（经济法学专业论文）论特许经营的反垄断法律规制.pdf

北京。j j 商大学硕七学位论文 内容摘要 特许经营是一种规模化、低成本、低风险的商业经营模式，它利用知识产权 的转让，将经营资源与社会资本结合起来，从而实现品牌的扩张。特许经营模式 中会有一些限制竞争行为出现，这些行为有消极的一面，但更有积极的一面，有 存在的合理性和必要性。这种行为的两面性决定了规制的特殊性，即，一方面要 保护特许人因特许权所享有的合法垄断权；另一方面，要惩罚滥用特许权而为的 限制竞争行为。如何把握其中的“度 ，是特许经营中最为复杂，也是最为核心 的法律问题。 本文旨在通过分析特许经营中的限制竞争行为的构成要件，归纳总结出其具 有的合理性，比较美国和欧盟对这些行为的反垄断法律规制模式，并结合我国新 颁的反垄断法及其他法规，提出建立和完善我国规范特许经营中限制竞争行 为的立法建议。 全文分为四个部分： 第一章：从商业和法律层面对国内外关于特许经营的定义进行分析，并与连 锁经营、商事代理和协议许可等相似商业模式进行比较，归纳出特许经营所具有 的法律特征，为此后的研究做理论铺垫。 第二章：该部分重点分析了特许经营中限制竞争行为的认定要件，并结合特 许经营的实际情况分析其具有的合理性，进而对特许经营中常见的四种限制竞争 行为，分别结合行为本身的法律特点进行详细的分析。笔者认为，特许经营中的 限制竞争行为限制并阻碍了竞争，具有违法性，但考虑到其具有的两面性，提出 在对这些行为规制时，应当符合实务的要求，进行合理的分析。 第三章：对美国以及欧盟规范特许经营中限制竞争行为的立法现状及相关制 度进行评析，并分别从实体法方面和程序法方面进行比较研究，归纳总结出对我 国有借鉴意义的法律特点，并为完善我国反垄断法立法提供理论以及实务上必要 的参考。 第四章：分析了我国特许经营立法的现状及动态，结合国外立法思想和立法 例，针对我国目前现状，以及新颁布的商业特许经营管理条例、反垄断法 进行评价和分析，找出不足，提出相应的立法建议，以期完善我国特许经营的反 论特许经营的反垄断法律规制 垄断法律制度。 本文的创新要点主要是： 第一，切入点新。研究规制特许经营中的限制竞争行为不是个新问题，但本 文是结合我国新颁布的商业特许经营管理条例和反垄断法进行分析。视 角新颖，时机恰当。 第二，本文系统地分析了有关特许经营模式中常见的限制竞争行为，将这些 行为与国外反垄断法理论中流行的合理性原则进行比较分析，从而得出结论：特 许经营中限制竞争行为利弊共存，应找到一个平衡点，把其弊端降到最小，最大 限度地发挥特许经营模式的益处。并以这一结论为基础，针对我国目前立法所存 在的缺陷进行有针对性的研究，提出立法建议。与国际主流立法思想以及动态紧 密结合，符合实际需要，可操作性强。 关键词：特许经营限制竞争行为反垄断法 北京工商人学硕十学位论文 abstr act f r a n c h i s ei sak i n do fs c a l e , l o wc o s ta n dl o wr i s kc o m m e r c i a lo p e r a t i o n a lm o d e , a n di tc a nm a k ee f f e c t i v eu s eo ft h ea s s i g n m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲tt of u l l y c h a n n e la l la v a i l a b l ef u n d sa n dr e a l i z eo p t i m a lp o r t f o l i o f r a n c h i s ew i l li n e v i t a b l y l e a dt oc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na c t i v i t i e s ，b u ts u c hc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na c t i v i t i e s h a v eb o t hp o s i t i v ea n dn e g a t i v ee f f e c t s ，a n dh a v et h en e c e s s i t ya n d r a t i o n a l i t yt oe x i s t i nt h i sc o n t e x t ，c h i n a sl e g i s l a t i o ns h a l l ，o no n eh a n d ，p r o t e c tt h el e g i t i m a t em o n o p o l y p o s i t i o ne n j o y e db yf r a n c h i s o ru n d e rf r a n c h i s i n go p e r a t i o n , a n do nt h eo t h e rh a n d ， i m p o s ea n t i t r u s tr e g u l a t i o no nc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na c t i v i t i