”显然，除了乡镇企业、 村民住宅、乡( 镇) 村公共设施和公益事业用地以外，任何单位和个 人需要土地的时候，必须要将农村集体土地先征为国有，包括农村集 体土地转换为城市用地，这就意味即便这种用途转换不符合公共利 益，也必须先征为国有，这显然违反了地管理法第二条第四款， 可见同一部法律前后条款显然相互矛盾。 这里就存在一个法律漏洞，如开发商开发房地产可以通过政府假 借公共利益之名去征收集体所有的土地，其实就是为了自己的经济利 益。也就是说，不仅为了公共利益需要的土地可以征收，用于单位和 个人建设的非公共利益用地也可以通过征收方式取得，这样公共利益 的设定如同虚设。法律中出现这种矛盾之处是因为立法者在立法时没 有区分开公益性和经营性建设用地，。以至于土地征收与建设用地笼 统的被规定在一块。 公益性建设用地即公共事业的建设用地；经营性建设用地即普通经济建设项目的建设用地 第二，有关“公共利益”的范围规定得不够明确。我国只是原则 性的规定了土地征收必须符合“公共利益”，但具体什么事业符合“公 共利益”却没有明确的规定，由于我国行政机关现在的工作水平和透 明度还不能完全令人满意，因此，过于原则性的规定不利于约束行政 机关严格依法实施土地征收。 2 1 1 2 土地征收目的缺陷所带来的现实问题 从上述对我国现行法律中土地征收关于公共利益目的的规定的 分析可以看出，法律之间，条款之间相互矛盾，这是我国土地征收权 被滥用的法律根源。这种自相矛盾的法律规定实际上将“公共利益” 从公共设施、公益事业等狭义的概念扩大到所有经济建设。这是我国 土地征收制度一个很大的缺陷。法律实际赋予了国家以“公共利益” 为名征收任何土地来用于任何建设的权力。按照亚当斯密的观点， 任何经济活动都有一定的公益性，市场这只看不见的手将许多人的自 利行为合成为促进繁荣的公益行为。国家机关正是以此作为自己不当 征地的最好理由，把公共利益扩展到所有经济建设，把市场主体商业 投资亦视为公共利益的需要，从而频繁的使用征收手段。我们知道， 仅仅为了某种市场主体的经济利益而强制征收土地韵行为，实际上是 通过国家公权力来强制剥夺一部分人的利益的行为，这是国家对私人 权利最严重侵害。我国法律对“公共利益”的外延界定的不明以及法 律本身的矛盾，给予了国家机关权力寻租的借口，导致了土地征收权 的极度滥用。其结果是a ) n 用国家权利不当地剥夺私权；2 ) 造成行政 权力的腐败。截止2 0 0 3 年2 月底，国土资源部清查各类开发区6 0 1 5 个，这些开发区规划面积达3 5 4 万平方公里，大大超过了现有城镇 建设用地总量。据十个省( 市区) 的统计，在4 5 8 1 万亩园区实际用 地中，未经依法批准的用地占6 8 7 。即在整顿的开发区的面积大 于现有城镇建设用地的总量，在实际园区用地中又有近七成的用地属 于违法占地。这一现状一方面造成了土地资源的无序利用和土地收益 的大量流失，另一方面，失地农民生活无着，引发了很多的社会问题。 2 1 2 土地征收补偿制度的不足及所带来的现实问题 2 1 2 。1 土地征收补偿制度的不足 第一、补偿范围。我国补偿的项目较少，远不能覆盖被征地人所 李光禄土地征收补偿制的完善山东科技大学学报，2 0 0 3 年，第4 期 有的损失，这是我国土地征收补偿制度的主要缺陷之一。土地管理 法确定的农用地补偿范围主要包括：土地补偿费、劳动力安置补助 费、土地附着物及青苗补偿费。我国绝大部分地区的农用地补偿范围 仅仅包括土地补偿费、劳动力安置补助费、土地附着物及青苗补助费， 农民的其他损失一概不管。显然，因土地征收导致的其他损失，还很 多，如承包经营权，各种他项权利的损失，搬迁过程中的损失，以及 对相邻土地所有者和使用者造成的各种不便等，我国的征地制度都没 有考虑到。而综合各国法律规定，征收补偿范围主要包括以下几个方 面：1 ) 土地补偿。土地所有权是土地征收最主要的对象，因此，对 土地的补偿是土地征收补偿中最重要的部分；2 ) 地上物补偿。此项 目主要包括建筑物补偿和农作物补偿。