e so ff r a n c h i s o rb y a b u s i n gt h ef r a n c h i s e ，a n dt h a ti st h em o s tc o m p l e xa n di m p o r t a n tl e g a li s s u ei nt h e r e s e a r c ho nf r a n c h i s e t h i s p a p e ra i m s t o p r o p o s es o m es u g g e s t i o n o nt h ee s t a b l i s h m e n ta n d i m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o no nt h er e g u l a t i o no fc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na c t i v i t i e si n f r a n c h i s eo nt h eb a s i so ft h en e w l yi s s u e da n t i t r u s tl a wo fp r ca n do t h e r r e g u l a t i o n sb ya n a l y z i n gt h ec o m p o s i t ee l e m e n t so fc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na c t i v i t i e s i nf r a n c h i s i n go p e r a t i o na n di t sr a t i o n a l i t y , a a l db yc o m p a r i n gt h ea n t i - t r u s tl e g a l r e g u l a t i o nm o d ea d o p t e db yu sw i t ht h a ta d o p t e db ye u r o p e a nu n i o n t h i sp a p e ri sc o n s t i t u t e do ff o u r p a r t s ： p a r t1i n t r o d u c e st h el e g a ld e f i n i t i o no ff r a n c h i s ea d o p t e db o t ha th o m ea n d a b r o a da n dp a v e st h e o r e t i c a l l yw a yf o rp a r t2b ya n a l y z i n gt h el e g a lf e a t u r e so f f r a n c h i s ea n dc o m p a r i n gi tw i t hs u c hs i m i l a rc o m m e r c i a lo p e r a t i o n a lm o d ea sc h a i n o p e r a t i o n ，c o m m e r c i a la g e n t ，l i c e n s eb ya g r e e m e n t ，e t c p a r t2e m p h a s i z e so nt h ea n a l y s i so ft h ec o m p o s i t ee l e m e n t so fc o m p e t i t i o n r e s t r i c t i o na c t i v i t i e si nf r a n c h i s e ，t h er a t i o n a l i t yo fs u c ha c t i v i t i e si nt h ep r a c t i c eo f f r a n c h i s i n go p e r a t i o n , a n dt h ea n a l y s i so f4c o m m o na c t i v i t i e so fc o m p e t i t i o n r e s t r i c t i o ni nf r a n c h i s eb ys t u d y i n go nt h e i rr e s p e c t i v el e g a lf e a t u r e s i ti sh o l dt h e v i e w p o i n ti nt h i sp a p e rt h a tc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na c t i v i t i e si nf r a n c h i s er e s t r i c ta n d b l o c kc o m p e t i t i o n ，a n dt h e r e f o r ea r ei l l e g a l ，h o w e v e r , b o t he f f e c t sg e n e r a t e db y 3 论特许经营的反垄断法律规制 c o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na c t i v i t i e ss h a l lb et a k e ni n t oc o n s i d e r a t i o n ，t h a ti st os a y , w h i l e w ei m p o s er e g u l a t i o n so nt h o s ea c t i v i t i e s ，w es h o u l dt a k ef l e x i b l em a n n e r sa n dd o r e s e a r c ht ou n d e r s t a n di t sr a t i o n a l i t y p a r t3a p p r a i s e sa n da n a l y z e st h es t a t u sq u oa n dr e l e v a n t s y s t e m so ft h e l e g i s l a t i o no nc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o na c t i v i t i e si nf r a n c h i s ei nu sa n de u ，m a k e s c o m p a r i s o ni ns u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a wt e r m s ，a n dp o i n t so u tt h et h e o r i e s o rs y s t e m sc h i n ac a nl e a mf r o m ，a n dt h e r e b yt h e o r e t i c a l l ys u p p o r t i n gt h ep e r f e c t c o n c e p t i o no f t h ef i n a ll e g i s l a t i v es y s t e m p a r t4a p p r a i s e sa n da n a l y z e st h es t a t u s q u oa n dd e v e l o p m e n to fc h i n a s l e g i s l a t i o no nf r a n c h i s eo nt h eb a s i so ff o r e i g nl e g i s l a t i v ec o n c e p t sa n dc a s e s ，t h e c u r r e n ts i t u a t i o ni nc h i n ai n t h i sa r e aa n dt h en e w l yp r o m u l g a t e dm a n a g e m e n t r e g u l a t i o n so nc o m m e r c i a lf r a n c h i s ea n da n t i t r u s tl a wo f p r c ，s oa st of i n do u t t h ed i s s a t i s f a c t i o ni nc h i n a s l e g i s l a t i o ni nt h i sr e g a r d ，a n dp r o p o s ea p p l i c a b l e s u g g e s t i o ni nt h ee x p e c t a t i o no fi m p r o v i n gc h i n a sa n t i - t r u s tl e g a ls y s t e mi nt h ef i e l d o ff r a n c h i s e t h eo r i g i n a l so ft h i sp a p e ra r em a i n l ya sf o l l o w s ： f i r s t ，t h ep e r s p e c t i v eo ft h i sp a p e ri so r i g i n a l a n a l y s i so nc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o n i nf r a n c h i s ei sn o tan e wr e s e a r c hf i e l d ，h o w e v e r , t h i sp a p e rt a k e san e w p e r s p e c t i v e a t t h er i g h tt i m eb y c o m b i n i n gt h ea n a l y s i s o nt h en e w l yi s s u e d m a n a g e m e n t r e g u l a t i o n so nc o m m e r c i a lf r a n c h i s ea n da n t i - t r u s tl a wo f p r c s e c o n d ，t h i sp a p e rs y