在地上物与土地一并被征收的 情况下，对于地上物也应该予以补偿。对于被征收的土地和建筑物上 所设定的他项权利也必须予以补偿，但应以土地或建筑物应得的补偿 金额为限；3 ) 搬迁费。不被征收的地上物、原有的生产设备、水产、 畜产等物品在土地征收之后，必须予以迁移，为此应向被征地方发给 搬迁费；4 ) 邻接地损失补偿。这种补偿主要包括以下几方面：第一， 由于土地征收，可能导致残存的土地或邻接地价格下跌或遭受其他损 失，对此必须给予补偿。第二，由于土地征收使残地明显难以用于以 前所使用的目的时，土地所有人可以请求征收全部土地。5 ) 离职者 或失业者补偿。这是指国家征收土地后造成原土地权利人或其雇员离 职或失业，应对其离职或失业期间的损失给予赔偿；6 ) 间接可得利 益损失利益。被征地者在征地中利用原有财产进行盈利的活动也会受 影响，因此被征地者还承担了另外一些间接损失，包括营业停止或营 业规模缩小的损失，建筑物迁移造成的租金损失等。这些损失也是应 给予补偿的。 第二、补偿标准。我国在补偿标准上主要的问题包括以下几方面： ( 1 ) 以土地平均年产值作为补偿标准极不科学。根据政治经济 学的原理，级差地租由土地肥沃程度、地理位置、劳动生产率等几个 因素决定。平均年产值直接的反映了土地的肥沃程度，但是对于土地 的地理位置、劳动生产率却不能明确反映。此外，平均年产值还有不 稳定、统计不准确等缺点。 ( 2 ) 补偿标准偏低。虽然1 9 9 8 年土地管理法已经大幅提高 了征地补偿标准，但这样的补偿标准在经济发达地区与土地的市场相 比还是偏低的。依照土地管理法规定，土地补偿费，为该耕地征 收前3 年平均年产值的6 一l o 倍。土地补偿费和安置补助费的总和不 得起过土地被征收前3 年平均产值的3 0 倍。土地补偿费以农地收益 来计算，并不能反映土地真实价值，被征收人的利益在土地征收中没 有得到应有的体现，补偿费的基数既非市场价格，也无参照系，很难 推测其合理与否，在正常年份，同块土地的产量变化不大，但产值 随农产品价格而变化，基数确定困难。倍数的确定也比较困难，倍数 的大小关系到土地补偿费的多少，关系到农民利益。国家征地的目的 就是为了从事非农建设，这一过程必然带来土地级差收益的一l 升，而 现行的补偿规定只是按被征收土地的原有用途进行补偿，而与这块土 地的未来用途和地价升值毫无关系。姑且不说按照原用途给予弱势农 民作为补偿是否合理，即便是合理的，那按照前3 年平均年产值的倍 数来计算原用途的价格是否符合估价原则，又是否有理论依据呢? 按 照土地估价的理论，估价的一条基本原则是土地的最高最佳使用，以 前的种植结构是否最佳? 如果不是，前3 年的平均年产值作为计算标 准则显失公平。另外，以前3 年平均年产值来计算根本没有考虑农地 的区位和质量，没能体现级差地租。它也没考虑任何价格因素，完全 是一种政策性定价。实践中，不少地区征地时仅以法律规定的最低标 准计算补偿额，被征地方获得的补偿是相当低的。 第三、土地增值。土地征收补偿中存在的一个重大问题在于农民 不能从土地增值中分享利益。政府往往以较低补偿费获得土地，再以 很高的出让金转入市场。实践中，这部分的增值额是非常大的。这些 增值额实际上是土地从农用地变为城市用地产生的级差地租。但是， 国家对征收过程中的这部分增值额不予确认，也没有让失地的集体组 织或农民从增值额中获利。农民集体土地转为建设用地的过程，应当 是农民分享城市化和工业化成果的过程，应当有利于缩小城乡差距而 不是扩大城乡差距，因此，应解决土地增值分配不合理的问题。 第四、补偿发放和补偿方式。我国在土地补偿发放和补偿方式一l t 要的问题在于： ( 1 ) 土地补偿费用收益主体不够明确。由于历史遗留的因素， 士地在不同集体所有者之间的权属界定并不非常清晰，不同所有权主 体的土地经常交错在+ 起。这给确定土地补偿费用收益主体带来了困 难。 ( 2 ) 土地补偿方式不够灵活，我国主要实行货币化安置的方式， 但我国现在征地补偿的利用机制都不算很成熟。补偿费用有时候就直 接发到农民手上，出现农民坐吃山空的现象。