s t e m a t i c a l l ya n a l y z e ss o m ec o m m o nc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o n a c t i v i t i e si nf r a n c h i s eb y i n t e r p r e t i n g s u c ha c t i v i t i e sw i t h r a t i o n a l i t yp r i n c i p l e p r e v a i l i n gi nf o r e i g na n t i t r u s tt h e o r i e s ，a n dc o n c l u d e st h a tf r a n c h i s i n ga c t i v i t i e sw i l l g i v er i s et ot w ok i n d so fe f f e c ti nt e r m so fc o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o n ，a n dw es h o u l df i n d ab a l a n c ei nb e t w e e nt om i n i m i z et h en e g a t i v ee f f e c ta n dm a x i m i z et h ep o s i t i v eo n e o nt h eb a s i so ft h i sc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e rd o e ss o m ep e r t i n e n ts t u d i e so nt h ed e f e c t s o ft h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no fc h i n aa n dp r o p o s e ss o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n t h i s p a p e rk e e p sc l o s ec o n n e c t i o nw i t hm a i n s t r e a mt h e o r i e si ni n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i v e p r a c t i c e ，s a t i s f i e sp r a c t i c a ln e e d sa n dh a ss t r o n ge n f o r c e a b i l i t y k e y w o r d s ：f r a n c h i s i n ga c t i v i t y , c o m p e t i t i o nr e s t r i c t i o n ，a n t i - t r u s tl a w 4 北京工商大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所 取得的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文作者签名：日期：必心年厂月， 日 北京工商大学学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生 在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借 阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复 制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于口当年口一年口二年后在学校图 书馆网站上发布，供校内师生浏览。 学位敝作者签名超导师躲。逊嘿。g 移朋日 北京t 商大学硕十学位论文 上, m l l m 刖舌 商业特许经营是一种新兴而独特的经营模式。自2 0 世纪中叶产生于美国以 来，特许经营在世界各国得以迅速发展，己经逐渐成为知识经济时代企业发展的 重要模式。我国特许经营的始于2 0 世纪8 0 年代末，经过二十多年的稳步发展， 已经广泛涉足餐饮、服务、服装等行业，显示出强大的生命力和发展潜力。 在商业特许经营模式在快速发展的同时，也带来了一些法律问题，尤其是特 许经营中限制竞争行为与竞争政策如何协调的问题。由于特许经营中的限制竞争 行为有其合理性因素，与一般的限制竞争行为有所区别，因此，对于该问题的处 理，一方面关系到特许经营这种有效的经营模式的发展前景，另一方面关系市场 竞争秩序的维持和公共利益的保护。 虽然我国新近颁布了反垄断法、商业特许经营管理办法、商业特许经 营管理条例等法律法规，但对特许经营中的反垄断问题规制较少或内容不全面。 因此，急待由相关的法学理论为商业特许经营的深层次发展构建法律框架，为特 许经营在中国的蓬勃发展营造良好的法律环境。从这个角度看，研究特许经营中 的反垄断问题具有极强的理论和现实意义。 本文拟通过分析特许经营中限制竞争行为的合理性，特征及各种限制竞争行 为的具体表现形式，并比较研究美国和欧盟对这些行为的反垄断法律规制模式， 寻找出对我国有益的因素，结合我国自身的立法现状和立法传统，提出立法建议， 以期完善和健全我国特许经营反垄断立法。 论特许经营的反垄断法律规制 第一章特许经营模式的法律基础分析 第一节特许经营的定义 特许经营是一种十分复杂的商业模式，特别是涉及到诸多的法律领域，并 且被运用于各种不同的产业、部门，因此很难给它下一个固定的定义。目前尚无 统一、明确的、被国内外广泛认同的定义，世界上许多国家和组织，或从商业角 度或从法律层面，都试图对特许经营进行定义，以下本文分别从两个角度即商业 层面和法律角度来探究其含义： 一、商业层面的定义及分析 美国特许经营协会( a m e r i c a nf r a n c h i s ea s s o c i a t i o n ，a f a ) 对特许经营的 定义为：主导企业把自己开发的商品、服务和营业系统( 包括商标、商号等企业 形象的使用权、经营技术、营业场合和区域) ，以合同的形式授予加盟店在规定 区域的经销权和营业权；加盟店则需交纳一定的营业权使用费，承担约定的义 务。” 这一定义缺陷在于没有明确指出受许人对企业的所有权，忽视了在特许经 营模式下，当事人双方经济地位和法律地位独立的这一特征。 欧洲特许经营联合会( t h ee u r o p e a nf r a n c h i s ef e d e r a t i o n ，e f f ) 在其制订 的欧洲特许经营道德规范认为：“特许经营是基于在法律和财务上独立的特 许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作关系的一种营销产品和( 或) 服务 和( 或) 技术的体系。特许人授予其单个受许人权利并附加义务，以便在特许人的 概念下经营。在双方协商一致而制定的书面特许合同的范围和条款之内，特许人 给予直接或间接经济上的考虑，授权、迫使单个的受许人使用其商号、商标和( 或) 服务商标、专有技术、商业和技术方法、程序制度、其他工业和( 或) 知识产权， 并提供持续的商业上和技术上的支持。删这个定义虽强调了特许人和受许人的双 方具有独立的经济、法律地位，但侧重于从商业运作流程的角度去概括。 同本特许连锁协会( j a p a n e s ef r a n c h i s ea s s o c i a t i o n ，j f a ) 将特许经营 的定义为：“是一种存在于受许人和授权人之间持续性合同关系，即事业者( 本部) 与其他事业者( 加盟店) 之间签订合同，授予其使用自己的商标、服务标记、商号 北京工商人学硕士学位论文 和其他作为象征的标识以及经营技术并在同一形象之下从事商品销售及其他事 业的权利，同时加盟店相应地支付一定的等价报偿、对事业投入必要的资金、并 在本部的指导和帮助下开展事业活动。一 二、法律层面的定义及分析 美国1 9 7 9 年联邦贸易委员会特许经营条例将特许经营定义为：特许经 营系由任何协议产生的持续的商业关系。在其条例的中详细列举了特许经营过程 中双方的权利、义务，并明确规定部分特许经营、雇用、合伙及合作关系或商标 许可等与特许经营相似的关系不包括在特许经营的定义之中。 欧盟委员会在关于对特许经营典型协议适用条约第8 5 条第3 款的4 0 8 7 8 8 号条例( 下称第4 0 8 7 8 8 号条例) 的第1 条第3 款将特许经营定义为：“特许人 以取得直接或间接经济上的报酬为条件，授权被特许人使用其一系列工业或知识 产权，包括商标、商店招牌、设计、商业秘密或专利以经营特定商品和( 或) 服 务”。 我国澳门特别行政区1 9 9 9 年颁布的澳门商法典第6 7 9 条规定：“特许合 同系指当事人一方特许他方有权以固定方式在一定区域按前者专有技术及技术 指导，以前者之企业形象生产及或销售一定产品或服务，从而取得直接或间接 的回报，且须接受前者监督之合同。澳门的商法典对特许合同的定义，其 本身的意义在于引起了关注，而并非在于定义本身表述的理论价值。澳门是世界 上除俄罗斯之外，将特许经营纳入法典中进行调整的国家或地区。 我国于2 0 0 7 年2 月6r 颁布的商业特许经营管理条例中第3 条将特许 经营定义为：“商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术 等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，受许 人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的 经营活动。 比较上述定义，我们可以得出特许经营具有以下几个基本要素，一是特许人 与受许人双方地位平等，没有行政上的隶属关系，也没有投资上的参股与控股关 系。二是受合同约束。双方通过签署特许经营合同，约定权利和义务。三是特许 人对受许人的经营进行统一化帮助和支持。四是特许方通过将其所拥有的知识产 权( 商标、专利等) 、专有技术、商业秘密等经营资源的一种或数种，授予受许方 论特许经营的反垄断法律规制 使用，而受许方按合同约定在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付 相应的费用。 第二节特许经营的法律特征 通过对特许经营的基本概念的分析，可以看出特许人与受许人之间订立合 同，在市场上实现了不同资源的结合，并呈现出外部利益一致化，特许人对受许 人的经营业务有控制权，并分享受许人的经营利润。