农民失地后很难再获得 较好的工作机会，缺乏长远的生活保障。 2 1 2 2 土地征收补偿的不足所带来的现实问题 ( 1 ) 征地补偿不足导致失地农民生活毫无保障。浙江省一项调 查表明：如果征地成本为1 0 0 ，被征土地收益分配格局大致是地方政 府占二至三成，企业占四至五成，村级组织近三成，农民仅占5 至 1 0 。据经济观察报报道，距湖南省会长沙市仅8 公里的长沙县星 沙镇，是长沙市经济开发区( 国家级) 所在地，“财富世界5 0 0 强” 企业中有5 家落户在此。“湖南经济看长沙，长沙经济看星沙”，这是 湖南省当地现在流行的一种说法。长沙县政府在1 9 9 2 年至2 0 0 2 年期 间采取“化整为零”的方式违规征用1 个乡7 个村约8 4 个组的 1 7 2 7 8 6 7 5 亩土地( 其中5 1 5 2 6 9 3 亩为一类稻田) ，并故意混淆土地 补偿费和安置补助费的区别，至今拖欠1 6 3 3 户6 2 4 4 名农民土地征用 补偿费约1 4 亿元，导致当地农民陷入失地又失业的境地，生活极度 困难。 ( 2 ) 征地费的支付使用未按法律法规的规定办理，一些建设单位 征地后，以各种理由长期拖欠农民的征地费用。如有些地方2 0 世纪 9 0 年代初期就实施了征地，由于一直未能付清征地费用，群众认为 所修订的土地管理法提高了征地费用标准，在新法实施之后，再 支付原有的土地补偿费用时应该按照新的标准来支付，由于难以协 商，矛盾就随之而来，相当多的单位将征地款挪用购买轿车，修建楼 堂，长期不归还农民，造成农民对村、组干部的不信任。 ( 3 ) 安置难，被征地农民生活无着落。按照温铁军博士的观念， 农民的土地承担着社会保障的功能，农民一旦失去了土地，就失去了 生活的保障，因为在我国农民没有医疗保障也没有养老保险。因此， 如何安置失地农民便是重中之重。采用货币安置，由于钱太少，用不 了几年就会“坐吃山空”；“农转非”，农民不能被纳入城市的社会保 吕婷、朱海宏对农村土地征用现状的反恩w w q c h i n a l a w e d u c o m 障体系，没有医疗保险，不能享受居民待遇；靠村办企业，乡办企业， 由于农民缺乏技能，刚上岗就下岗。安置之难可见一般。 2 1 3 土地征收程序不合理及所带来的现实问题 2 1 3 1 土地征收程序不合理 第、我国对于征收土地的程序，新土地管理法没有严格列 出，土地管理法实施条例第二十五条对征地程序虽做了一些说明， 但是比较含糊，从而导致了征地执行过程随意性较大，透明度不高。 仔细分析土地管理法实施条例第二十五条，土地征收的主要流程 大致是：有关部门批准征收土地的方案一公告一市、县土地主要部门 拟定征地补偿、安置方案一公告一听取被征地集体经济组织和农民的 意见一征地补偿、安置方案投市、县人民政府批准一补偿登记一组织 实施，该程序看似合理，实质上存在问题。首先，市、县管部门拟 定好征地补偿安置方案后才予以公告，被征地单位和农民显然处于被 动的地位，他们没有直接参与到制定征地补偿安置的方案中来，他们 与政府的谈判权严重缺失，这带有严重的计划经济的性质。其次，农 民对补偿安置方案则由县级以上地方人民政府协调，而县、市人民政 府本来就是征地行为的主体，所以，他们在这种协调中的立场就不言 而喻了。再次，法律规定：“征地补偿安置争议不影响征收土地方案 的实施，即使没有争议，法律也没有规定必须在补偿安置落实后再实 施征地行为，而国外都是在没有争议，补偿安置落实后才开始实施征 地行为的。第四，我国的征地程序缺乏对用地单位强有力的监督，被 征收土地政府通过划拔，有偿出让等方式把土地交给用地单位后，征 地程序即告结束，因而对用地单位使用土地的情况缺乏有效的监督， 土地征而不用，多征少用的现象广泛存在。最后，由于征收土地是国 家以非市场的方式取得集体地所有权，即农村集体由集体所有转化 为国家所有。