与一般的市场销售体系相比， 特许经营具有以下法律特征： 一、特许经营的当事人是产权关系独立的平等民事法律主体 特许经营是利用特许人的经营资源与受许人的资本相结合来扩张经营规模 的一种商业经营模式。在这种法律关系中，特许人与受许人均是具有独立民事法 律地位的平等主体，双方既无行政隶属关系，也无参股控股关系。受许人虽然接 受特许人在经营上的指导、帮助和监督，但受许人却不是特许人的分支机构，其 资产的所有权不受特许人的控制，是独立的资产所有人。在法律地位上，当事人 双方平等地享有合同权利，履行合同义务。但实践中却往往表现为特许人因拥有 特许权而处于优势地位，并利用这种优势地位将在特许经营合同签署限制竞争条 件，而将受许人置于实际的不平等的地位之中。 二、特许经营是一种契约关系 特许经营的存在是以特许经营合同的存在为前提的。特许经营合同将特许人 和受许人连接在一起，当事人双方严格依照合同约定履行义务享受权利，其从签 约到合同终止的整个过程，均属于合同法的调整范围。特许经营合同是一种授权 许可合同关系，但它并不在我国合同法所列明的1 5 种有名合同之列，属无名合 同，它与隶属关系、代理关系、雇佣关系或者合伙关系均有区别。此外，特许经 营合同往往是由占据强势地位的特许人事先拟定，内容修改的余地很小，从这个 意义来说，特许经营合同又是一种标准格式合同，具备格式合同的一般法律特征。 并且其内容因此而侧重于保护特许人本身的利益 ，所以合同中很可能出现对受 许人的限制性条款。 北京_ t 商大学硕士学位论文 三、特许经营权是一组复合的知识产权综合体 特许经营权是一组复合的许可权，包括商标、商号、专利、经营方法、专有 技术、商品配送体系、服务系统和财务系统等。在特许经营权出让上，特许人只 出让使用权，所有权仍然保留在自己手中。特许人不会单独就商标、商号、专利 或专有技术等单个使用权进行交易，而必须将复合特许权整体交易。因此有学者 认为，特许经营权是特许权人通过特许的方式经营某种特殊商品或使用特许权人 的知识产权或专有权利的经营优势或特权。也有学者把特许经营权表述为“为 了实现一定的商业目的，由特许人拥有并授予受许人使用的具有市场竞争力的商 业要素的组合 。 特许经营权具有知识产权属性。其中，商号、商标、专利、专有技术是特许 权的基础部分，属于传统知识产权的保护范围。而特许人独特的经营方法、专有 技术、配送体系等商业秘密也能成为特许权的重要内容，这些都或者具有著作权 而受到法律保护，或者属于商业秘密而成为知识产权法律的保护对象 ，属于广 义的知识产权范畴。目前明确将特许权定义为知识产权的是欧盟第4 0 8 7 8 8 号 条例。该条例第1 条第3 款( a ) 项规定：特许权是指“为了向最终用户转售产品 或者提供服务，而许可他人使用的包括商标、店徽权、实用新型权、设计权、著 作权、技术秘密权或专利权在内的一整套工业产权或者知识产权。1 1 另外，欧盟 法院曾在判决中这样描述特许经营体系，“它不仅是一种营销手段，更是在许可 方无须进行资金投入的情况下开发利用其知识资源的一种方式”，并“与独占经 销、选择销售相比，它更接近于知识产权许可。川2 虽然特许经营权具有知识产权的属性，但不能简单的将它归结为某一种知识 产权类型，否则特许经营与普通的知识产权许可协议没有区别。笔者认为，这种 权利不是商标或专利技术一项或者几项的简单相加，而是传统的知识产权与具有 知识产权属性的特定商业经营模式相结合形成经营资源，因此，将其视为复合的 知识产权的综合体更为合适。 第三节特许经营与其他商业模式法律属性的比较 在实践中，商事代理、商业连锁等经营模式与特许经营具有相同或相似的外 部特征，如网络同一性、经营分散性、形象一致性等，因而容易引起人们的混淆。 论特许经营的反垄断法律规制 区分这些概念有助于对特许经营进行更深刻的理解。 一、特许经营与连锁经营 连锁经营是特许经营的上位概念。特许经营是连锁经营的一种。连锁经营有 三种类型，即特许经营、直营连锁和自由连锁。所谓直营连锁，是指由总部集中 管理领导、全资或控股开设各连锁店，经营同类商品或提供同样服务，总部对各 个连锁店拥有全部的所有权和经营权，统一核算统负盈亏，其实质是统一所有权 下的经营，只有总部具有独立人格，各个连锁店不具有独立的法人资格。如苏宁 电器、大中电器、物美超市等。所谓自由连锁，是指各个经营门店保持自己的资 产所有权，但在经营上自愿实行联合，各门店独立核算自负盈亏。如北京大街上 常见的“成都小吃 门店。自由连锁实质上是一种保留单个资本所有权的联合经 营方式，它最大的特点在于各连锁分部在所有权上是完全独立的，与连锁总部没 有所属关系，而分部的经营权也非直接来源于总部，这种连锁特征仅仅体现为各 分部的经营活动有一定的协作服务关系，各成员店可以自由加入连锁体系，也可 自由退出，相互制约的力度较弱。1 3 特许经营与上述两种连锁经营方式有很大的区别，而这种区别也恰恰是区分 特许经营的显著标志：( 1 ) 资本所有方式不同。特许经营的各个加盟店均资本独 立，是独立的法律主体。而直营连锁资本统一归属总部所有；( 2 ) 法律关系不同。 特许经营双方是基于特许经营合同产生的合同关系；而自由连锁中，各门店与总 部之间没有合同约定，各方基于协同经营的目的，构成松散的连锁经营模式；直 营连锁中总部和分店之间是隶属关系，是管理与被管理的、领导与被领导的关系； ( 3 ) 法律责任不同。