在土地征收程序过程中，政府是有双重身份，一方面政 府采用强制手段征收集体土地，该行为具有行政行为的特征，且政府 还有监督土地征收的职责，另一方面，政府在征收土地的民事关系是 土地所有权获得者，且通过征地可获得利益，政府在征收土地过程角 色冲突，必然影响其监督职责的履行，这是土地征收缺乏监督机构的 重要原因。 第二、土地征收程序操作性不强。依照土地管理法规定，国 家兴建公共事业，需征地的，由建设单位向县以上地方人民政府土地 管理部门提出申请，由县以上人民政府审查核批。国务院、省( 直辖 市、自治区) 、县等政府部门有= ：f i 同的审批权限。需要征收农用地的， 首先进行农用地转用审批，然后再办理征地审批( 国务院批准农用地 转用的除外。) 现行土地管理法严格限制了县级人民政府对征收 农地批准权限，原土地管理法规定：“征收耕地3 亩以下( 不含 3 亩) 其他土地1 0 亩以下的由县级人民政府批准”改为“在已批准 的农用地转用范围内具体建设项目用地可以由县人民政府批准。”批 准手续完成后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，土地 权利人在公告期限内到土地管理部分办理征地补偿登记，并在补偿数 额确定后获得补偿。上述规定，在某种程度上似乎比较严格，但其内 容过于原则，不利于对征地权进行控制，可操作性不强。 第三、在拟定征地、供地方案的程序环节，士地行政主管机关违 反土地利用总体例规划，违背经济效益的原则，出于某种原因而过多 地考虑用地申请人的申请，置公共利益于不顾，造成了无统一计划、 无统一的目的的违法批地，促成了土地资源的违法使用和浪费。 第四、在用地审查程序中，有关土地行政主管部门责任心不强， 仅对报送审查的资料、批件进行书面调查，即草草了结审查过程。其 实，对于建设用地，尤其是征地范围较大，涉及需安置的周转资金较 多的征收方案的审查，必须进行实地考察，而在有关法律规定的程序 中并未强调这一点。 第五、批准征收土地的步骤，是目前程序较为混乱的环节，常见 的现象是越权批准，即无批准权限或超批准权限违法行政；还有的是 领导个人说了算，即所谓“领导行政”，应当看到，征收批准权是行 政机关的行政职权，不能成为某些领导一人拍板定论的个人行为； 还有是批准形式化，即对呈送的资料不进行严格把关，批准流于形式， 客观上放纵了违法征地行为。 第六、在土地征收方案施行这一步聚中，有的土管部门违法委托 或授权用地单位进行，用地单位实际中行使得是行政职权，显然难以 满足依法行政的法治要求。土地补偿方案也应当由土管部门具体组织 实施，而不少地方却由用地单位和被征地集体经济组织及其成员自行 协商，往往只顾及短期利益，达成的补偿协议常常不利于安置人员的 再创业。 第七、有关土地行政主管部门对于用地单位是否依照审批的土地 用途、范围、期限等限制使用征收地负有监督的义务，这是行政机关 应履行的维护公共利益的行政职责。当前对土地使用缺乏正式的行政 机关的依法监督，使土地征收中非法转让土地使用权、违反审批土地 用途或征而不用、早征迟用的现象屡见不鲜。 2 1 3 2 土地征收程序不合理所带来的现实问题 第一、违法征收现象严重。我国土地征收过程中最大的问题是不 按审批程序征地，擅自占用土地、买卖出租等非法转让土地和越权审 批，先征后批，以合法征地掩盖非法占地等违法现象用严重。特别是 在兴办开发区热潮中，大部分开发未经国务院和省政府批准建立。我 国大部分地区都存在非法征地现象，一些地区为适应需要把基本农田 保护区划在边远的地方，有利经济发展的地方调整出来不作为基本农 田，作为非法征收的基地。一些地区农地征收靠行政命令即可，村集 体并无提出建议和讨价还价的余地。但由于经济发展，乱占耕地的现 象十分普遍。 第二、征地主体违法现象严重。其他国家和地区，除设立土地决 策、咨询、执行机构外，还专门设立仲裁机构裁决征用者与土地所有 者之间的争议，以保证土地征收的合理性与公平性，如日本设立土地 征收委员会，香港设立土地审裁处，法国设立征收裁判所等。我国没 有这样一个部门来裁决征收中的争议及矫正征收双方行为。县、乡、 镇政府部门既是所有者主体的代表，又是征收土地的使用者和管理 者，土地管理部门在重大决策上需听从于政府，政府部门集多种职能 于身而无有效监督，致使政府部门产生大量违法征占地的不法行 为。如2 0 0 3 年1 2 月2 1 日，国土资源部执法监察局再次公布了4 起 政府违法用地大案，这4 起征地案件均发生2 0 0 3 年，这说明地方土 地管理部门监督执法机制有闯题。难怪乎，国土资源部部长孙文盛更 是直接提出，一些地方国土资源执法不严，甚至为不法分子大开方便 之门。 第三、土地征而不用，闲置浪费现象严重。土地管理法第3 条规定了十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地的基础国策。第 不可忽视，当今农村的三大“重症”每周文摘，2 0 0 4 2 6 3 6 条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用四荒地的， 不得占用耕地，可以利用劣地的，不得占用好地。”第3 7 条对闲置土 地的行为规定了处罚措施，但这些原则和规范显然不甚明确。士地征 用后，尽管国家政策法律要求“占多少，垦多少”的征补平衡政策。 但无地可垦，土地资源有限，使这种规定客观上不能贯彻。如江苏苏 州市就因没有“四荒”地可垦，而无法落实该政策。该地目前主要采 用购买苏北地区的指标的办法，以6 0 0 0 元亩通过交费实现账目上的 平衡，这种办法在全省得到了推行。但是，由于农业、林业、水利等 部门多头管理，实际了征补并未达到平衡，因此这种方式仅仅为增加 政府的收入提供了途径。同时许多地方对此还没有给予足够重视。在 我们的调查中，几乎无人论及保有耕地的重要性，毋须说制定具体可 行的方案、措施；同时地方出台的有些规定抵消了法律政策的效力， 如通过缴纳垦殖费代替垦殖，但缴纳的费用没有真正用于土地垦殖， 垦殖费只不过变成一个收钱的项目罢了。哪在实践中，多征少用，征 而不用，浪费征用土地的现象仍十分严重。有些主管机关不考虑土地 用途，在城市存量土地能满足征收要求的条件下，仍将征地方向转向 农地，欠缺保护耕地、限制农地转为非农地的法律意识；在闲置土地 处理上，现行法律仅规定了原土地权利人恢复耕种或县级以上人民政 府无偿收回土地使用权的制度，但没有赋予原土地权利人相关的程序 权利，而主管机关又不能及时发现，所以土地闲置问题往往得不到及 时的解决。同时，由于土地征收费低，许多人借建设用地为名占用士 地，行非法倒卖土地之实。大量的土地征收后被闲置造成了土地资源 的巨大浪费。 2 1 4 土地征收客体即土地产权不明及所带来的现实问题 2 1 4 1 土地征收客体即土地产权不明 土地产权明晰是土地权利得以流转的前提，因此明确界定土地 权，理清土地产权关系是土地征收实施的关键。我国的集体土地产权 制度沿袭了人民公社时期的产权模式，由于承包制的建立，农民生产 活动具有较强的独立性和自由性，使得以集体经济组织为核算单位的 基础不复存在，在许多地方集体经济组织已经残缺不全甚至不复存 在。从而导致土地所有权主体代表的缺位，同时集体经济存在乡集体 李光禄。土地征用3 1 、偿制度的完善山东科技大学学报，2 0 0 3 年，第4 期。 经济组织、村集体经济组织和组集体经济组织三种形式，由于缺乏严 格的界定，使得在行使代表农民集体时，难以分清到底是由哪一级集 体经济组织来代表行使相应的权利。些地方由于土地所有权主体的 缺位。通常由村民委员会或乡政府代表行使土地所有权，但由于其本 身的行政职能，使其在行使土地财产权时无法真正代表广大农民的利 益。因此目前存在的问题是：1 ) 集体所有的土地属于集体经济组织， 但乡( 镇) 政府是国家机关，而不是集体经济纽，准代表乡( 镇) 行 使集体所有权? 2 ) 村民小组虽是基础，但村民小组没有独立法律地位 和独立财产，土地所有权由谁来行使? 3 ) 村民小组土地所有权与村集 体土地所有权权属长期不明，平时集体所有权的代表为村，一旦涉及 土地利益时，双方互相争执，矛盾重重。 2 1 4 2 土地产权不明所带来的现实问题 土地管理法和农民法都规定，“农民的土地承包权受法 律保护”，但这项权利的具体含义内容却无任一法律明确界定。