在直营连锁和自由连锁中，由于各分店不具有独立的主体 资格，对外责任只能由总部承担；而在一般情况下，特许经营中的特许人和受许 人分别对自己行为的法律后果负责1 4 。 二、特许经营与商事代理 在特许经营过程中，受许人如果以特许人的商号从事经营，很容易被理解为 是特许人的代理人。但是，从本质上来讲，受许人不是特许人的代理人，双方不 构成代理关系。所谓商事代理关系是指代理人以被代理人的名义代理从事商事交 易或中介活动所产生的代理人与被代理人之间的关系。虽然，代理人可以使用被 代理人的商标销售产品，经营业务的区域也常限于特定区域，但是商事代理的本 北京工商大学硕士学位论文 质在于代理人为被代理人的利益进行各种经营行为，效果最终归属于被代理人， 代理人以其行为获得佣金。 商事代理与特许经营的主要区别为：( 1 ) 对是否需要直接投资的要求不同。 受许人是特许业务的投资者，其从事的是自己的经营活动：而商事代理人并不必 须为代理业务投资，其从事的代理活动是被代理人的事务；( 2 ) 法律关系客体不 同。特许经营法律关系的客体是特许权，它是一种组合式的具有商业价值的知识 产权，可以直接产生利益；而商事代理关系中，其客体为代理商的代理行为，它 不涉及买卖关系和知识产权的许可使用问题，也并不直接产生商业利益；( 3 ) 法 律后果的归属不同。在特许经营法律关系中，受许人为自己的经营活动承担风险， 而代理人代理活动的效果归属于被代理人1 5 。( 4 ) 获取利益的方式不同。在特许 经营中，受许人因为取得了特许人的特许权而支付相应的加盟费，而受许人因为 使用特许权而取得利益。而在商事代理中，代理人因代理被代理人向第三人进行 交易，为被代理人取得利益，自己也因此从被代理人处获得佣金作为报酬。 三、特许经营与协议许可 所谓协议许可，也称协议许可合同或协议许可证，是指知识产权所有人授权 他人以一定方式、在一定的时期和一定的地域范围内商业使用其权利的行为。协 议许可关系是基于对专利、商标等知识产权的使用权的开发与利用，由权利人授 予被许可人使用专利技术、商标、专有技术，同时被许可人运用自身的资金、设 备和生产能力进行生产和经营，并向权利人支付权利使用费。 特许经营权授权许可虽然也以专利、商标等知识产权为主要内容，但与协议 许可仍有明显的区别：( 1 ) 内容不同。特许经营在特许权内容上比协议许可要广， 不仅包括知识产权，还包括商业秘密、经营模式等经营资源，这些权利是一组复 合权利，而协议许可只包括专利权、商标权等特定的知识产权；( 2 ) 目的不同。 特许经营的目的并不是某种知识产权的许可，而是为了在特许权许可使用基础上 建立统一的特许体系，在质量、价格、服务水平等方面达到统一。而在协议许可 中，没有统一的要求；( 3 ) 主体不同，特许经营的特许方必须具有法人资格，并 应当符合国家法规资格要求；而许可贸易的许可方可以是法人，也可以是自然人。 论特许经营的反垄断法律规制 第二章特许经营中限制竞争行为的法律基础分析 第一节特许经营中限制竞争行为的认定 众所周知，竞争政策所保护的是市场竞争的过程，而不是竞争者本身。1 6 对 于特许营中的限制竞争行为评判亦是如此，重要的是看其对竞争的影响，而不是 对竞争者的影响。特许经营中的限制竞争行为具有限制竞争的效果，从竞争法的 角度来看，这种限制竞争行为是应受惩罚，因此有必要对其进行科学的认定，笔 者认为可以从以下四个方面进行： 一、从主体方面认定 特许经营法律关系的主体一般来说指特许人和受许人。一般来说，限制竞争 行为的实施者只能由特许人构成，这一点，是由特许人在特许经营模式中所具有 的相对优势地位决定的。在特许经营体系中，特许人类似于反垄断法中上游企业 的位置，它掌握着特许权这一特殊形态的知识产权；而受许人类似于反垄断法中 下游企业地位，相对特许人而言，其处于劣势地位。因此，在交易的过程，特许 人如果滥用这种优势地位，迫使受许人接受不合理的条件，就有可能产生限制竞 争的效果。可见，限制竞争行为的实施者只能是特许人，而受许人不能成为。 对于特许人的资格，应当是具有特许经营能力并依法设立的企业或者其他经 济组织。具体而言，根据我国商业特许经营管理办法第7 条的规定，成为特 许人应当具备以下条件：( 1 ) 依法设立的企业或者其他经济组织，包括公司、个 人独资企业、合伙企业、国有国营企业、股份合作企业、非法人企业、法人依法 设立的分支机构和农村集体经济组织等1 7 ；( 2 ) 拥有有权许可他人使用的商标、 商号和经营模式等经营资源；( 3 ) 具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务 的能力；( 4 ) 在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、 控股公司建立的直营店；( 5 ) 需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具 有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务；( 6 ) 具有良好 信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录。 同时，应当注意，特许经营中的特许人和受许人是不具有竞争关系的主体， 北京- 商人学硕十学位论文 两者构成纵向经济关系。