由于 集体土地财产权的不明确和承包的不稳定状态，政府随意征收和侵占 土地，随意确定和拖欠补偿费用，村委会随意侵占和挪用土地补偿费 等，在征地过程中，对土地最关心的是承包土地并付出辛勤劳动的农 民，却对土地征收没有发言权，也就丧了对土地的保护权，而名义上 农村土地产权主体村委会和乡政府却对此不闻不问，导致土地保护不 力。 因为集体土地所有权权属不明导致土地补偿费归属不明确。就为 相关人员，从中牟利创造了条件。土地转移用途以后所产生的级差收 益有多少变成了开发商和腐败官员的不义之财，也是一本难交代的 帐。一个事实很清楚，那就是绝大部分耕地在转移中途时没有通过拍 卖的办法，把级差收益留在政府手里，更不用说转给农民。有权威人 士提供一个估计，“说改革开放以来有2 万亿元的土地级差收益从农 民那里流向了其他社会集团，不是说农民收入上不去么? 这2 万亿如 果留下来，把它作为。种丧失土地，且不能再就业的农民社会保障基 金，能做多少事情? ”由此如果土地产权明晰的话，农民是土地的 真正主人，那些“空手套白狼”的权贵们能那么快地实现原始资本积 曹义当前土地征收中存在的问题及原因分析辽宁工程技术大学学报，2 0 0 2 年，第7 期 党国英土地：中国头上的“达摩克理斯之剑”5 v w w d o o t o r c a r e c n 累么? 2 2 土地征收制度存在缺陷的原因 我国土地征制度存在许多问题，主要表现在征地范围过宽，滥征 滥用土地突出，土地补偿及其分配不合理等方面，要解决这些问题， 必须找出问题存在的实质性原因，才能对症下药，进而解决问题，本 文通过对我国土地征收制度存在的若干问题，作了深入的法律分析， 发现存在的问题的主要原因包括以下几个方面。 2 2 1 公共利益要件虚置的原因 土地征收权之所以滥用，就是征收主体置公共利益而不顾，公益 要件如同虚设，根本就没有评判公共利益的标准，公益要件虚置。公 共利益要件为什么在我国的土地征收制度中处于虚置的地位，首先从 我国宪法关于征收制度的历史流变来看，1 9 5 4 年我国制定了新中国 的第一部宪法，我也是我国第一部社会主义性质的宪法，该法第1 3 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对 城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或收归国有。”当时虽然明 确以公共利益的需要去对土地和其他生产资料进行征购、征用或收归 国有的目的。但是我国尚无与征购、征用或收归国有相配套的法律， 因而在实践中根本就没有评判公共利益的标准，在一些重大项目的决 策中，首长意志发挥了决定性影响，由他们评判的公益的标准。1 9 7 5 年宪法第六条规定：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和 其他生产资料实行征购、征收或收归国有。”1 9 7 8 年宪法也是这样规 定的，只不过缩小了征收的范围。1 9 7 5 年和1 9 7 8 年宪法与1 9 5 4 年 宪法相比，它们的最大的变化是删去了“为公共利益的需要”的规定， 而导致财产征收公用目的的丧失。因此，从我国宪法有关公共利益的 征收制度的历史的流变中，我们可以看出，我国到现在还存公共利益 虚置的原因是有其历史背景的。从1 9 4 9 年到1 9 7 8 年建国的几十年里， 我国奉行中央集权，实行计划经济体制，强调个人利益绝对服以从国 家利益和集体利益，在政治运动宣传鼓励及政府思想政治教育的推动 f ，群众也自愿为了国家建设而牺牲个人利益，此种热情符合了当时 的政治需要，却无益于公共利益法律意识的培养，造成公益要件的虚 置。 其次，公共利益的目的被任意扩大和滥用也是造成公益要件虚噩 的一个主要原因。我国宪法明确规定土地征收的目的是为了公共利益 的需要。也就是说，公共利益的需要是土地征收的合法前提，非公共 利益的需要，不得征收集体