这一特点将特许经营中的限制竞争行为与横向限制竞争 协议区别开来。 二、从主观方面认定 特许经营中的限制竞争行为构成的主观方面是指特许人在主观方面有限制 竞争的故意。即特许人明知限制竞争条款会带来限制或排除竞争的后果，却希望 这种后果的发生。故意是过错的一种，过错是行为人从事违法行为时的主观上的 一种应受谴责的心理状态，它包括故意和过失两种。虽然特许经营中的限制竞争 行为是通过特许经营协议表现出来的，具有自由、自愿的一般原则要求，但由于 特许经营体系所具有的特殊性，促使处于相对优势地位的特许人在制作特许经营 协议时，希望通过协议条款中的限制竞争内容，使受许人接受一系列限制交易、 固定转售价格、区域限制等限制竞争条款，从而排除在特许经营体系相关的产品、 价格、销售区域的竞争。因而从性质上来说，这种主观故意具有一定的违法性。 理论上对判断或认定故意等过错有主观标准说、客观标准说和折衷说三种观 点。主观标准说是通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。如果行为主 观上无法预见自己的行为引起的后果，他对此结果不负任何责任；相反，如果他 能够预见到这种后果，就要责任。客观标准说是以某种客观的行为标准来衡量行 为人的行为，进而认定行为人有无过错的理论。而折衷说则是将客观标准说与主 观标准说结合起来确定行为人的过错的理论。1 8 笔者认为，在判断和认定特许人 的故意方面，折衷说观点比较可取。具体而言，反垄断执法机构或法院在确定特 许人的故意时，可将主观标准和客观标准有机结合起来，并以客观标准作为最后 的和主要的判断标准，即将特许人的内心希望与特许经营协议中明确存在的限制 竞争的内容相结合，只要特许人有意识在特许经营协议中拟定限制竞争条款，都 可认定为构成特许经营中的限制竞争行为。 三、从客体方面认定 任何违法行为都有一定的社会危害性和应受惩罚性，都必然侵犯到一定的客 体。特许经营中的限制竞争行为侵犯的客体就是反垄断法所保护的自由、公平的 有效竞争秩序。实践已经证明，市场经济体制是有效配置资源、提高劳动生产率 和促进财富增长的最优机制，而这种市场机制要发挥积极作用离不开市场上的有 效竞争秩序。从这个角度说，正是市场上自由、公平的有效竞争引导各种资源的 论特许经营的反垄断法律规制 合理流动的，这也是特许经营体系也得以不断发展的土壤。所以，市场经济体制 与竞争机制是密不可分的。一个国家要保障本国市场经济的健康、协调和快速发 展，就必须确保市场秩序方面的自由、公平和处于有效竞争状态。如果一个国家 的有效竞争机制受到破坏，则市场经济的运行亦必受到严重损害。正因如此，美、 德、日等主要市场经济国家才无一不将以维护自由、公平的有效竞争秩序为宗旨 的反垄断法奉为“经济宪法”。 由上可见，特许经营中的限制竞争行为实际上是一种限制竞争的行为，以维 护特许人自身利益为目的对受许人所实施的限制，进而达到对整个特许网络控制 的目的。其行为侵犯了反垄断法所保护的自由、公平的有效竞争秩序。 四、从客观方面认定 特许经营中的限制竞争行为主要体现为特许人通过在特许经营协议中约定 限制竞争条款，达到限制竞争目的的行为。根据国内外立法与实践，特许经营中 的限制竞争条款的具体表现形式有限制交易条款、固定转售价格条款、区域限制 条款、回授条款和竞业禁止条款等。根据反垄断法理论，我国将特许经营中限制 竞争行为按是否涉及价格问题，可将其分为价格限制和非价格限制两类。价格限 制是指特许人责成受许人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为， 即包括固定转售价格行为。非价格限制，是指特许人对受许人的限制不涉及价格， 包括限制交易行为、区域限制行为、竞业禁止行为、回授行为四种。 将纵向限制分为价格限制和非价格限制的法律意义在于对其分别适用不同 的归责方法。美国的反托拉斯法对上述分类是明确支持的。1 9 1 1 年，美国最高 法院在“d r m il e sm e d i c a lc o v p a r k s o n sc o 一案中首次确认纵向价格 固定为本身违法。1 9 7 7 年美国最高法院在c o n t i n e n tt v v g t es y l v a n i a 一案 中，又明确表明对非价格限制不适用本身违法原则，并提出对非价格限制应适用 合理原则来判断其违法性。德国反垄断法则依据上述分类对纵向限制行为分别立 法。该国反限制竞争法第1 5 条规定：“企业之间就本法适用范围内的市场上 的商品或服务订立的合同，如果对合同当事人在其订立的关于所供商品、其他商 品或服务的合同时，对其在价格和交易条件的构成自由上予以限制，则该合同无 效。 即确定了纵向价格限制本身无效原则。对于非价格限制，该法第1 6 条关于 排他性约束的取消条款中，对被视为违法的非价格限制设定了若干条件，表明对 北京丁商大学硕士学位论文 这些非价格限制应采用“合理原则”来审查。1 9 第二节合理性原则与特许经营中限制竞争行为的法律关系 特许经营中的限制竞争行为是特许人通过订立特许经营协议实施的限制竞 争的行为。从限制竞争这一角度来看，特许经营中的限制竞争行为都是违法的行 为，但实践证明，有些时候，特许经营中的限制竞争行为更有利于特许经营体系 的发展，其带来的益处明显大于其限制竞争的弊处，从而在广义上被认可为不具 有社会危害性和应受惩罚性的合法行为，竞争法中也对其进行豁免。这正如有